Sentencia Penal Nº 55/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 1013/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

Sección Tercera

Rollo nº 1013/2018

Presidente:

Francisco de Paula Sánchez Zamorano

Magistrados:

Félix Degayón Rojo

Juan Luis Rascón Ortega

___________

S E N T E N C I A nº 055 / 2019

En la ciudad de Córdoba, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, compuesta por los magistrados arriba referidos, ha visto en juicio oral y público la presente causa seguida por un delito patrimonial contra Felipe -con DNI NUM000, nacido en Córdoba el NUM001 de 1979, hijo de Geronimo y de Benita, vecino de Córdoba y la que no le constan antecedentes penales-, quien fue asistido por la procuradora María Teresa Lobo Sánchez y defendido por el letrado Carlos Arias López, y contra la sociedad limitada Nuevos Proyectos Inmobiliarios 3000 -asistida por el procurador Fernando Pardo de Luque y defendida por el letrado José Manuel Guerrero Vacas-.

Han intervenido como partes acusadoras el Ministerio Fiscal, Justino y Berta -estos asistidos por la procuradora Carmen Gómez Gutiérrez y defendidos por el letrado Jorge Antonio Palacios Rodríguez-.

El último magistrado citado es el ponente de esta causa, quien expresa la decisión unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de querella criminal presentada en el juzgado Decano de Instrucción de Córdoba en fecha 21 de octubre de 2016 por Justino y Berta contra Felipe y la sociedad limitada Arabelia Grupo Inmobiliario como responsable civil, a raíz de la posible estafa sufrida por aquellos en la venta de una casa en la localidad de Córdoba, o de una apropiación del dinero recibido por tal venta. Tras practicarse diligencias previas en averiguación de las circunstancias concurrentes y personas responsables, y tras los correspondientes escritos de acusación, el juzgado de Instrucción decidió la apertura de juicio oral contra la persona física mencionada y contra la sociedad Arabelia Grupo Inmobiliario como responsable civil, y remisión de todo lo actuado a la Audiencia Provincial para la celebración del correspondiente juicio oral.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este tribunal, se acordó la celebración del correspondiente juicio oral, que tuvo lugar el día 30 de enero de 2019. Asistieron al mismo el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular, el acusado, la sociedad limitada y sus respectivos Abogados Defensores.

TERCERO.-En el acto del juicio se han practicado las siguientes pruebas:

-Declaración del acusado;

-Testificales de Justino, de Berta, de Ovidio, de Pio, de Primitivo y de Remigio;

-Concretas documentales señaladas por las partes.

CUARTO.- En el trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal consideró que el acusado era el responsable de los hechos contenidos en su escrito de acusación, los que constituirían un delito de de apropiación indebida de los artículos 248, 249, 252 y 250.1.5ª del Código Penal, o, alternativamente, un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.5 del Código Penal.

A resultas de esta calificación, el Ministerio Público entendió que el acusado, en quien no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad penal alguna, debería de ser condenado a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de nueve meses con la cuota diaria de treinta euros, con responsabilidad subsidiaria;

En materia de responsabilidad civil, entendió que el acusado habría de indemnizar a Justino y a Berta en 53000€, más lo que se fije en ejecución de sentencia por el daño fiscal derivado que puede rondar los 22000€, cantidades de las que responderá subsidiariamente la sociedad limitada Arabelia Grupo Inmobiliario, con los intereses legales correspondientes.

Igualmente, solicitó que se le condene al acusado al pago de las costas procesales causadas.

QUINTO.- La Acusación Particular, por su parte, en tal trámite de conclusiones definitivas, consideró que el acusado era el responsable de los hechos contenidos en su escrito de acusación, los que eran constitutivos de un delito de apropiación indebida descrito en el artículo 252 del Código Penal (antiguo Código), en relación con los artículos 248, 249, 250.1.1º, 2º, 4º, 5º y 6º y 250.2 del mismo texto, o, alternativamente, de un delito de estafa de los artículos 248, 249, 250.1.1º, 2º, 4º, 5º y 6º, y 250.2 de tal texto legal.

A resultas de esta calificación, la Acusación Particular entendió que tal acusado, en quien no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad penal alguna, debería de ser condenado a la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y 14 meses de multa con la cuota diaria de 10€.

En materia de responsabilidad civil, entiende que el acusado debe de indemnizar a Justino y a Berta en la cantidad de 53000€, más 7432, 74€, más 5301, 79€, más 5000€ por todos los daños y perjuicios causados, debiendo de responder de esa cantidad subsidiariamente la sociedad Arabelia Grupo Inmobiliario.

Igualmente, solicitó la condena del acusado al pago de las costas procesales causadas.

SEXTO.-La Defensa del acusado pidió la libre absolución del mismo del delito por el que venía acusado y que se declararan de oficio las costas procesales.

SÉPTIMO.-La Defensa de la sociedad Arabelia Grupo Inmobiliario pidió la absolución de la misma.

OCTAVO.-Tras informar las partes en apoyo de sus respectivas pretensiones, y una vez concedida la última palabra al acusado, quien la utilizó para insistir en su versión y en su inocencia, el juicio fue declarado visto para sentencia.

PRIMERO.-En el año 2011, Justino y Berta eran propietarios de la vivienda situada en el nº NUM002 de la PLAZA000 ( POLIGONO000) de Córdoba, en la que residían.

Sobre tal vivienda, que cuenta con la referencia catastral NUM003, pesaba una hipoteca constituida por la entidad Cajasol.

SEGUNDO.-Comoquiera que se marchan a vivir a Badajoz, deciden poner a la venta tal inmueble, para lo que contactan con la Inmobiliaria Arabelia, en concreto con Felipe, quien ejerce labores directivas en la inmobiliaria y les atiende.

