Sentencia Penal Nº 537/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1696/2018 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 -
28035 Teléfono: 914934388,914934386 Fax: 914934390 GRUPO 2 37051530
PAB 1696-2018 Abreviado 2204-2008 Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 4 de Majadahonda
SENTENCIA 537 / 2019
Magistrados: Carlos Martín Meizoso (ponente) Rosa Mª Quintana San Martín Diego de Egea y Torrón
En Madrid, a 16 de septiembre de 2019 Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba
referenciada seguida por un delito de estafa. El Ministerio Fiscal, representado por María Valencia Fernández,
ha dirigido la acusación contra Ovidio , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien
estuvo asistido por el letrado Emilio Zurro Fuente. También intervino, en calidad de acusación particular, Caja
de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (Bankia), con la dirección letrada de Raúl Gonçalvez Paniagua.

Antecedentes

En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 13 de septiembre de 2019, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaraciones testificales del representante legal de Bankia, Jesús Ángel , de Juan Ignacio , de la representante legal de BBVA, Edurne y de la de La Caixa, Elvira , así como pericial de Encarna y documental.

El Ministerio Fiscal, tras el juicio, al modificar levente su escrito de calificación provisional, vino a sostener que los hechos eran constitutivos de un delito estafa agravada, previsto en el artículo 250.1.5º, en relación con el 248 del Código Penal en su versión anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/15, de 30 de marzo o, alternativamente, de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación al 250.1.5º del citado cuerpo legal, vigente antes de dicha reforma. Imputó la responsabilidad en concepto de autor a Ovidio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusieran las penas de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses, con cuota diaria de 15 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, de conformidad con el artículo 53 del Código Penal y el pago de las costas procesales.

También pidió que el acusado indemnice a Bankia en 280.345,66 euros.

La acusación particular vino a sostener que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa, de los artículos 248, 249, 250 y 251 del Código Penal y de otro de falsedad de los artículos 390 y 392 del citado texto legal, de los que es autor el acusado, por lo que solicitó cinco años de cárcel y multa de 60 meses, así como que indemnice a esta acusación particular en 280.345,66 euros, más 60.000 euros de intereses y costas.

La defensa de la parte acusada solicitó su libre absolución.

HECHOS PROBADOS El 28-6-07, el acusado, Ovidio , con DNI NUM000 , mayor de edad y carente de antecedentes penales, como administrador único de Crivasa Instalaciones, SL, firmó con la querellante, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (hoy Bankia, SA, desde aquí la Caja), una Póliza de Crédito para la Negociación de Documentos y Créditos Mercantiles, con un límite de 500.000,00 euros.

El acusado entregó a la Caja cuatro facturas, fechadas el 26-6-07, con números NUM001 , a cargo de Acciona Infraestructuras, SA (por importe de 256.952,93 €), NUM002 y NUM003 , al de Ferrovial-Agromán, SA (por importes de 170.022,67 y 44.448,50 €) y 109/07, al de Constructora Hispánica, SL (por importe de 31.850,95 €), obteniendo así un total de 260.993,04 euros.

En noviembre de 2007 se produjo el impago de dichas facturas y el 18-3-08 la querellante procedió a dar por vencida la póliza con un saldo deudor de 280.345,66 €, ya que dichas facturas habían sido abonadas a su vencimiento al acusado, por parte de Acciona Infraestructuras, SA, Ferrovial-Agromán, SA y Constructora Hispánica, SL, en virtud de confirming, por medio de BBVA, La Caixa y Barclays, siendo denegado por ello el pago a la Caja querellante.

Fundamentos

I. Sobre los hechos: El tenor de la póliza suscrita entre el acusado y la Caja obra a los folios 16 y siguientes. Las facturas referidas en las páginas 21 y siguientes y 66 y siguientes. La constatación de los impagos y la deuda pendiente en los folios 31 y siguientes. Los medios por los cuales se abonaron las facturas a la empresa del querellado en los folios 57 y siguientes, 171 y siguientes, 65, 66, 118 y siguientes del sumario, 86 y siguientes del Rollo de Sala, 53 y siguientes, 124 y siguientes, 175 del sumario, 116, 127 y Cd ajunto, del Rollo de Sala. No se cuestionan. Tampoco la efectiva realización de los trabajos a los que se refieren las facturas. La acusación por estafa se basa en la presunta suscripción de una póliza de descuento entre la querellante y el querellado, ocultando éste que las facturas referidas también habían sido presentadas a descuento ante otras entidades bancarias. Refuerza su afirmación señalando que en las facturas figura la expresión 'Páguese a Caja Madrid' firmada por el denunciado en nombre de su empresa.

El querellado niega tal cosa. Asegura que el contrato que suscribió con la Caja no es de descuento sino de préstamo ordinario y que las facturas a las que se refiere la querellante no se aportaron posteriormente para su descuento, sino antes de la suscripción del contrato de cara a acreditar la solvencia de Crivasa Instalaciones, SL. Asimismo, que la frase 'Páguese a Caja Madrid' no ha sido firmada, ni estampada por el encausado.

Es decir, se debate el contenido del contrato de 28-6-07 que tiene el siguiente encabezamiento: Póliza de Crédito para la Negociación de Documentos y Créditos Mercantiles. También, si las facturas se presentaron antes de la suscripción de dicha póliza o en el curso de su normal evolución.

Pues bien, las facturas están fechadas el 26-6-07 y el contrato el 28-6-07. En dos días es muy difícil que se valore la solvencia de una empresa, informe el departamento de riesgos de una Caja y se formalice el contrato. Su representante legal, Jesús Ángel , dijo en el plenario que se tarda entre 10 y 12 días Sería más lógico pensar que no se tuvieron en cuenta antes de su suscripción y fueron presentadas posteriormente a descuento, lo que apoya la tesis de la querellante.

