Sentencia Penal Nº 54/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 52/2018 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG N.º 46131-43-2-2017-0005681
Rollo penal de apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 000052/2018
Sección 4ª Audiencia Provincial de Valencia. Rollo 15/2018 .
Juzgado de Instrucción nº. 1 de Gandia. Procedimiento Abreviado nº. 1335/2017
SENTENCIA Nº. 54/2018
Excma. Sra. Presidente
Dña. Pilar de la Oliva Marrades.
Iltmos. Sres. Magistrados
D. JOSE FRANCISCO CERES MONTES
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra
la Sentencia núm. 133/2018 de fecha 26 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección
Cuarta, en el rollo de Sala núm. 15/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1335/2017, instruido
por el Juzgado de Instrucción número 1 de Gandía.
Han sido partes en el presente recurso: como recurrente, D. Hipolito , acusado y condenado en la
instancia, representada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Nogueroles Peiró y defendido por el
Letrado D. Juan José Sapena Piera, y como partes recurrida, y por tanto en concepto de apelada, el Ministerio
Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FRANCISCO CERES MONTES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, se dictó, en el Rollo de Sala núm. 52/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado número 1335/2017 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gandía, la Sentencia núm. 133/2018, de fecha 26 de febrero, en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'UNICO.- Sobre las 02:45 horas del día 21 de julio de 2017, por agentes del Cuerpo Nacional de Policia se procedió a controlar y cachera al acusado Hipolito , mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales que se econtraba en la calle Major de Gandia y al que intervinieron 23 pastillas y 9 envoltorios de plástico de precintado conteniento una sustancia polvorienta.

A continuación el acusado acompaño voluntariamente a los agentes actuantes a su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 de la localidad de Oliva y una vez en el lugar, el acusado llamó a su madre para que le trajera una bolsa que tenía en su cuarto. En la mencionada bolsa el acusado tenia 24 pastillas, 2 envoltorios de plástico conteniendo una sustancia polvorienta, 4 bellotas y media de al parecer hachis y un poco de marihuana.

El análisis de la totalidad de las sustancias intervenidas al acusado Hipolito dio como resultado: - 15,2 gramos de MDMA (35% pureza) - 1,12 gramos de MDMA (56% pureza) - 1,6 gramos de MDMA (77% pureza) - 0,89 gramos de MDMA (66% pureza) - 4,74 gramos de anfetamina - 43,07 gramos de hachis (27,1% pureza) - 1,35 gramos de peso útil seco de cannabis (13,7% pureza) La cantidad de hachis, cannabis y MDMA, intervenida al acusado está valorada en el mercado ilícito en un total de 1.044,51 euros y era poseída por el mismo con la finalidad de distribuir la sustancia obtenida a terceras personas a cambio de dinero u otros objetos valiosos'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal: 'CONDENAR a Hipolito , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de 3 años y 3 meses de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 1.200 euros , con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 1 mes, más el pago de las costas procesales.

Se ordena el comiso y destrucción de la droga intervenida'.



SEGUNDO. - Contra la referida sentencia y por la representación procesal del acusado condenado D.

Hipolito , se interpuso en escrito presentado ante la citada Sección de la Audiencia Provincial recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

El recurso de apelación se interpuso sin cita de precepto concreto y alegando la anormalidad en el iter fáctico y la ausencia de prueba para afirmar que la venta era el destino de la droga, citando el ATS 1139/2017 de 7 de junio , y la STS 13 de julio de 2003 , suplicando la revocación de la sentencia recurrida y la absolución del recurrente.

Tras darse traslado del referido recurso de apelación al resto de las partes personadas mediante Diligencia de Ordenación, el mismo fue impugnado por el Ministerio Fiscal, solicitando su desestimación y confirmación de la sentencia recurrida.

Por posterior Diligencia de Ordenación de dicha Sección de 4 de abril de 2018 se remitió el procedimiento a esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.



TERCERO.- Por recibido y registrado en esta Sala el referido recurso de apelación mediante Diligencia de Ordenación de 10 de abril de 2018, por posterior Providencia de 13 de abril de 2018, se acordó que de conformidad con lo dispuesto en el art. 791 de la LECrim , procedía señalar para deliberación, votación y fallo el día 15 de mayo del presente.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por D. Hipolito contra la sentencia dictada en la instancia que le condenó como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal a la pena de tres años y tres meses de prisión, accesorias y multa, lo que realiza invocando los motivos reflejados en los antecedentes de hecho de la presente, suplicando la revocación de dicha sentencia y su absolución.