TERCERO.-Pasado un tiempo, Felipe les comunicó que había un comprador interesado pero que necesitaban liberar la casa de la traba hipotecaria.

Con tal finalidad, Felipe les entregó 35000€ el 21 de octubre de 2011, dinero que Justino y Berta dedican a la cancelación de la hipoteca que pesaba sobre su casa y al pago de los gastos de tramitación correspondientes.

Ese mismo día, Justino y Berta otorgan a Felipe un poder especial que incluye la venta de la casa a la persona que tenga por conveniente y por el precio y condiciones que estime más ventajosas, la percepción del precio convenido al contado en el acto del otorgamiento de la escritura, a confesar su recibo anterior o aplazarlo, según los casos, con las garantías que estime oportunas, incluso la hipotecaria o condición resolutoria, cuya cancelación consentirá en su día.

Justino y Berta quedaron a la espera de recibir el dinero restante por la venta de su casa al tiempo de otorgar escritura.

CUARTO.-El 6 de julio de 2012 y ante el notario de Córdoba Ángel César Díez Giménez, Felipe vende la casa, en nombre de Justino y Berta, a Ovidio, por la cantidad de 105000€, si bien el precio real percibido por Felipe fue de 88000€, fijándose la otra cantidad para hacer posible que el comprador obtuviera más financiación.

QUINTO.-Nadie comunica a Justino y a Berta que se había procedido a la venta de la casa en los términos acordados, ni las consecuencias legales y tributarias de tal venta.

Extrañado por la tardanza en la venta, Justino se pone en contacto en varias ocasiones con Felipe para pedirle explicaciones y este siempre le da excusas diversas.

SEXTO.-Ya en el año 2015, la Agencia Tributaria inicia un expediente sancionador contra Justino y Berta porque habían incumplido la obligación de presentar la declaración del Impuesto sobre la Renta de Personas Físicas del ejercicio 2012, estando obligados a ello al haber obtenido Ganancias Patrimoniales por la transmisión de un inmueble de referencia catastral NUM003 del que eran titulares por un importe total de 105000€.

El resultado del mismo es que tanto Justino como Berta se han vistos obligados a pagar la deuda tributaria contraída por la venta de su casa en 105000€ y la correspondiente sanción por no efectuar la debida declaración tributaria en tiempo.

SÉPTIMO.-Antes de que Ovidio ocupara la casa, Felipe había encargado la realización de trabajos de reparación en la casa en venta.

OCTAVO.-Ni Justino ni Berta han recibido cantidad alguna por la venta de su casa distinta de aquella que emplearon en cancelar la hipoteca.

Fundamentos

PRIMERO.-La presunción de inocencia

La Constitución presume la inocencia de cualquier ciudadano en un proceso penal salvo que una prueba legal, válida, ejecutada con todas las garantías constitucionales y legales en el correspondiente juicio oral, y que sea tan sólida e incontestable que no admita refutación posible, demuestre firmemente lo contrario, en cuyo caso acepta el veredicto de culpabilidaD. Esa presunción, recogida como garantía procesal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el párrafo segundo del artículo 24 de nuestra Norma Suprema, es el punto de partida de todo juicio justo y el punto final del mismo: se parte de tal presunción constitucional de inocencia, con todas las consecuencias derivadas en lo que hace a la prueba -quien alega la culpabilidad de alguien está obligado a probarla-, al estatuto procesal del acusado -éste no está obligado a demostrar su inocencia y, por eso, puede permanecer inactivo y hasta mudo en todo momento- y a la situación personal misma del acusado durante todo el proceso -la prisión preventiva tiene carácter excepcional-, y al final del mismo se realiza una reflexión concluyente sobre la enervación o no de tal presunción con el parejo veredicto de culpabilidad o inocencia de la persona acusada, de manera que si tal presunción se ha desmoronado completamente ante las pruebas de cargo presentadas, aquélla es declarada culpable y, en caso contrario, tiene que ser declarada definitivamente inocente. Todo ello sobre la base de una valoración conjunta, libre, lógica y razonada que ha de hacer el tribunal de toda la prueba practicada en un juicio oral, público y contradictorio, tal y como reconocen el artículo 117.3º de la Constitución y el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Para ello, las pruebas de que pueden valerse las acusaciones son las expresamente admitidas por la ley, esto es, la prueba de declaración del acusado si decide declarar, las pruebas testificales, las pruebas periciales y las documentales. Todas ellas, es evidente, llevadas a cabo en el momento concentrado del juicio aunque, excepcionalmente, nuestro ordenamiento jurídico reconozca eficacia probatoria a aquellas llevadas a cabo con anterioridad por imposibilidad manifiesta de que acontezcan en el juicio, si bien las mismas deberán de ejecutarse inexcusablemente con todas las garantías legales establecidas. Es el caso de la prueba anticipada o de la pre-constituida, las que han de pasar por el tamiz de los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad mediante su reproducción en plenario.

SEGUNDO.-La valoración de la prueba

Hechas las anteriores consideraciones generales de orden constitucional y alcance procesal, toca ahora a este tribunal justificar las razones probatorias que han llevado a consolidar como probados los anteriores hechos y no otros propuestos por las partes, justificaciones que son una exigencia constitucional -ex artículos 24 y 120.3 de nuestra Constitución- para cualquier tribunal de Justicia.

Los hechos probados primero y segundo describen los precedentes de la operación de compraventa de la casa que da origen a este asunto judicial, precedentes que son consentidos por todas las partes, siendo por eso y porque vienen avalados tanto por prueba personal como documental que esta Sala los acepta en esos términos.

