Sentencia Penal Nº 549/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 524/2022 de 05 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

RPD44

37051530

/

N.I.G.:28.079.00.1-2018/0155837

Procedimiento Abreviado 524/2022

Delito:Estafa y Delitos sin especificar

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 2229/2018

SENTENCIA Nº 549/2022

ILMOS. SRES.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

Doña MARÍA LUZ JIMÉNEZ ZAFRILLA

Don CARLOS MARÍA ALAÍZ VILLAFÁFILA

Don ANTONIO ANTÓN Y ABAJO (Ponente)

En Madrid, a cinco de octubre de dos mil veintidós.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado 524/22, procedente de las Diligencias Previas nº 2229/2018, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid, por unos delitos de estafa, administración desleal y apropiación indebida, contra el acusado D. Domingo (DNI NUM000), mayor de edad, sin antecedentes penales, en libertad, representado por el procurador D. Alejandro González Salinas, y defendido por la letrada Dª. Beatriz Llamazares Menéndez.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal y como acusación particular D. Erasmo, D. Felipe, Dª. Gabriela, ATLANTIS MEDIA, S.L. y CONGRESOS Y EVENTOS PAULA, S.L., representados por la procuradora Dª. Amelia Martín Sáez y asistidos por el letrado D. Óscar Casado Simón.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ANTÓN Y ABAJO, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El 3 de octubre de 2022, se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- 1. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito.

2. La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

- Un delito de estafa de los contemplados en el art. 248.1 y 250.1.4º y 5º CP.

- Subsidiariamente, un delito de venta de bienes muebles con ocultación de la existencia de cargas del art. 251.2º CP.

- En concurso con el anterior, un delito de administración desleal del art. 252.1 CP, con las agravantes específicas del art. 250.1, 4º y 5º CP.

- Subsidiariamente del anterior, un delito de apropiación indebida del art. 253.1 CP, con las agravantes específicas del art. 250.1, 4º y 5º CP.

De dichos delitos es responsable el acusado, para el que solicita las siguientes penas:

- Por el delito de estafa, la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses, con una cuota diaria de 6 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Subsidiariamente del anterior, por el delito de estafa impropia o venta de bienes inmuebles con ocultación de cargas, la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de administración desleal y, subsidiariamente, el delito de apropiación indebida, la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses, con una cuota diaria de 6 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente interesó la condena del acusado al pago de las costas procesales.

Asimismo, interesó la condena del acusado a que indemnice a los perjudicados en la suma de 61.374,43 euros por la suma por la que se ha despachado ejecución, intereses, costas y gastos devengados, 21.743,59 euros, por las deudas existentes por reclamaciones y requerimientos de pagos por impuestos y sanciones de la AET, ayuntamientos, Tráfico, ya satisfechas por los querellantes, incluyendo también el importe pagado a Toyota Financial Services. Finalmente, en la suma adicional de 10.000 euros por los daños morales padecidos.

TERCERO.- La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la absolución de su defendido.

Hechos

ÚNICO.- Queda probado que con fecha 22 de marzo de 2017, Domingo procedió a otorgar escritura de venta ante el notario de Madrid, D. Juan López Durán, por la que, en su calidad de Administrador y socio único, vendía la totalidad de las participaciones sociales de la mercantil CONGRESOS Y EVENTOS PAULA, S.L. (participaciones sociales 1 a la 3.010) a Erasmo, así como a la mercantil PROINVERTIA MADRID, S.L., por un precio de 40.000 euros. Igualmente, en escritura de la misma fecha, se procedió a la modificación del órgano de administración, nombrando a Erasmo como administrador único de la mercantil.

La mercantil CONGRESOS Y EVENTOS PAULA, S.L. tenía por objeto social, el arrendamiento de vehículos con conductor como actividad principal, que se efectuaba a través de la explotación de una autorización de transporte VTC Nacional, con número NUM001.

En la escritura de venta se hizo constar, como estipulación tercera, que el vendedor se hace responsable de las obligaciones existentes, hasta el día de la fecha, derivadas de las posibles deudas, reclamaciones que pudieran surgir por parte de extrabajadores, Hacienda Pública, Seguridad social, multas de tráfico u otras sanciones que pudieran estar pendientes.

