Sentencia Penal Nº 54/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 130/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALBARCELONA
SECCION QUINTA
Rollo de apelación nº. 130/18
Procedimiento por delito leve nº. 831/17
Juzgado Penal nº. 19 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº. 54/2019
Magistrada:
Dª. Rosa Fernández Palma
Barcelona, 22 de enero de 2019.
La sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida como Tribunal unipersonal por
la Magistrada referida en el encabezamiento ha visto en grado de apelación el presente rollo, dimanante del
procedimiento por delito leve nº. 831/17 seguido en el Juzgado Instrucción 19 de Barcelona, por un delito
leve de usurpación no violenta de inmueble, en el que fueron partes como denunciado D. Cecilio y como
denunciante Dª. Ruth , y actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública; que pende ante
esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de
D. Cecilio , contra la sentencia dictada en instancia el día 17 de mayo de 2018, por la Magistrada Juez del
referido juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Condeno a Cecilio , como autor de un delito leve de usurpación de bien inmueble a la pena de multa de tres meses con una cuota diaria de seis euros, así como al pago de las costas procesales.

En caso de impago de la multa, acreditada su insolvencia, quedará sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP .

Requiérase al penado para que desaloje de forma voluntaria la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , piso NUM001 puerta NUM002 , debiendo dejarla libre de cualquier ocupante, para lo que se le concede un plazo de quince días desde la firmeza de la presente resolución.

En caso de incumplir dicha orden, deberá procederse al desalojo forzoso de cualquier ocupante de dicha vivienda y reintegrar la posesión a la propiedad'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la presentación procesal de Cecilio , que una vez admitido fue trasladado al resto de partes para alegaciones. Dicho trámite fue evacuado por el Ministerio Fiscal, que se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia apelada; y por la representación procesal de Ruth , quien interesó la desestimación del recurso con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida. Tras ello fueron remitidas las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso planteado y nombrada ponente la Magistrada Rosa Fernández Palma.



TERCERO.- En el presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.



CUARTO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, y dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los que se suman los contenidos en esta resolución

SEGUNDO.- El recurrente aduce como primer motivo de su recurso, indebida aplicación del art. 245 CP , esgrimiendo una resolución previa de esta misma sección, en la que se considera que el tipo penal de usurpación no violenta protege solo aquéllas situaciones posesorias que aunque no impliquen utilización temporal del bien sí revistan efectiva posesión revelada por las actuaciones de la propiedad respecto del bien, de modo que la actualización de la posesión quede exteriorizada.

En el presente caso, aunque como señala el recurrente, esta sección de la Audiencia Provincial ha venido sosteniendo que el ámbito penal a través de la figura de la ocupación de inmueble únicamente protege la posesión efectiva y actual, no cabe duda de que la propiedad ejerce posesión material sobre el inmueble que comporta goce y disfrute del bien, como se desprende del hecho de que se hallara en oferta en alquiler tal y como se desprende de la prueba personal y documental practicada.

Esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictada en fecha 16 de enero de 2003, en el Rollo nº 217/01 , estableció el criterio siguiente que ha venido aplicando de forma continuada: 'No obstante, a nuestro juicio, ello no puede impedir que los Tribunales se hallen obligados, cuando procedan a aplicar el nuevo tipo penal, como cualquier otro tipo, a hacerlo interpretándolo con arreglo a los principios constitucionales y de legalidad ordinaria vigentes en ámbito del Derecho Penal y en especial teniendo en consideración los principios de 'ultima ratio', intervención mínima, subsidiariedad y fragmentariedad.

A la luz de estos principios debe interpretarse el precepto por el que se ha condenado a los acusados como autores del delito previsto en el artículo 245.2 del Código Penal de 1995 . A tal fin es del máximo interés delimitar el bien jurídico protegido por dicha norma.

A nuestro juicio, en aplicación también de los principios de unidad y coherencia del ordenamiento jurídico, debe llegarse a las siguientes conclusiones que resultan armónicas con las normas de derecho privado que obviamente también forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. La protección penal atribuida por el nuevo delito de usurpación no violenta, ni intimidatoria, no alcanza al derecho de propiedad inmobiliaria, ni tan siquiera al derecho de posesión o situación jurídica posesoria denominada por la doctrina civil posesión civil, sino la más cercana a la denominada en el mismo ámbito posesión natural o si no se está de acuerdo con este término a la posesión material del bien que determina el señorío directo sobre la cosa, y cuyo contenido es el goce y disfrute de la misma. En este sentido el artículo 431 del Código Civil consigna que la posesión se ejerce en las cosas o en los derechos teniendo y disfrutándolos, reconociendo el siguiente artículo 432 la posesión en distinto concepto que el de dueño, en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos.

Y ello es así porque tenemos el criterio -que nos parece pacífico- que el poseedor inmediato del bien inmobiliario, que no constituya morada, en virtud del correspondiente negocio jurídico, en el supuesto de finalización, por ejemplo, del término del contrato careciendo del derecho a continuar poseyendo el bien, una vez el poseedor mediato le exteriorizara su oposición a que se mantuviera en tal posesión y omitiera cesar en ella no realizaría una conducta incardinada en el expresado tipo penal. La protección penal sólo alcanza a la posesión material que comporte goce y disfrute del bien, siendo ofendido por el indicado delito incluso el poseedor inmediato frente al poseedor mediato aunque fuera éste el propietario del bien, igual que en el ámbito civil el poseedor tiene acción interdictal contra el propietario del bien, aun en el supuesto de que aquél haya adquirido la posesión de forma viciosa por aplicación de lo dispuesto en los artículos 441 y 446 del meritado Código Civil . No alcanzaría esta protección penal a la posesión mantenida por el denominado servidor o instrumento de la posesión frente a su principal, pues de acuerdo con lo consignado en el artículo 431 del Código Civil , aquél actúa como instrumento ejecutor material del señorío posesorio de éste, encuadrándose como tales relaciones las de subordinación y dependencia.