El hecho tercero refleja las actuaciones de las partes el 21 de octubre de 2011. Entre la versión de las víctimas y la del acusado, hay coincidencia tanto en que aquellas cancelaron la hipoteca que pesaba sobre la casa como que el acusado recibió un poder especial en los términos que se fijan. A partir de ahí, el desacuerdo en este extremo entre las acusaciones y las defensas está en que el acusado sostiene que los vendedores recibieron la cantidad de 50000€ mientras que estos mantienen que recibieron la cantidad justa para cancelar la hipoteca que pesaba sobre la casa, esto es, 35000€. Este tribunal cree la versión de las víctimas por ser la más lógica, entendiendo que la que ofrece el acusado es absurda y sirve para justificara posteriorisu total y deliberada pasividad frente a las víctimas: es coherente que, si existe una deuda hipotecaria por salvar de cara a terceros compradores interesados en hipotecar la casa, la cantidad que se entregue sea de 35000€ y, como los vendedores viven ya fuera de Córdoba, otorguen un poder especial de venta en la confianza que le ofrece, primero, una persona que regenta un establecimiento inmobiliario abierto al público, un profesional inmobiliario, en suma, y, segundo, la entrega de un dinero a cuenta de ese profesional para un fin específico y programado por el mismo de cara a terceros respecto de una casa que, obviamente, no vale ese precio en el mercado, siendo por eso que con posterioridad el vendedor preguntaba una y otra vez al profesional -aquí acusado- por el estado de la transacción; lo que no es lógico es que se haga la transacción con los vendedores, se pague el precio total de la casa -50000€-, no se documente ni el acuerdo ni la entrega del dinero (el acusado, profesional inmobiliario dice no guardar ni este ni otros documentos de la operación, algo muy llamativo para restarle credibilidad a su versión), y sí se efectúe un apoderamiento a su favor en nombre de las víctimas que refleja bien a las claras que quienes venden son éstas, y la venta se haga a Ovidio en nombre de ellas, con lo que habrá de presumirse, primero, que el propietario en esa fecha en que dice abonado el total precio a las víctimas no es él, y, segundo, que de la operación de venta futura los verdaderos propietarios deberán de recibir todavía alguna cantidad a la fecha en que se produjera el otorgamiento de escritura, siendo por eso que después del 21 de octubre de 2011 Justino contacta con el acusado en varias ocasiones para reclamarle el resto adeudado y en ninguna de ellas este le contradice como merece si se siente 'propietario de facto' de la casa por haber pagado el precio completo acordado, y siendo por eso, también, que al tiempo de otorgar la escritura de venta, ante el comprador de la casa el acusado en ningún momento finge ser el verdadero propietario, como sí que hace junto al comprador sobre el precio verdadero del inmueble.

La documental notarial que obra en la actuaciones sobre el otorgamiento de escritura de compraventa de la casa, más las explicaciones que al efecto hacen quienes en ella participaron -el acusado como representante de las víctimas y Ovidio como comprador-, contribuyen decisivamente a fijar el hecho cuarto, relato concreto no

contradicho por otro tipo de prueba y que, por ende, este tribunal consolida como indubitamente acreditado.

El hecho probado quinto se consigue tras valorar como verosímiles las explicaciones de plenario que dieron las víctimas, tanto sobre el desconocimiento que tenían de la venta de su casa que ya se había producido, y la falta de explicación que diera de la misma el acusado por elemental responsabilidad profesional, como de las evasivas del acusado cuando una de las víctimas le reclamaba alguna explicación de lo que había ocurrido dado el tiempo transcurrido -recuérdese que el anticipo lo reciben el 21 de octubre de 2011 y la venta se materializa el 6 de julio de 2012-. Y no deja de ser llamativo, una vez más, este comportamiento del acusado cuando resulta que el propio notario hace las advertencias correspondientes a las partes, esto es, a las víctimas a través de la representación del acusado, y al comprador, de las consecuencias tributarias de todo tipo que tal negocio jurídico apareja, consecuencias tributarias que le llegarán años después a las víctimas en forma de expediente administrativo sancionador.

Las documentales tributarias aportadas por las víctimas justifica el contenido del hecho probado sexto, documentales que, además, ha sido confirmada por las declaraciones efectuadas en plenario por esas personas y no desmentida por el acusado ni ninguna otra persona. Se opta, no obstante, por no entrar a precisar determinados extremos cuantitativos que sí da por probados la Acusación Particular -por ejemplo, el importe de las multas tributarias que las víctimas dicen abonadas-, y partiendo de la base que en plenario los mismos no han recibido la precisa y concienzuda explicación de parte que merecen para darlos con indubitadamente acreditados, siendo más adecuado procesalmente que, en ejecución de esta resolución, una persona experta en la materia lo fije con la debida ayuda de las partes.

El penúltimo hito fáctico se consigue desde una depuración natural tanto de las declaraciones efectuadas por distintos profesionales que fueron contratados por el acusado para reparar la casa vendida o por vender, que vienen a confirmar la versión del acusado, como de la manifestación efectuada por quien acabó comprándola.

El hecho probado último es la conclusión natural de todo lo narrado precedentemente en eco de la versión de las víctimas que prevalece sobre la del acusado porque es mucho más racional, lógica y congruente. Como más arriba se ha explicado, aquel relato está lleno de sentido común humano, siendo propio que los propietarios de una casa hipotecada que deciden acercarse a un establecimiento inmobiliario abierto al público para venderla porque se marchan de la ciudad, reciban, a iniciativa de quien les atiende en la empresa de intermediación, la cantidad de dinero exacta para liberar la casa de tal hipoteca de cara a terceros cuando no cuentan con posibilidad económica para hacerla por sí mismos, a la par que otorgan un poder de venta al profesional que les había entregado ese dinero liberatorio, y luego esperar el resultado de la venta que se habría de traducir en recepción del resto del precio de la compraventa, sin tener que encontrarse con la sorpresa tributaria que se encontraron años después porque ese profesional ni se ocupó de darles explicación alguna del contenido del negocio que había entablado en nombre de ellos, ni de sus consecuencias