En el contrato se dispuso que el titular de las participaciones sociales declara que las mismas están libres de toda carga, gravamen, responsabilidad, afección o limitación dispositiva estatutaria o contractual, y que son de su libre disposición.

El acusado puso de relieve al comprador que no existía deudas a cargo de la sociedad.

Con fecha 28 de abril de 2017, Erasmo, a título personal y como Administrador Único de PROINVERTIA MADRID, S.L. procedió en escritura de dicha fecha, otorgada ante el notario de Madrid, D. Juan López Durán, a la venta de la totalidad de las participaciones sociales que conforman el capital social de CONGRESOS Y EVENTOS PAULA, S.L. a Felipe y Gabriela. Igualmente, en escritura de la misma fecha, se procedió a la modificación del órgano de administración, nombrando a Felipe como administrador único de la mercantil.

En la cláusula tercera de la escritura de venta de participaciones se hizo constar que el vendedor se hacía responsable de las obligaciones existentes, hasta el día de la fecha, derivadas de las posibles deudas, reclamaciones que pudieran surgir por parte de extrabajadores, Hacienda Pública, Seguridad social, multas de tráfico u otras sanciones que pudieran estar pendientes.

El acusado no manifestó que existía una deuda con la financiera Toyota Finacial Services, por importe de 12.800 euros, derivada de la compra por la sociedad de un vehículo marca Lexus modelo LS 460, matrícula ....WYG, así como la existencia de ese mismo vehículo como perteneciente a la mercantil, que no se transmitió en la compraventa, existiendo una reserva de dominio a favor de la financiera.

El acusado tampoco manifestó que existiera un procedimiento de ejecución de títulos judiciales sustanciado en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Guadalajara (autos 261/2016), en el que figuraba como ejecutada CONGRESOS Y EVENTOS PAULA, S.L., y en el que se despachó ejecución por la suma de 43.938,5 euros. Actuaciones que traen causa de un crédito por importe de 33.880 euros otorgado ante el notario José María Moyna López, por José Luis Navidad Bustos a la mercantil, para la compra de una furgoneta marca Mercedes Benz modelo Viano, matrícula ....YHR, crédito documentado en escritura de fecha 11 de diciembre de 2015. El acusado tampoco manifestó la existencia de ese vehículo como perteneciente a la mercantil. Dicho vehículo fue, asimismo, objeto de embargo.

Sobre dicho vehículo existía, además, una hipoteca mobiliaria inscrita en el registro de Bienes Muebles de Barcelona, que no se hizo constar en la venta.

A resultas del procedimiento judicial indicado, la autorización de transporte VTC, de la que era titular la mercantil CONGRESOS Y EVENTOS PAULA, S.L., fue embargada y subastada a favor del ejecutante.

Con fecha 3 de agosto de 2017, se formalizó escritura de ofrecimiento de pago y convenio transaccional, ante el notario Juan López Durán por la que Erasmo, a través de la mercantil ATLANTIS MEDIA, S.L. asumía frente a Felipe y Gabriela las cantidades adeudas a éstos en su condición de compradores de todas las participaciones sociales de CONGRESOS Y EVENTOS PAULA, S.L., parte de cuyas cantidades habían sido satisfechas por la misma, y como contraprestación a tal asunción de deuda, PROINVERTIA MADRID, S.L. le ha cedido el crédito que ostentaba como vendedor de las participaciones sociales de CONGRESOS Y EVENTOS PAULA, S.L. contra el acusado, como consecuencia del incumplimiento por parte de éste de lo pactado en la escritura de compraventa, al no haber pagado las deudas de dicha sociedad.