La posesión protegida en el orden penal no sólo es la posesión a título de dueño, al que el ordenamiento jurídico atribuye título para adquirir el dominio por usucapión de acuerdo con los artículos 447 y 1941 del repetido Código, sino también la posesión que se detenta para disfrutarla y gozarla sin discutir la posesión civil a su dueño o propietario.

La posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva, no sólo porque la que no se disfruta efectivamente ya tiene protección en el ordenamiento civil mediante el ejercicio de las correspondientes acciones posesorias y reivindicatorias, sino porque el derecho penal, a nuestro entender, no debe proteger la posesión que no se ejerza obteniendo una utilidad individual (de acuerdo con el Tribunal Constitucional -por ejemplo la STC núm. 37/1987, de 26 de marzo de 1987 - ésta configura el contenido esencial de la propiedad privada desde una perspectiva subjetiva) y ello con independencia de que los motivos de la falta de utilización del bien no sean imputables a la propiedad.

A nuestro juicio -lo que no es pacífico- el repetido tipo penal no es una infracción de riesgo, sino de lesión al bien jurídico protegido, según hemos ya delimitado, protegiéndose penalmente al poseedor que goce y disfrute efectivamente del bien, lo utilice, en cualquier concepto, alcanzando tal protección también a aquellas situaciones posesorias que aunque de forma transitoria no impliquen utilización del bien tengan una tal vocación que se deducirá de la adopción por el poseedor de las medidas adecuadas para dar efectividad a su utilización.

En el caso enjuiciado observaremos en primer lugar que ni en los hechos declarados probados, ni en los razonamientos jurídicos, de la sentencia recurrida se efectúa mención alguna a la utilización, en el momento en que tuvo lugar la ocupación en fecha 10 de marzo de 1996, ni al goce y disfrute del inmueble por su propietario, ni por un posible poseedor mediato derivado de él, ni tampoco por un servidor de la posesión ostentada por aquél'.

En la Sentencia del Tribunal Supremo nº 800/2014, de 12 de noviembre , citada en la Sentencia apelada, se exige la concurrencia de los siguientes elementos en tipo penal de usurpación: 'a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada'.

La citada sentencia del Tribunal Supremo no resulta incompatible con los criterios que en nuestra Sentencia de fecha 16 de enero de 2003 , ya citada, señalábamos en cuanto a que 'la posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva'.

En este caso, debe decirse que concurren todos los requisitos del delito leve de usurpación no violenta de inmueble del art. 245.2 CP .

En efecto, no solo el periodo de ocupación desde el mes de octubre de 2017 hasta el momento de la sentencia donde se expresa que vivienda sigue ocupada, resulta relevante (la norma no exige un periodo mínimo), sino que el denunciado se ha mantenido en el inmueble pese a conocer que carecía de la autorización de la propietaria, lo que resulta bastante para entender vulnerado el bien jurídico protegido.

Asimismo, la propiedad del inmueble ha ofrecido signos externos que revelan una posesión actual y efectiva (de hecho la ocupación se conoció tal y como recoge la resolución recurrida por la alerta de una persona interesada en arrendar la vivienda), ya que la vivienda se hallaba en oferta de alquiler (folio 117).

La prueba practicada, en consecuencia, muestra cómo el denunciado no solo conocía que ocupaba sin autorización de la propietaria un inmueble, sino que permaneció en el mismo al menos hasta el mes de mayo de 2018, por lo que no cabe duda de que su conducta se desarrolló dolosamente.



TERCERO.- En segundo lugar, invoca el recurrente contra la sentencia de instancia indebida inaplicación de la eximente de estado de necesidad contemplada en el art. 20.5 CP , porque en la situación familiar del denunciado, con hijos menores a su cargo y su mujer en avanzado estado de gestación, no tuvo otro remedio sino el de vulnerar la propiedad de un tercero.

Conforme al art. 20.5 CP , está exento de responsabilidad penal, 'El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse'.

En el presente caso, los datos que el recurrente pone de manifiesto para fundamentar la situación de necesidad, resultan insuficientes. Repárese en que la esencia de la exención no solo la constituye la ponderación de males, entre el que se causa y el que se evita, sino la propia necesidad de causación de un mal a otro, porque esa sea la única opción salvadora. De ordinario la jurisprudencia rechaza la apreciación de la eximente, aun como incompleta, cuando no concurra la situación misma de necesidad.

Ello indica que las circunstancias concretas resultan esenciales para evaluar la concurrencia misma de la circunstancia, sin que desde luego pueda descartarse que en determinados supuestos la necesidad de proteger la salud o la integridad física pueda justificar un eventual sacrificio de la propiedad.

Sin embargo en este caso, los datos aportados en el escrito de apelación, sin obviar el dificultoso contexto económico, no conducen a concluir que el ahora recurrente no tuviera otra opción diferente para garantizar la salud de su familia y otros bienes jurídicos, que la ocupación del inmueble. Lo desmiente el largo periodo de ocupación, la ausencia de datos documentados sobre la capacidad económica y la falta de información sobre el recurso por su parte a las vías sociales instauradas para hacer frente a supuestos como el que describe el recurrente.

El motivo, por las razones expresadas, debe ser desestimado y con él, el presente recurso de apelación.



CUARTO.- Declaro de oficio las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso,

Fallo

Desestimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cecilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº. 19 de Barcelona, de fecha 17 de mayo de 2018 , que confirmo íntegramente, declarando de oficio las costas procesales del recurso.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se notificará personalmente al denunciado y al denunciante así como a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronuncio, mando y firmo, PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia. DOY FE.