Los hechos probados, traen causa, esencialmente, de la ocupación policial al acusado en la madrugada del 21 de julio de 2017 de diversas cantidad de drogas (23 pastillas y 9 envoltorios de plástico precintado con sustancia polvorienta) cuando andaba por la vía pública, el cuál acompañó voluntariamente a los agentes a su propio domicilio para entregarles más sustancias (24 pastillas, dos envoltorios de plástico con sustancia polvorienta, 4 bellotas y media de al parecer hachís y cierta cantidad de marihuana) dando, tras su debido análisis, las cantidades referidas en los hechos probados anteriormente transcritos, tratándose de cantidades, ascendentes a un valor en el mercado ilícito de 1.044, 51 euros, que era poseída con la finalidad de distribuir la sustancia a terceras personas a cambio de dinero u otros objetos valiosos.



SEGUNDO.- En el recurso de apelación interpuesto, que no cita precepto que autorice el mismo ni sus motivos, contiene las que denomina alegaciones que vienen referidas a: 1) Anormalidad en el iter fáctico, 2) ausencia de prueba para afirmar que la venta era el destino de la droga, inconsistencia de la inferencia, citándose en los apartados tercero y cuarto referencias jurisprudenciales que estima de aplicación, tendentes todas las referidas alegaciones a obtener la revocación de la sentencia recurrida, y su absolución.

Con carácter previo, la Sala ha de hacer constar diversos déficits apreciados con que cuenta el recurso de apelación interpuesto.

El derecho de las partes litigantes a discrepar de las resoluciones judiciales que estimen desfavorables, debe realizarse bajo los requisitos establecidos en la respectiva norma procesal que los autoriza. Y por ello, deben interponerse, con el rigor legalmente exigido, ya que corresponde exclusivamente a la parte que estima que proceda la impugnación su debida interposición.

El presente recurso se construye sin cita de ningún precepto que lo ampare y del que pueda dimanar, como lo es el art. 846 ter de la LECrim , y tampoco menciona norma en que se asienten los motivos (al respecto dicho precepto remite a los art. 790 a 792 de la citada norma procesal, ausentes de toda mención). Además, en las denominadas alegaciones tercera y cuarta se procede a la cita de alguna resolución del Tribunal Supremo (para deducir la intención de traficar con drogas o aquellos actos de exclusión del tráfico en favor de familiares allegados), sin indicar, de los anteriormente mencionados, el concreto motivo de impugnación.

Al respecto, simplemente recordar, que ya indicaba la STS 807/2011 de 19 de julio que 'la impugnación articulada por la vía de error iuris, precisa que se refiera a 'infracción de un precepto penal sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal». Igualmente, que cuando se invoca el error iuris debe partirse del riguroso respeto a los hechos probados que actúan como presupuesto de admisibilidad del mismo. No puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos ( STS nº 830/2017, de 18 de diciembre )'.



TERCERO.- No obstante, lo anterior, procederemos al análisis del recurso interpuesto.

En la primera alegación, titulada 'anormalidad en el iter fáctico', parece estar más destinada a cuestionar los hechos probados que a combatir las concretas pruebas que han servido de sustento a los mismos.

Al respecto, cuestiona los mismos, especulativamente, del modo siguiente: no ser creíble que quien pretende traficar con droga manifieste a los policías que las sustancias que lleva encima son para venderlas, o que diga que tiene más en su casa, y no les exija una orden judicial para cómo, estima, es común hacer desaparecer las sustancias ilegales, las sustancias no estaban repartidas en bolsitas monodosis, indicando que resulta más creíble que las sustancias fueran destinadas al autoconsumo y consumo compartido (iba de fiesta desde el jueves al domingo) ya que no se le encontró dinero en efectivo ni balanza de precisión alguna o instrumentos similares. Finalmente, cita la STS 358/2007 de 24 de abril , de cuya trascripción resulta que la instancia había resultado absolutoria por aplicación del principio in dubio pro reo, sobre la inferencia de la voluntad de tráfico de droga, que lejos de acotar su contenido el recurrente, viene, en gran parte a transcribir, así como una de la Audiencia Provincial de Baleares 126/2016 , de la que transcribe, sin comentario atinente al caso concreto, variados fragmentos.