jurídicas, económicas y tributarias, relato que está suficientemente contrastado documentalmente. La segunda versión de quien dice comprar la casa, actuar por

representación de las personas a las que se las había comprado para evitar impuestos, vender a tercero en nombre de los propietarios y comprometerse a pagar luego los impuestos que a los mismos generara la venta, aparte de extraña al común hacer propio de una mercantil dedicada a la intermediación inmobiliaria, resulta cuando menos increíble si partimos de que da el dinero justo para salvar la hipoteca, vende al precio que quiere, y deja pasar el tiempo y no informa de nada, de absolutamente nada, a las personas que formalmente siguen siendo propietarias de la casa que se vende sobre el negocio celebrado y las consecuencias jurídico-civiles y tributarias del mismo, una versión que por eso no cuenta con el más mínimo aval documental (los correos electrónicos que aparecen a los folios 76 y 77 de las actuaciones acreditan los requerimientos de información y pago de una de las víctimas de la venta producida cuando la Agencia Tributaria está actuando contra ellas) y que se sostiene sólo por su propia declaración, tan marcada como legítimamente defensiva, y la del testigo Remigio, declaración esta que merece un comentario aparte.

Este testigo, que aparece en la causa por vez primera en plenario porque ni siquiera es mencionado por el investigado en su declaración sumarial como posible testigo 'permanente' de la operación inmobiliaria, se presenta como agente comercial al servicio de la sociedad responsable civil, y dice haber presenciado todos y cada uno de los pasos de la operación efectuada respecto de la casa propiedad de las víctimas, llegando a definir la posición del acusado como la de tercero inversionista que actúa en una operación rápida con ánimo de lucro. Y, aunque no recuerda exactamente el contenido del acuerdo, sí que recuerda que el precio entregado por Felipe fue de 50000€ -piedra angular de la versión del acusado-, y que se firmó un contrato que ha buscado y, sin embargo, no ha aparecido. En suma, viene a sostener que el marido de su jefa es mero inversionista, compra la casa, la reforma -y eso lo sabe el vendedor porque se le cuenta- y revende, quedando en pagar los impuestos adeudados por los iniciales vendedores. Como se puede apreciar, una declaración sustancialmente mimética con la que ofrece el acusado, al que trata de dar cobertura de última hora, si bien yendo más lejos de donde llega este, que en ningún momento se presenta como inversionista, llamativa viniendo de una persona al servicio de la responsable civil y que en ningún momento de la causa apareció en escena. Por eso que este testimonio postrero, como adelantara el presidente de la Sala una vez producido a pesar del juramento a que fue sometido el testigo y de las advertencias legales previas que recibió, merece una investigación criminal por el delito de falso testimonio en causa penalex artículos 458 y 460 del Código Penal porque, sin duda, parece estar alejado de la verdad que en cualquier caso el testigo pudo haber presenciado por sí mismo, pudiéndose corresponder, más bien, con un intento, ya sabemos que baldío, de coadyuvar, con fidelidad y casi a la desesperada, en la defensa de los intereses de su jefe acusado trasladando a un tribunal de Justicia lo que quien le manda en la empresa le contara de lo ocurrido. Y para hacer posible tal investigación judicial, habrá de remitirse al juzgado de Instrucción el testimonio de esta sentencia, una vez que gane firmeza, y las declaraciones sumariales de todos los testigos que comparecieron en el juzgado de Instrucción que formó esta causa, así como de aquellas documentales que obren en la causa y en las que pueda constar la intervención de Remigio.

TERCERO.-La tipificación de los hechos probados: hay delito de apropiación indebida

En esta causa, tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular dirigieron cargos penales contra el acusado por el delito de apropiación indebida o, alternativamente, por el delito de estafa.

Como sabemos, el artículo 253 del Código Penal -artículo 252 a la fecha en que ocurrieron los hechos- sanciona a los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí. .. de dinero...que hubiere recibido en depósito, comisión o custodia, o que hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo.

Entonces, el delito de apropiación indebida se da cuando una posesión legitima ostentada sobre dinero, efectos o cosas muebles por alguien que los ha recibido por titulo de depósito, comisión o administración, u otro que produzca obligación de entregarlas o devolverlas, contando entonces con ciertas facultades de autónoma disposición, se troca en ilegítima propiedad porque el sujeto activo incorpora, con ánimo de lucro defraudatorio, esos objetos a su patrimonio abusando de la confianza en él depositada y rompiendo la lealtad debida, dando así vida a un injusto enriquecimiento que es parejo al despojo sufrido por el verdadero dueño.

En el caso que nos ocupa y según se desprende del relato fáctico precedente, tenemos que el acusado, que dice actuar como administrador de hecho de una empresa dedicada a la intermediación inmobiliaria, recibió de una tercera persona la totalidad del precio de una casa propiedad de las víctimas cuya venta le habían encargado, quedándose con ese dinero e integrándolo en su propio patrimonio o en el de la sociedad en nombre de la que actúa, aunque ya antes, a cuenta de ese precio final, el mismo había adelantado a los vendedores la entrega de una determinada cantidaD.

Por tanto, el acusado, como administrador de la sociedad intermediaria, que había adquirido por ley el compromiso de entregar el precio de la venta de una casa a sus legítimos propietarios, incumple esa obligación de manera decidida para conseguir que el mismo o la sociedad para la que actúa haga suyo parte de ese dinero recibido por tal negocio, desviándolo entonces para otros usos y destinos, y dando lugar a que las víctimas pierdan la diferencia entre el adelanto recibido de manos del acusado (35000€) y el precio final de venta (88000€), y sufran otros perjuicios añadidos de los que más adelante hablaremos.