Fundamentos

PRIMERO.- El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Procede pues, analizar:

a) Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

b) Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

c) Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

En el supuesto examinado, el relato de hechos probados resulta de la prueba practicada en el plenario, en particular, de la documental aportada y las declaraciones prestadas, tanto por el acusado, como por los testigos. En realidad, no ha habido controversia sobre algunos aspectos nucleares, como son la inicial venta de participaciones sociales de 22 de marzo de 2017 y la ulterior de 28 de abril de 2017. Las correspondientes escrituras de compraventa, junto con las de cese y nombramiento de nuevos administradores son, en tal sentido, concluyentes. Como lo son también las certificaciones de la Dirección de Tráfico acerca de la titularidad de la mercantil CONGRESOS Y EVENTOS PAULA, S.L. de los vehículos marca Lexus modelo LS 460, matrícula ....WYG y Mercedes Benz modelo Viano, matrícula ....YHR. Del mismo modo, la documental acredita el préstamo otorgado por Torcuato al acusado para la adquisición de la furgoneta (escritura de 11 de diciembre de 2015), como el ulterior procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Guadalajara (autos 261/16), ante el impago de las cuotas a cuyo pago venía obligado el acusado.

No existe tampoco controversia sobre el hecho de que el acusado, al formalizar la compraventa, no manifestó que la sociedad CONGRESOS Y EVENTOS PAULA, S.L. era propietaria de unos vehículos, respecto de los que existían unas deudas que, consiguientemente, no fueron explicitadas al formalizar el contrato de venta de participaciones sociales. El acusado manifestó desconocer este extremo, al menos, según ha referido en su declaración, en cuanto a la específica obligación de hacerlo. En tal sentido ha dicho que era desconocedor de cuestiones de índole jurídica y que a tal efecto era oportunamente asesorado, de modo que tal omisión no respondió a una intención de perjudicar al comprador.

Atendido lo expuesto, la cuestión se desplaza a la relevancia jurídico-penal de los hechos, bien como delito de estafa propia/impropia, y de administración desleal/apropiación indebida, sobre todo a la vista de la cláusula controvertida, conforme a la cual el vendedor de las participaciones sociales se hacía responsable de las obligaciones existentes, hasta el día de su celebración, derivadas de las posibles deudas, reclamaciones que pudieran surgir por parte de extrabajadores, Hacienda Pública, Seguridad social, multas de tráfico u otras sanciones que pudieran estar pendientes.

Para el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado, no se ocultó la posibilidad de la existencia de dichas deudas, pues, para el caso de haberlas, se asumía su pago, lo que inevitablemente desplaza la cuestión al ámbito civil.

Sí cabe destacar que ha existido divergencias entre las partes sobre de quién partió la iniciativa de la referida cláusula. Para la acusación, se trata de una cláusula impuesta por el comprador, a modo de estipulación standard o de mero estilo en operaciones semejantes, a raíz de la eventual aparición de deudas desconocidas en el momento de la formalización del contrato, como, por ejemplo, las deudas derivadas de multas de tráfico. Para la defensa, en cambio, dicha cláusula fue impuesta por el vendedor, lo que permite descartar que hubiera engaño alguno.

La prueba practicada no permite establecer conclusiones fiables. Por una parte, los testigos Erasmo y Gabriela han señalado que fue el comprador quien impuso esa cláusula. Felipe, no obstante mostrarse dubitativo sobre el particular, vino a reconocer que la cláusula la impuso el vendedor.

La cuestión tiene una importancia relativa. La realidad es que la cláusula consta como estipulación tercera del contrato de venta de participaciones sociales y establece, con independencia de quién la impusiera, un sistema de exoneración de responsabilidades por cualesquiera deudas se tratara. Así resulta de su tenor literal, con independencia de que respondiera a finalidades estereotipadas como son las deudas por multas o de extrabajadores.

SEGUNDO.- Para la acusación particular, los hechos revisten relevancia penal en cuanto constitutivos de un delito de estafa de los contemplados en el art. 248.1 CP y 250.1, 4º y 5º CP; subsidiariamente, un delito de estafa impropia del art. 251.2º CP, en relación de concurso con un delito de administración desleal del art. 252.1 CP y, subsidiariamente, con un delito de apropiación indebida del art. 253.1 CP, en ambos casos, con la concurrencia de las circunstancias agravantes específicas del art. 250.1, 4º y 5º CP.