En la segunda alegación, relacionada con la anterior, se indica que existe una ausencia de prueba para afirmar que la venta era el destino de la droga, estimando inconsistente la inferencia, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial exigible sobre los indicios, y que de acuerdo a las máximas de experiencia, nadie que trafica con droga suele decir a los agentes que va a destinarlas a la venta, y sin que el hecho de que el recurrente no tenga registros de la Unidad de Conductas Aditivas signifique que no es consumidor habitual. Añade, respecto a la falta de acreditación del consumo compartido, que a este tipo de fiestas suelen ir cuadrillas de amigos en las que consumen conjuntamente, y que no expresó su plena identidad para no delatarlos.

En la alegación tercera se cita un ATS 1139/2017, de 7 de junio . Sobre los indicios inferibles para el tráfico de drogas, que entiende no concurren en el caso del recurrente. En la siguiente, alegación cuarta, se hace referencia a la STS 13-7-2003 , relativa a quedar excluidos del tráfico las donaciones a familiares o allegados.

Como se aprecia, todos los motivos, denominados alegaciones, están entre sí relacionados, tratando de posibilitar que se concluya no existen indicios ni pruebas de la voluntad de tráfico de las sustancias ilegales entregadas.

Pese a no invocar formalmente su infracción, hemos de recordar, que el principio de presunción de inocencia, exige la práctica de una prueba válida y de signo incriminatorio que desvirtúe la misma, y así la STS 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto a dicho derecho autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, y de otra, su suficiencia, estimándose que resulta adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales, y como bastante, cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, indica, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Y no debe tampoco olvidarse que, la fragmentación del resultado probatorio para analizar separadamente cada uno de los indicios puede ser en ocasiones una estrategia defensiva legítima, pero no es forma racional de valorar un cuadro probatorio ( STS 631/2013, de 7 de junio ).

También, ha de recordarse, que dicha presunción puede desvirtuarse mediante plural prueba indicaría.

En relación con el delito de tráfico de drogas, tiene declarado la doctrina jurisprudencial, que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. En este sentido, puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS 202/2016, de 10 de marzo , entre otras y con mención de otras).

Y también ha de tenerse en cuenta ( ATS 1398/2017, de 26 de octubre , que recoge las SSTS 1/2017, de 12 de enero y 719/16, de 27 de septiembre ), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación, reforzándose dichos indicios mutualmente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección, por lo que, como ya adelantamos, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria que puede resultar racional y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

El recurso, como se desprende de la motivación realizada en la sentencia de instancia, no puede prosperar, ya que, de su mismo contenido y desarrollo argumental viene a desprenderse que ha existido prueba de cargo, la cual por haber precisamente existido trata de contrarrestar, valorando favorablemente para el propio recurrente las reacciones del mismo ante la intervención policial.

La sentencia recurrida, se basa en una plural, lógica y argumentada prueba de cargo, de la que concluye la tenencia por el recurrente de diversas drogas destinadas a los fines de venta y de distribución a terceros, y que, en esencia, resulta ser la siguiente: -Ocupación al acusado de diversa cantidad de drogas, una parte en la vía pública y otra en su domicilio, hecho reconocido por los agentes policiales que declararon en el plenario y por el propio acusado, cuya ilegalidad resultan, y no discute el recurso, de los análisis realizados.

-La prueba de su distribución a terceros, resulta de la propia declaración del acusado al declarar que intentaba repartirla con los amigos durante los tres o cuatro días que duraba el festival.

-Sobre lo anterior, se añade, que la defensa no planteó la atipicidad por consumo compartido, estimando la causa en la falta de concurrencia de los requisitos para tal atipicidad (consumo en lugar cerrado y tiempo inmediato del consumo, no concreción de la identidad de los supuestos compradores).

-Y, además, indica, que el acusado reconoció la venta directa a terceros a cambio de dinero, lo que puso de manifiesto espontáneamente a los agentes, y estos lo indicaron en el plenario, e igualmente, que la cantidad de droga aprehendida, en sus distintas variedades, excede de los índices que para el autoconsumo indica la doctrina jurisprudencial, a lo que añade, su reparto en bolsitas, la variedad de la droga, su valor, y la posesión en la vía pública, así como la inexistencia de ningún signo de autoconsumo (únicamente reconoció el acusado consumir cannabis sin aportar ningún indicio objetivo complementario y obviando cualquier mención al resto de drogas).