Estamos, entonces, en presencia de un delito de apropiación indebida, y no de un delito de estafa -Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, reza el artículo 248 del Código Penal- como alternativamente postulan las acusaciones, porque el acusado no promueve con claro y evidente ánimo defraudatorio un engaño bastante sobre las víctimas que provoca un desplazamiento patrimonial que no habrían efectuado de haberlo conocido, sino que lo que ocurre es que aquel no cumple con la obligación principal de entregar a los vendedores el resto de dinero que recibió del comprador de la casa como mero intermediario, apropiándose del mismo o dando lugar a que la sociedad que administra de hecho se lo apropie, con el consiguiente perjuicio patrimonial para los vendedores de la casa. Esto es tanto como reconocer que el acusado no engaña a los vendedores para que vendan una casa en unas condiciones que acaban siendo perjudiciales para ellos, sino que, consentida la venta por aquellos, se apropia de una parte del dinero entregado por el comprador que tenía como destinatarios únicos a los verdaderos vendedores.

Así pues, esta subsunción que se acaba de hacer, en los términos en que se explica, excluye directamente la acusación alternativa planteada tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular por el delito de estafa.

CUARTO.- La tipificación de los hechos probados: las circunstancias agravatorias de la responsabilidad criminal que invocan las acusaciones

El Ministerio Fiscal entiende que en la apropiación indebida motivo de acusación concurre la circunstancia cualificada contemplada en el artículo 250.1.5º del Código Penal, mientras que la Acusación Particular cree que, además de tal cualificación, en el delito cometido concurren las circunstancias descritas en los párrafos 1º, 2º, 4º y 6º del actual artículo 250.1 del Código Penal.

Las concretas circunstancias invocadas por las acusaciones son entonces las siguientes:

1ª. Que recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2ª.Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

4ª. Que revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

5ª. Que el valor de la defraudación supere los 50000€, o afecte a un elevado número de personas.

6ª. Que se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

Son circunstancias cualificadoras de la acción criminal que han de valorarse por este tribunal al estar contempladas por tal precepto legal tanto a la fecha en que ocurrieron los hechos, en que regía ya la reforma operada en el Código Penal por la ley orgánica 5/2010, como al momento actual en que tal disposición se ha visto reformada por la ley orgánica 1/2015, si bien no respecto del literal de estas concretas circunstancias.

QUINTO.-La tipificación de los hechos probados: hay apropiación indebida pero no agravada por la circunstancia 1ª del artículo 250.1 del Código Penal

Para entrar a valorar la concurrencia o no de la primera circunstancia agravatoria invocada, es preciso reconocer con nuestro Tribunal Supremo -STS nº 441/2015, de 18 de febrero, por todas- que, por su propia naturaleza, ha de hacerse una interpretación restrictiva del concepto 'vivienda' con el fin de equipararla a bienes de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, de manera que la protección que brinda el artículo 250.1.1º del Código Penal sólo incluye a las viviendas que constituyen las moradas entendidas como espacios principales dedicados a residencia de la persona en la que desarrollar de manera estable sus derechos básicos, entre los que está el de la intimidad personal y familiar, y no a las llamadas de 'segundo uso', de 'inversión' o de finalidad recreativa, porque aquella y no éstas han de ser considerados bienes de primera necesidad humana y de reconocida utilidad social a los que el Código les ofrece una protección reforzada en este concreto apartado de ley. Así pues, no basta con que el delito de apropiación indebida recaiga sobre una vivienda para que se produzca la aplicación automática de esta agravante específica, sino que es preciso que quien la alega acredite fehacientemente que es primera vivienda. Y resulta que, con los datos consolidados en el relato fáctico de esta sentencia, podemos afirmar que lo que es objeto de apropiación por el acusado es parte del precio de una vivienda que estuvo ocupada por las víctimas y que al tiempo de producirse el delito ya no lo estaba, desconociéndose si la misma había tenido antes la condición de vivienda habitual, pero estando claro que no lo era cuando se ejecutó el delito porque sus titulares se habían trasladado a vivir a otra ciudad, a habitar otra cosa en otra ciudad, con lo que la infracción criminal no recayó entonces sobre la vivienda habitual de las víctimas como bien de primera necesidad, que es el objeto al que el Código Penal dispensa tal protección cualificada.

Así pues, la circunstancia primera del artículo 250.1 del Código Penal no es de recibo en esta causa.

SEXTO.-La tipificación de los hechos probados:hay apropiación indebida pero no agravada por la circunstancia 2ª del artículo 250.1 del Código Penal

Igual suerte que la anterior correrá la segunda de las circunstancias agravatorias invocadas por la Acusación Particular, la de que el delito se comete con abuso de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase. A pesar de que el presidente del Tribunal expresamente requirió a tal acusación para que por vía de informe explicara los motivos de su petición agravatoria, la parte no lo hizo, razón que por sí misma sería más que suficiente para desconsiderar una circunstancia que puede aumentar la responsabilidad criminal de cualquier persona al desconocer el tribunal las razones y fines de pedir de la parte. No obstante, y en trance de colmar las expectativas de una tutela judicial efectiva a la parte que no se preocupa de motivar, este tribunal va a valorar la alegación interpretando que se está refiriendo al 'abuso de la firma' de las víctimas que hizo el acusado al vender la casa a un tercero en nombre de ellos, algo que no se da en este caso porque la apropiación indebida de parte del dinero que ejecuta el acusado, que es el delito que verdaderamente comete, no se lleva a cabo a través o mediante ese abuso, y ni siquiera tiene tampoco como consecuencia tal abuso porque, hasta donde conocemos por lo que cuenta el relato fáctico de esta sentencia, el poder de venta conferido fue debidamente utilizado para propiciar la venta, no incurriendo el acusado en extralimitación alguna en su uso, que en eso consiste el abuso de confianza, aunque luego fuera desleal a esa relación de confianza constituida por el apoderamiento al no explicarles a las víctimas la venta efectuada, los que no dejan de ser meros prolegómenos del delito de apropiación cometido por el acusado, que se produce justamente cuando este recibe un dinero que tenía otros destinatarios y se lo queda o hace posible que se lo quede la empresa para la que trabaja. Así pues, la apropiación delictiva no la lleva a cabo el acusado a través de abuso de firma, tratándose de una actuación completamente autónoma y posterior a la estampación de firma de las víctimas en una carta de apoderamiento.