Sin embargo, el tenor del contrato arroja ciertas dudas. Su cláusula 5.1 señala que la caja acepta la gestión de cobro de los créditos contenidos en los soportes magnéticos y/o transmisiones telemáticas, que anticipe al acreditado en virtud del presente contrato, sin que en ningún caso pueda entenderse que se produzca cesión de los mismos. Esto es, apunta a que no hubo cesión del crédito de las facturas a examen.

A que no se presentaron a descuento.

Además, sorprende que si hubiera habido presentación a descuento y cesión del crédito, la Caja no abone el importe total de las facturas sino apenas el 50%. Por otra parte, no es claro quien firmó la expresión 'Páguese a Caja Madrid' atribuida al denunciado. Contamos con dos pericias de sentido contrario. Ambas obran en el Rollo de Sala. Una la emite el imparcial perito judicial, Florentino (folios 147 y siguientes), a petición de la defensa. Concluye que Ovidio es autor de las firmas dubitadas. No la ratificó en el juicio al no ser pedido por ninguna de las partes. La otra, folios 233 y siguientes, la emite Encarna y ha sido aportada posteriormente por la misma defensa, lo que suscita dudas sobre su imparcialidad. Llega a la conclusión contraria. A su parecer los documentos dubitados no fueron realizados por la misma persona que los documentos indubitados, correspondiendo su autoría a una persona distinta a Ovidio . Pero, en cualquier caso, dista de acreditarse la otra pata de la operación presuntamente delictiva.

El delito de estafa requiere como elementos integrantes de su tipicidad, la concurrencia de diversos factores matizados y desarrollados, exhaustivamente por la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 25-3-85, 6-2-89 y de 29-3-90, entre otras). Entre ellos (ánimo de lucro, perjuicio patrimonial, etc.), merece especial atención, a los efectos que aquí nos interesan, los caracteres que ha de ofrecer el 'engaño' actuado por el agente, como medio para la obtención de su ilícito propósito. El engaño ha de ser precedente, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial llevado a cabo por la víctima, en perjuicio de sí misma y bajo el error que de esa forma se le ocasiona Aquí el engaño habría consistido en la ocultación por parte del acusado de haber suscrito con otras entidades bancarias diversos contratos para el anticipo de facturas, con lo que habría conseguido beneficio ilícito, con paralelo perjuicio de la Caja, por medio de instrumentos mendaces.

Pero lo cierto es que no se ha acreditado que Ovidio firmara esos otros contratos para descuento de documentos con BBVA, Barclays y La Caixa. Más bien al contrario, los documentos obrantes a los folios 171 y siguientes de sumario, 86 y siguientes del Rollo de Sala, acreditan que Crivasa Instalaciones, SL, no había formalizado ninguna póliza de descuento y/o factoring con Barclays, ni con la Caixa. Y la que tenía con BBVA databa del 18-9-03 (folio 127 y CD), por lo que es creíble que, como manifestó en el juicio, cobrara las facturas, por medio de dichos bancos, en virtud de confirming (Pólizas de Gestión de Pago a Proveedores), suscritas, no por el querellado, sino por terceras empresas (Constructora Hispánica, SL, Ferrovial-Agroman y Acciona Infraestructuras, SA), de las que Crivasa Instalaciones, SL era proveedor. Confirming que, por cierto, aparece al pie de las facturas números NUM001 (folios 23 y 24), NUM002 (folio 27) y NUM003 (folio 29), que nos ocupan.

Tampoco puede asumirse que los hechos sean constitutivos de un delito de apropiación indebida. Este precepto sanciona a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

Ciertamente se trata de un tipo amplio en el que caben multitud de supuestos. La STS 603/2004, se refiere concretamente a esta cuestión señalando que el texto legal se refiere no sólo a las acciones de apropiaciones de cosas muebles, sino también a la distracción de dinero. Pero el incumplimiento de contratos de préstamo de dinero no genera por sí mismo la aplicación del artículo 252 del Código Penal, dado que el dinero dado en préstamo es adquirido por el prestatario en propiedad ( artículo 1.740 del Código Civil ) lo que excluye que el supuesto objeto de la apropiación sea ajeno, como lo requiere el texto del artículo citado ( STS 272/2005 ).

En efecto, el contrato de préstamo no puede servir de base al delito de apropiación indebida desde el momento en que tratándose de dinero u otra cosa fungible, el prestamista transmite la propiedad de lo prestado, quedando obligado el préstamo a la devolución de otro tanto de la misma especie y calidad ( STS 7637/16). Igualmente ha de rechazarse la comisión de un delito de falsedad.

En primer lugar en virtud del principio acusatorio pues la acusación formulada por la parte querellante, a pesar de mencionar los correspondientes preceptos del Código Penal (390 a 392), no incorpora relato alguno que la justifique. De hecho, no precisa el documento pretendidamente falso y no pide pena por este concreto delito. En segundo término porque tampoco aparecía en el auto de Apertura de Juicio Oral (folios 281 y siguientes) y no se ha practicado prueba alguna al respecto.

II. Fundamentos de derecho: Es obvio que faltan los elementos de juicio capaces de fundamentar un pronunciamiento de condena, sin que, en virtud del principio 'in dubio pro reo', quepa sentar en el procedimiento penal, presunciones de culpabilidad, cuando no existen pruebas convincentes de carácter objetivo o subjetivo que la pongan en evidencia. En los supuestos de absolución procede declarar de oficio las costas procesales, si las hubiera, según los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Absolvemos a Ovidio , de los delitos estafa, apropiación indebida y falsedad por los que viene acusado, declarando de oficio las costas procesales. Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieren acordado sobre la persona o bienes del acusado. Al haberse incoado el proceso antes del 6-12-15, esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.