1. En cuanto a la estafa, debe recordarse que no constituye en el ámbito penal un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo ex lege, con precisión de todos los elementos típicos esenciales en el art. 248 CP, precepto en cuyo apartado primero se dispone que cometerán dicha infracción 'los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos:

a) Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente.

b) Error en la persona a la que se dirige.

c) Que dicho error induzca a realizar un acto de disposición patrimonial.

d) Perjuicio propio o de tercero.

e) Todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implicará que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa, tal como ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia de 26/05/94.

Lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate

Incidiendo en el engaño (elemento nuclear de la estafa), para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial o, lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuiciará, tanto la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87), como la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente 'in se' y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90). En función de todo ello, uno podrá sentirse 'engañado' o 'estafado' al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, éste no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquél.

Conforme a la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Penal del T.S. (entre otras SSTS de 31 de marzo de 2009 y 7 de julio de 2011, el engaño será bastante cuando sea suficiente y proporcional a los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto. De este modo el criterio de valoración, -dice la Sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2000- viene a ser al mismo tiempo objetivo en cuanto valora la idoneidad en sí misma de la conducta desplegada por el sujeto para producir error en otro; y subjetivo al tener en cuenta las circunstancias específicas de la concreta persona a la que se dirige el engaño. De donde resultan las siguientes consecuencias: a) se excluye en principio la relevancia típica del engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en el que se desenvuelven ( Sentencia de 29 de marzo de 1990); b) pero no cuando un inferior nivel del sujeto pasivo es aprovechado por el acusado conscientemente, en cuyo caso esa condición personal convierte en suficiente el engaño desplegado resultando así dotado de una eficacia de la que en otros casos carecería. En tal supuesto son las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo las que convierten el engaño en objetivamente idóneo; c) se excluye igualmente la relevancia típica del engaño cuando, siendo objetivamente inidóneo, la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo era ( Sentencia de 4 de diciembre de 2000).

Por lo que concierne a la vertiente subjetiva del tipo, deberá acreditarse la presencia, junto al dolo -siempre antecedente o in contrahendo- del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial (la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros, derivado del acto de disposición efectuado.

En cuanto a la modalidad de la denominada estafa impropia objeto de acusación contemplada en el art. 251. 2º CP, el mencionado precepto sustantivo dispone:

'Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años: (...) 2º El que dispusiere de cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero'.

Mencionaba ya, entre otras, la STS de 5 de noviembre de 1998, y posteriormente de forma consolidada muchas sentencias posteriores (nº 282/2001, de 21 de febrero; nº 90/2014, de 4 de febrero; nº 218/2016, de 15 de marzo; o la más reciente nº 355/2021, de 29 de abril) que esta modalidad delictiva requiere: 'a) que exista un negocio jurídico de disposición de un bien o de una cosa cualquiera, entendida ésta en su más amplio significado; b) que a través del mismo haya sido transferido dicho objeto como libre de cargas cuando sobre el mismo pesaba un determinado gravamen; c) que con conocimiento de tal gravamen se lleve a cabo la transferencia dicha silenciando esa existencia con la intención de que la transmisión tenga lugar, esto es con la intención de obtener un lucro; y d) que como consecuencia de todo ello se produzca un perjuicio o daño patrimonial al adquirente o a un tercero', añadiendo más adelante y con relevancia para el presente procedimiento que "el engaño 'a sabiendas' y el perjuicio patrimonial se encuentran directa e íntimamente unidos entre sí con una serie de connotaciones peculiares, pues el perjuicio que es consecuencia lógica del engaño, no tiene por qué estar determinado con absoluta precisión como tampoco tiene por qué referirse sólo al adquirente si también puede estar afectado el titular del gravamen".

Y afirma también de manera constante la jurisprudencia que '(...) en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo 'ocultando' la existencia del gravamen, que, a su vez implica el carácter doloso de la acción al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato' ( STS nº 133/2010, de 24 de febrero, entre otras muchas), de suerte que, como recoge la STS nº 355/2021, 'el autor debe conocer la existencia de la carga y dirigir su voluntad a su ocultación'.