SÉPTIMO.-La tipificación de los hechos probados:hay apropiación indebida pero no agravada por la circunstancia 4ª del artículo 250.1 del Código Penal

La siguiente cualificación invocada por la Acusación Particular tiene que ver con la especial gravedad que revista el hecho delictivo, teniendo en cuenta dos criterios: 1º, la entidad del perjuicio; 2º, la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. Y con los datos que aparecen en la narración histórica precedente, no podemos convenir que esta otra agravación de responsabilidad específica concurra en el caso de autos.

Por un lado, a salvo el valor de defraudación que va a tener un tratamiento separado a cobijo de la circunstancia siguiente, el hecho de apropiarse una sola persona de parte del precio de venta de un bien inmueble de categoría baja en el mercado inmobiliario, y que afecta solo a dos personas, no puede considerarse de una entidad social tan grave como para propiciar la aplicación de esta agravante específica que, como todas ellas, vuelve a reiterarse, ha de tener aplicación restrictiva por la Justicia penal.

Por otro, no queda acreditado que el hecho delictivo ejecutado por el acusado dejara a sus víctimas en una grave situación económica, partiendo de la base de que se desconoce con detalle la realidad económica de las mismas más allá de lo que de manera parca e imprecisa ellas contaron en plenario sobre su vida laboral, y la documental aportada por las mismas respecto de un crédito pedido y concedido por una entidad bancaria a una de ellas que, refieren, tuvo por destino el pago de la deuda tributaria derivada indirectamente del delito cometido por el acusado.

Lo que en verdad se debería de haber acreditado por quien hace esta alegación agravatoria, y no se ha hecho, es la realidad a detalle de una situación patrimonial difícil o insegura de las víctimas o su familia que fuera ocasionada, en exclusiva, por la apropiación delictiva, situación que es propia de un desamparo económico que puede justificar un plus de reacción penal a través de la circunstancia agravante contemplada en el artículo 250.1.4º del Código frente a una actuación que causa un estado de desamparo económico global personal o familiar.

Y es que, para una adecuada probanza de esta particular circunstancia de agravación de la responsabilidad criminal, quien la alega debería de haberse volcado en acreditar de manera precisa y pormenorizada el verdadero impacto económico que el delito cometido tuvo en la real capacidad económica familiar de las víctimas, algo que no ha hecho sino a través de las consideraciones vagas de los interesados y que, sin embargo, bien podría haber hecho trayendo unas credenciales documentales más extensas y precisas que justificaran, primero, el caudal económico preexistente al delito de las víctimas y, segundo, el grave alcance negativo que tal infracción criminal aparejó para esa economía familiar.

La conclusión que se obtiene entonces es que esta particular agravación, alegada pero no debidamente probada, no ha de aplicarse en el caso que nos ocupa.

OCTAVO.-La tipificación de los hechos probados:hay apropiación indebida agravada por la circunstancia 5ª del artículo 250.1 del Código Penal

La siguiente circunstancia de agravación, ahora ya invocada tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular, tiene una marcada naturaleza objetiva y se refiere al valor de defraudación, que si es superior a 50000€ ha de ser tenida en cuenta.

En la narración histórica de esta resolución consta fehacientemente que el acusado dejó deliberadamente de entregar a sus víctimas 53000€ del dinero recibido de manos del comprador final de la casa (88000€), una obligación que había contraído con aquellas por la venta de la casa, apropiándose de tal cantidad o dando lugar a que la sociedad para la que trabaja se apropiara de la misma.

Entonces, procede la aplicación de esta circunstancia cualificada de agravación de la responsabilidad criminal.

NOVENO.-La tipificación de los hechos probados:hay apropiación indebida agravada por la circunstancia 6ª del artículo 250.1 del Código Penal

Como más arriba hemos descrito, el artículo 250.1.6ª agrava la responsabilidad criminal para dos situaciones concretas: 1ª, para quien actúe con abuso de las relaciones personales existentes entre ella y la víctima; 2ª, para quien aproveche su credibilidad empresarial o profesional. La Acusación Particular invoca la aplicación de esta segunda.

Respecto de esta circunstancia, nuestro Tribunal Supremo ( STS nº 377/2017, de 24 de mayo, entre otras), ha señalado que '...el artículo 250.1.6º del CP recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada...siendo una de ellas...la credibilidad empresarial o profesional del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario...estando entonces la clave del abuso de la credibilidad empresarial o profesional, no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa...'.

En el caso que nos ocupa, los datos incontrovertibles que al respecto se recogen en el relato fáctico precedente son los siguientes:

1º) El acusado se presenta ante las víctimas, que quieren vender su casa, como directivo de una empresa de intermediación inmobiliaria, por tanto, con capacidad de mando y decisión dentro de ella;

2º) El lugar de encuentro y negociación entre víctimas y acusado es un espacio propio, publicitado y abierto al público de una empresa inmobiliaria.

3º) Tanto la iniciativa del proceso de venta de la casa como la correspondiente gestión 'documental' la lidera el acusado en nombre de tal empresa.