Se aprecia pues que la sentencia recurrida, ha razonado, de modo lógico y plural las conclusiones que infiere respecto del destino o vocación al tráfico de las distintas sustancias intervenidas.

La declaración de los tres agentes de policía fue clara al respecto, indicando, como al ver la patrulla policial, el acusado que deambulaba a altas horas de la madrugada, se puso nervioso, por lo que decidieron pararlo, portando, dirigiéndose a un festival de música, un gran número de pastillas, hasta 23, además de envoltorios de plástico precintado con sustancia en su interior al parecer éxtasis y otros tantos de cocaína, explicando al ser inquirido, que era para facilitarlo a sus amigos pero también aludió a vender lo que pueda.

Posterior, y voluntariamente, comunicó a los agentes que tenía más en su domicilio, y también de la misma forma voluntaria, los acompañó al mismo, y sin entrar los agentes al mismo, dijo a su madre que sacara una bolsa, donde guardaba otras 24 pastillas más y otros tantos envoltorios con sustancias contrarias a la salud pública y que aparecen descritos en el relato histórico.

Las inferencias realizadas en la sentencia recurrida de la vocación al tráfico y facilitación a terceros de las sustancias entregadas voluntariamente e intervenidas policialmente, son plenamente lógicas.

En este sentido, cabe recordar que de acuerdo a constante doctrina jurisprudencial ( SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

El resto de alegaciones que plantea la parte, no obstan a la racionalidad de la valoración de la resolución recurrida, no pudiendo realizarse conclusiones estandarizadas sobre los comportamientos humanos cuando las personas son sorprendidos por la fuerza policial. E, igualmente, tampoco cabe alegar para neutralizar las conclusiones de la sentencia recurrida, que no se le encontraran balanzas de precisión u otros instrumentos cuando no hubo registro domiciliario sino entrega voluntaria, ni, en todo caso, es exigible necesariamente dicho hallazgo cuando se trata de muy variadas sustancias (incluidas pastillas) las encontradas.

Respecto de la invocación de ser consumidor, la sentencia recurrida, ya argumentó que no consta, y se reconoce por el recurrente, ninguna analítica que lo acredite, pero además y aunque así fuera, no se indicó dicho autoconsumo sobre qué cantidades concretas, ni si afectaba diariamente y a todas las drogas que portaba o guardaba, sin que se combata que la sentencia recurrida, ha concretado que sobrepasan en exceso los patrones ordinarios inferenciales sobre esta materia, ni en todo caso, un consumo parcial es incompatible con la vocación al tráfico. Menciona el recurrente la STS 358/2007 , pero de la transcripción que en la alegación se realiza, resulta que se aludía a una persona politoxicómana de grave y larga evolución, lo que en modo alguno consta en el presente, máxime, al contrario, no consta, como dijimos, analítica alguna que evidencie su carácter de consumidor.

Por otra parte, y en relación con la invocación de consumo compartido, ha de recordarse que para su atipicidad, la jurisprudencia ( STS 723/2017 de 7 de noviembre , 508/2016, de 9 de junio , STS 493/2015, de 23 de julio entre otras muchas), exige unos requisitos, que además no han sido desconocidos por la resolución recurrida, como realizarse en lugar cerrado en evitación de terceros desconocidos que puedan acceder a la distribución o al consumo, ha de tratarse de un pequeño núcleo de drogodependientes, y los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales, e igualmente, debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo.

Y, como destacaba la resolución recurrida, en el caso concreto, no se identificó, ni menos declararon, los supuestos amigos que pudieran, en su caso, compartir la droga que portaba, se trataba de un supuesto consumo abierto en un festival y no cerrado, y no explicaría las restantes cantidades que guardaba en su domicilio.

Todo lo anterior, conlleva a la inviabilidad de los motivos y, en consecuencia, del recurso, debiendo ser desestimado el mismo y confirmada la resolución recurrida.



CUARTO.- Procede la imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hipolito contra la Sentencia número 133/2018, de 26 de febrero, dictada por la Sección 4 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en el Rollo de Sala núm. 15/2018 , la cual se confirma íntegramente, con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.