En el supuesto examinado, como ha habido ocasión de adelantar, la cuestión bascula, en esencia, sobre la relevancia de la cláusula tercera del contrato de venta de participaciones sociales, conforme a la cual el vendedor se hacía responsable de las obligaciones existentes, hasta el día de su celebración, derivadas de las posibles deudas, reclamaciones que pudieran surgir por parte de extrabajadores, Hacienda Pública, Seguridad social, multas de tráfico u otras sanciones que pudieran estar pendientes.

Para la defensa del acusado, desde la perspectiva de la cláusula señalada, se trata de una mera cuestión civil relativa a un incumplimiento contractual.

Para la acusación particular, el contenido de la referida cláusula responde a un modelo standard, con la finalidad de que el vendedor hiciera frente a deudas sobrevenidas, cuyo conocimiento pudiera desconocerse al tiempo de concertarse el contrato por el propio vendedor, como, por ejemplo, las deudas derivadas de multas de tráfico.

El contenido de la cláusula es, sin embargo, genérico, por cuanto hace referencia a cualesquiera deudas, por mucho que luego detalle una categoría específica de las mismas.

Esto es, con independencia a quién correspondió la iniciativa de la inclusión en el contrato de venta de participaciones de la referida cláusula, el vendedor asumió la responsabilidad derivada de cualesquiera obligaciones, entre las que se encontraban las que son ahora reclamadas derivadas de la titularidad de los vehículos Lexus modelo LS 460, matrícula ....WYG y Mercedes Benz modelo Viano, matrícula ....YHR.

La determinación de si en el caso examinado los hechos son constitutivos de un delito de estafa, bien de un mero incumplimiento contractual -se trata, en última instancia, de la delimitación entre dolo penal o civil-, debe efectuarse desde la perspectiva del tipo. Es obvio que cualquier negocio civil o mercantil que resulte incumplido o muy oneroso para una de las partes no puede derivar necesariamente en un ilícito penal.

En el caso examinado hay varios datos que clarifican la realidad de un mero incumplimiento contractual.

En primer lugar, que la venta de participaciones sociales se realizó con un objeto preciso por parte del comprador: la adquisición de la licencia VTC, con independencia de que luego hubiera un perjuicio sobrevenido derivado de la titularidad por la mercantil de los dos vehículos, cuya realidad se omitió por el vendedor y que le irrogó a la postre un perjuicio patrimonial. No se aprecia, pues, un engaño antecedente, una puesta en escena urdida por el vendedor para la celebración del contrato, que de otro modo el comprador no habría efectuado.

Pero tal omisión, en segundo término, venía salvada por la cláusula tercera, conforme a la cual el vendedor asumía cualesquiera deudas, y, entre ellas, las derivadas de la titularidad de los vehículos. Poco importa, pues, de quién partiera la iniciativa de la inclusión de la cláusula. Lo cierto es que con la misma el acusado asumía cualesquiera deudas correspondientes a CONGRESOS Y EVENTOS PAULA, S.L.

Buena prueba de todo ello es, en tercer lugar, el convenio transaccional suscrito entre Erasmo y los entonces cónyuges Felipe y Gabriela, de fecha 3 de agosto de 2017, por la que el primero, a través de la mercantil ATLANTIS MEDIA, S.L. asumía frente a los segundos las cantidades adeudadas a éstos en su condición de compradores de todas las participaciones sociales de CONGRESOS Y EVENTOS PAULA, S.L., parte de cuyas cantidades habían sido satisfechas por la misma, y como contraprestación a tal asunción de deuda, PROINVERTIA MADRID, S.L. le ha cedido el crédito que ostentaba como vendedor de las participaciones sociales de CONGRESOS Y EVENTOS PAULA, S.L. contra el acusado, como consecuencia del incumplimiento por parte de éste de lo pactado en la escritura de compraventa, al no haber pagado las deudas de dicha sociedad. Tal cesión de crédito es dato elocuente de que se trata, en última instancia, de un mero incumplimiento contractual, que permitía el ejercicio de acciones civiles frente al acusado

Debe rechazarse, consecuentemente, la subsunción de los hechos en el tipo de estafa, en cualesquiera de las dos modalidades que son objeto de acusación (estafa del art. 248 CP o estafa impropia del art. 251.2º CP).