4º) Las víctimas liberan una traba hipotecaria que pesaba sobre la casa a vender por sugerencia del acusado y con dinero previamente entregado por este.

5º) Las víctimas, que ya no residen en Córdoba, apoderan al acusado tan ampliamente como permite la ley para culminar a un tercero la venta de la casa.

Es bien evidente que en ese escenario, el autor del delito de apropiación se aprovecha de una confianza añadida de carácter profesional a la propia que ofrece el mercado a quien trata de ofrecer su casa, siendo por eso que las que acaban siendo sus víctimas se ponen en sus manos confiando ciegamente en que quien le ha adelantado una cantidad de dinero para liberar una traba hipotecaria, entregará el resto del precio de venta cuando esta se produzca, tal y como habían convenido. Luego hay un plus de explotación por el acusado de su estado de crédito profesional en su relación con los concretos vendedores para acrecentar la confianza de ellos en él que debilitan la posible reacción defensiva natural de estos, quienes se contentan con esperar las explicaciones de un profesional que representaba sus intereses para un concreto negocio de compraventa y quienes, desde luego, no se podían esperar, ni por asomo, que un profesional del mundo de la intermediación inmobiliaria se quedara con descaro con el dinero recibido por este y que a ellos les correspondía como producto de la venta de su casa efectuada por el agente inmobiliario.

En consecuencia, esta particular circunstancia agravatoria de la responsabilidad criminal sí que va a ser tenida en cuenta.

DÉCIMO.-La participación del acusado en el delito y su grado de ejecución

Del relato fáctico anterior se desprende que Felipe es el autor del delito de apropiación indebida definido más arriba y que juega en provecho propio o de la sociedad mercantil Arabelia Grupo Inmobiliario a la que servía como administrador de hecho, una vez que queda acreditado que es él, y no otra persona, quien dirige y gestiona la operación de venta de una casa propiedad de Justino y Berta haciendo posible tal distracción criminal de dinero, y que es él, también, el que finalmente se apropia o da lugar a que la sociedad a la que sirve se apropie de parte del precio de la venta que a los dueños de la casa en venta correspondía, debiendo entonces asumir la responsabilidad penal del delito cometido por directa aplicación de los artículos 27, 28 y 31 del Código Penal.

Por otro lado, el artículo 15.1º del Código Penal declara punibles tanto el delito consumado como la tentativa de delito, estando en el caso presente en el primer supuesto porque de la acción defraudadora llevada a cabo por el autor del delito se ha derivado un desplazamiento patrimonial completo que agota la ejecución del mismo.

DÉCIMOPRIMERO.-Las penas concretas a imponer al acusado

A salvo las circunstancias modificativas de la responsabilidad de naturaleza específica que más arriba hemos ido analizando, como convienen todas las partes, en esta causa no concurre ninguna otra, sea de carácter objetivo o sea de naturaleza subjetiva, que pudiera afectar a la responsabilidad criminal del acusado. Ello nos permite entrar a fijar las penas que esta persona va a tener que soportar a partir del veredicto condenatorio que en los razonamientos jurídicos anteriores se ha justificado.

El artículo 253 del Código Penal -252 del vigente a la fecha de comisión del delito- remite en materia de fijación punitiva a los artículos 249 y 250 de tal ley. El primero, que es el tipo básico, recoge la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. El segundo, de específica aplicación al acusado de esta causa por todo lo que más arriba se ha venido explicando, establece para la fecha en que ocurrieron los hechos las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros o se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

Sin olvidar que, por otro lado, la regla 6ª del artículo 66 del Código Penal establece que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, los jueces aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Así las cosas, todas las anteriores reglas jurídicas llevan a este tribunal a imponer al acusado la pena media de dos años de prisión y multa de siete meses con la cuota diaria de diez euros.

No se impone la pena mínima al acusado teniendo en cuenta que concurren dos circunstancias agravatorias de las contempladas en el artículo 150.1 y no solo una, que el quebranto económico causado a sus víctimas con la apropiación indebida fue significativo y que el acusado mantuvo una actitud deliberadamente pasiva frente a ellas después de perpetrar el delito que dio lugar a un añadido daño en los intereses económicos de las mismas, si bien se escogen esas concretas sanciones que están situadas en la escala baja de la pena abstracta para dar la oportunidad al acusado, que es delincuente primario, de que pueda obtener el beneficio de la suspensión ejecutiva de la pena privativa de libertad siempre que cumpla con la condición tercera del artículo 80.2 del Código Penal, esto es, que afronte un serio y riguroso compromiso de pago de las responsabilidades civiles que ha contraído con las víctimas. Así se va a cuidar tanto el fin de justicia social retributiva que busca toda sanción penal, como la debida rehabilitación personal y social del delincuente por un camino penitenciario que no apareja directamente la drástica pérdida temporal de derechos y libertades fundamentales y que, además, conlleva parejamente la protección adecuada de los intereses de las víctimas.

Añadidamente, indicar que la cuota diaria fijada para la pena de multa se fija desde el desconocimiento por este tribunal de la real capacidad económica del acusado -nada se ha probado al respecto en plenario- si bien considerando que cuenta con una profesión liberal que naturalmente genera ganancias suficientes como para soportar la cuota fijada, que es de las menores posibles que contempla la ley. Y, también, que el impago de tal sanción pecuniaria acarreará la responsabilidad personal subsidiaria que se describe en el artículo 53 del Código Penal.

Por último hacer ver que los artículos 55 y 56.2º del Código Penal imponen que las penas privativas de libertad inferiores a diez años lleven aparejada la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, disposición penológica que también es de recibo a la presente causa.