2. Para la acusación particular, los hechos son constitutivos de un delito de administración desleal, en concurso con el delito de estafa. Subsidiariamente, considera que con constitutivos de un delito de apropiación indebida.

Para la acusación particular, la subsunción de los hechos en los tipos de administración desleal/apropiación indebida resulta de la disposición de los dos vehículos Lexus modelo LS 460, matrícula ....WYG y Mercedes Benz modelo Viano, matrícula ....YHR, cuya titularidad correspondía a la mercantil CONGRESOS Y EVENTOS PAULA, S.L., y que, no obstante la venta de participaciones sociales, no se entregaron al comprador. A juicio de la representación de los querellantes dicha ocultación de los vehículos debe equipararse a una infracción de las facultades de administración con daño para el patrimonio administrado, en este caso, el correspondiente a la mercantil, que se vio privada de algunos activos relevantes.

Respecto del tipo de administración desleal del art. 252 CP, la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal ), por todas STS 476/2015, de 13 de julio.

En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 CP recoge el tipo de delito societario de administración desleal del derogado art 295 CP, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.

Por otro lado, el tipo de apropiación indebida precisa como requisitos los siguientes:

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS 513/2007, de 19 de junio, 648/2013, de 18 de julio y 692/3013, de 26 de septiembre, entre otras muchas) establece, respecto de la modalidad delictiva de apropiación indebidaconsistente en la distracción de dinero u otras cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance -actual artículo 253.1 del Código Penal-, que el delito requiere como elementos de tipo objetivo:

a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

Y c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Desde la perspectiva del delito de administración desleal objeto de acusación -la calificación de los hechos como delito de apropiación indebida es subsidiaria-, la cuestión nuclear radica en determinar si hubo disposición fraudulenta de bienes en perjuicio de la sociedad por parte del acusado en su calidad de administrador de la misma.

Es cierto que, como se ha expuesto, el acusado no facilitó datos acerca de la existencia de los vehículos, cuya realidad tuvieron conocimiento los querellantes a raíz de las deudas devengadas derivadas de la adquisición de los vehículos.

Ello no permite concluir, sin mayores consideraciones, que se tratara de un acto de disposición fraudulenta, con abuso de funciones por parte del acusado

En primer lugar, tanto el acusado como los querellantes se mostraron concordes en reconocer que la finalidad de la venta lo constituía la licencia VTC exclusivamente, para su ulterior explotación. Así lo manifestó expresamente el querellante Erasmo. La adquisición de la licencia VTC, incluso, puedo realizarse a un precio inferior al normal del mercado, aunque no se ha practicado una específica prueba sobre el particular. El objeto del contrato era, pues, la venta de las participaciones de la sociedad, cuyo objeto principal era la explotación de la licencia VTC. Basta a tal efecto examinar el objeto social de la mercantil para constatar que su objeto principal era la explotación de dicha licencia.

En segundo término, resultaría anormalmente extraño que por un precio de 40.000 euros se hubiera adquirido, junto con la licencia de VTC, los dos vehículos, de modo que el contrato se circunscribió, al menos en la intención de las partes, a dicha finalidad.

Todo ello, sin perjuicio de constatar que no obstante constituir dichos vehículos un activo de la sociedad, en realidad, como se ha expuesto, la adquisición de los vehículos solo comportó deudas para la misma. En el caso del Lexus había una reserva de dominio a favor de la financiera, y en el de la furgoneta Mercedes su adquisición se produjo previo concertar un contrato de préstamo que luego resultó impagado, y cuya reclamación por el prestamista ha comportado el embargo del vehículo.

Desde dicha perspectiva difícilmente cabe subsumir los hechos en el tipo de administración desleal y, por extensión en el de apropiación indebida, máxime cuando, respecto a este último delito, no consta que tales vehículos los hubiera recibido en concepto de depósito, comisión o administración u otro título que implique la entrega o devolución de otro tanto de la misma especie o calidad.

Procede la absolución del acusado.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 123 CP se declaran de oficio las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa D. Domingo de los delitos de estafa, estafa impropia, administración desleal y apropiación indebida de los que era acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez días desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.