DÉCIMOSEGUNDO.-La responsabilidad civil derivada de la infracción penal cometida

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, genérica declaración legal que, en este caso, entraña la obligación de reparar los daños materiales y morales que sean consecuencia directa de la apropiación indebida cometida por el acusado para provecho propio o de la sociedad a la que servía, una responsabilidad civil que incluye la restitución de la cosa apropiada si fuera posible, la reparación del daño causado y la indemnización de daños y perjuicios materiales y morales causados a las víctimas, a su familia y a terceros ( artículos 110, 111, 112 y 113 del Código Penal). Todo ello, en el bien entendido que desde una perspectiva procesal quien alega haber sido víctima debe de acreditar fehacientemente tanto esa condición como los daños y perjuicios efectivamente sufridos.

Añadidamente, el artículo 120.4 de tal ley tiene por responsable civil de un delito a las personas jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio por los delitos cometidos por sus gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios, legal declaración que compromete aquí a la sociedad Arabelia Grupo Inmobiliario a satisfacer, de manera subsidiaria a que lo haga el acusado, la indemnización que finalmente se reconozca a las víctimas.

En este caso, los responsables civiles serán condenados a compensar a Justino y Berta por todos los daños y perjuicios que le fueron causados con motivo de que el acusado desviara, para sí o para la sociedad para la que trabajaba, el dinero recibido de un tercero que tenía que haber llegado a manos de sus legítimos propietarios, una compensación que, teniendo en cuenta las particulares circunstancias concurrentes se cataloga de la siguiente manera:

1ª. Las víctimas deberán de recibir los 53000€ que dejaron de percibir por la venta de su casa. Ya sabemos que la casa la vendió el acusado en 88000€ y que el mismo había adelantado a sus víctimas 35000€ para la cancelación de la hipoteca que pesaba sobre la finca, con lo que la diferencia entre estas dos cifras es la que permite cuantificar la cantidad exacta a percibir en concepto de cabal reparación del daño causado con la apropiación dineraria llevada a cabo por el acusado.

2ª. En segundo lugar, las víctimas merecen ser compensadas también por el daño patrimonial sufrido a consecuencia de las sanciones administrativas impuestas por la Agencia Tributaria por no declarar como renta personal percibida los 105000€ que, formalmente, fueron producto de la venta de su casa, una consecuencia dañina que es fruto de la apropiación dineraria llevada a cabo por el acusado con total silencio hacia sus víctimas, lo que les impide reaccionar ante la Administración tributaria y evitar los reproches administrativos que acabaron sufrieron.

3ª. Finalmente, las víctimas habrán de ser indemnizadas por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la suplementaria declaración tributaria de renta por incremento patrimonial que apareja la disidencia entre el precio real de la venta de la casa (88000€) y el oficial (105000€), un elemento accesorio al delito cometido por el acusado pero que sin duda entraña también responsabilidad civil para compensar a los perjudicados.

La fijación de los conceptos 2º) y 3º) se difiere a la ejecución de esta sentencia, una vez gane firmeza, y a un procedimiento contradictorio y con todas las garantías procesales para las partes a través del que se fije por un perito experto en materia tributaria insaculado al efecto el daño efectivamente causado a los perjudicados. Y se decide esta posposición teniendo en cuenta que la documental aportada por las víctimas sobre las obligaciones contraídas con la Agencia Tributaria con motivo de una declaración de renta por incremento de patrimonio que no hicieron a tiempo, y de los pagos al efecto realizados, además de ser dispersa e imprecisa, ni siquiera ha sido debidamente explicada en el acto del juicio oral.

Todas esas cantidades de dinero, que acaban integrando la indemnización justa que merecen las víctimas, devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que correrá desde la fecha expresamente prevista por tal precepto penal.

DÉCIMOTERCERO.-Las costas procesales

Las costas procesales vienen impuestas por la ley al responsable de todo delito, de acuerdo con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, genérica declaración legal que obliga a la persona que a través de esta resolución va a ser condenada a soportar todos los gastos de la causa a que hace mención el artículo 241 de la ley última citada -papel, derechos de arancel, honorarios de abogado y procurador, indemnizaciones de testigos y demás gastos de la Instrucción- entre las que se encuentran las causadas por la Acusación Particular, una iniciativa procesal que ha estado justificada para la defensa constitucional eficaz de los legítimos intereses de las víctimas.

En atención a todo lo expuesto, vistos los demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Responsabilidad criminal

Condenamos a Felipe -como autor de un delito de apropiación indebida superior a 50.000 euros y que se comete aprovechando su credibilidad profesional, y en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal-, a las siguientes penas:

a) dos años de prisión;

b) inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad;

c) siete meses de multa con la cuota diaria de diez euros, que aparejará la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas no satisfechas.

Responsabilidad civil

1º) Felipe indemnizará a Justino y Berta en la cantidad de cincuenta y tres mil euros en concepto de dinero dejado de recibir por la venta de su casa, cantidad que devengará el interés del dinero previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2º) Felipe indemnizará a Justino y Berta en el importe de los daños sufridos en su patrimonio como consecuencia del impacto tributario de la venta de su casa a un precio superior al real y que no pudieron declarar a tiempo, los que se definirán en ejecución de esta sentencia por un perito experto en materia tributaria y a través de un procedimiento contradictorio entre las partes, importe que devengará el interés del dinero previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

3º) La sociedad Arabelia Grupo Inmobiliario responderá subsidiariamente del abono de todas esas indemnizaciones a que viene obligado Felipe.

Costas procesales

Felipe deberá de abonar todas las costas procesales causadas en esta instancia.

Deducción de testimonio

Dedúzcase testimonio de particulares y remítase al Juzgado Decano de los de Instrucción de esta capital para la depuración de la responsabilidad criminal por delito de falso testimonio que pudiera haber contraído el testigo Remigio en su declaración prestada en el juicio oral celebrado en esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá prepararse en esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos y, en consecuencia, firmamos.