Sentencia Penal Nº 555/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 4/2019 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 4/2019
CAUSA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 22/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SANT FELIU DE GUÍXOLS
SENTENCIA Núm. 555/2019
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D.ILDEFONS CAROL I GRAU
MAGISTRADOS
D. JUAN MORA LUCAS
D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ
En la ciudad de Girona a cuatro de octubre de 2019.
Vista en esta Sección en Juicio Oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presente
causa Procedimiento Abreviado nº 4/ 2019 (Procedimiento Abreviado nº 22/2017), procedente del Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sant Feliu de Guíxols, seguida por un delito de falso testimonio y de
estafa procesal agravada contra los acusados D. Juliana , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , nacida en fecha
NUM001 de 1954 en Palamós (Girona), hijo de Juan Luis y Milagrosa , sin antecedentes penales, representado
por la Procuradora de los Tribunales Dª. Claudia Dantart Colomé y defendido por el Letrado D. Joan Pere Zapata
Saldaña y contra Pedro Miguel mayor de edad, con D.N.I. NUM002 , nacido en fecha NUM003 de 1946
en Peratallada (Girona), hijo de Adriano y Rafaela con antecedentes penales no computables a efectos
de reincidencia, representado por la Procuradora de los Tribunales D. Miquel Jornet i Bes y defendido por el
Letrado D. Aitor Cuellar Jiménez.
Ha comparecido en el procedimiento en ejercicio de la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por el
Ilmo. Sr. D. Víctor Pillado Quintas y como acusación particular Dª. Salvadora , representado por el Procurador
Dª Pere Ferrer Ferrer y defendido por el letrado D. Eva Solana Masachs y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. JUAN MORA LUCAS, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones tienen su génesis en la querella presentada ante los juzgados de Sant Feliu de Guíxols por la representación procesal de D. Braulio , que tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sant Feliu de Guíxols en fecha 26 de abril de 2011. En fecha 29 de julio de 2011 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sant Feliu de Guíxols incoó las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado nº 341/2011.

En fecha 9 de junio de 2017 se dictó Auto de Procedimiento Abreviado, registrado con el nº 22/2017, dictándose Auto de Apertura de Juicio Oral en fecha 25 de septiembre de 2017 y siguiéndose su tramitación hasta el señalamiento a juicio, que tuvo lugar el día 25 de septiembre del presente año en curso, a las 10.00 horas.



SEGUNDO.- El Ministerio Público en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada en su modalidad de estafa procesal de los arts. 250.1.2, en relación con el art 251.1.y 6 C.P, en la redacción vigente en el momento de los hechos y un delito de falso testimonio del art 458.1 C.P.

en relación de concurso de normas del art 8.1 C.P. interesando la imposición: Para el acusado Pedro Miguel como autor de un delito de estafa agravada en su modalidad de estafa procesal de los arts. 250.1.2, en relación con el art 251.1.y 6 C.P, en la redacción vigente en el momento de los hechos y un delito de falso testimonio del art 458.1 C.P. en relación de concurso de normas del art 8.1 C.P solicita la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de una pena de multa de diez meses a razón de diez euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Para la acusada Juliana como autor de un delito de estafa agravada en su modalidad de estafa procesal de los arts. 250.1.2, en relación con el art 251.1.y 6 C.P, en la redacción vigente en el momento de los hechos de la pena solicita la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de una pena de multa de diez meses a razón de diez euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Solicita asimismo en concepto de responsabilidad civil que los acusados indemnizaran de forma conjunta y solidaria a los herederos del Sr Braulio en la cantidad de 72.000 euros por las rentas impagadas y en la cantidad de 5562, 02 euros por las costas abonadas en el procedimiento de desahucio, así como imposición de costas

TERCERO.- La acusación particular modificó sus conclusiones provisionales al elevarlas a definitivas adhiriéndose a la calificación jurídica de los hechos realizada por el Ministerio Fiscal, solicitando para los acusados la pena de seis años de prisión y multa de nueve meses como autores cada uno de ellos de un delito de estafa agravada en su modalidad de estafa procesal de los arts. 250.1.2, en relación con el art 251.1.y 6 C.P, en la redacción vigente en el momento de los hechos y un delito de falso testimonio del art 458.1 C.P. en relación de concurso de normas del art 8.1 C.P.

Asimismo en concepto de responsabilidad civil solicitó se indemnizara por los acusados a su representación en la cantidad de 73.000 euros más las costas abonadas en el procedimiento de desahucio valoradas en la cantidad de 5573, 02 euros, así como que se declare extinto el contrato de arrendamiento y la situación jurídica de precario existente y se acuerde el desalojo de la finca y se impongan las costas a la acusación particular.



CUARTO.- La defensa del acusado Dª. Juliana interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. Asimismo solicitó la imposición de las costas a la acusación particular.

La defensa del acusado D. Pedro Miguel interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. Asimismo solicitó la imposición de las costas a la acusación particular.

Tras ello, ejercitado el derecho a la última palabra, quedaron las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.-Resulta probado que en fecha 22 de abril de 2004 el Sr. Braulio , copropietario de la vivienda unifamiliar sita en ' DIRECCION000 ' de la localidad de Calonge, celebró contrato de arrendamiento sobre la misma con la acusada Juliana , cuyos datos personales han sido anteriormente referenciados, acordando el abono de una renta de 500 euros mensuales a pagar en la cuenta corriente titularidad de Julio con numeración NUM004 .

En fecha 21 de agosto de 2006 los Srs. Braulio , y Marcial , propietarios de la finca en que se encuentra situada la referida vivienda, firmaron contrato de compraventa de la misma con la mercantil 'Nelly Newman S.L.', en nombre de la cual actuaba el acusado Pedro Miguel , cuyos datos personales han sido anteriormente referenciados, para la cual la acusada Juliana había realizado ciertos trabajos administrativos. El precio del contrato de compraventa fue fijado en 200.000 euros de los cuales se abonaron 10.000 euros en el momento de la firma, debiendo abonarse el resto mediante la entrega de dos pagarés por valor de 95000 euros con fecha de vencimiento 30 de abril de 2007, fecha en el que el contrato debía ser elevado a escritura pública, lo que no tuvo lugar.

En fecha 9 de octubre de 2009 se interpuso demanda de desahucio contra Juliana ante los juzgados de Sant Feliu de Guíxols por impago de la renta del contrato de arrendamiento dando lugar al procedimiento de desahucio nº 889/2009.

El día 21 de enero de 2010 tuvo lugar el juicio verbal del procedimiento de desahucio nº 889/2009 y en el mismo declaró como testigo Pedro Miguel manifestando que había alcanzado un acuerdo verbal con el Sr. Braulio para que la acusada Juliana abonara la renta al acusado Pedro Miguel a partir del mes de agosto de 2007.

En fecha 3 de febrero de 2010 se dictó sentencia por el juzgado nº dos de Sant Feliu de Guíxols desestimando la demanda de desahucio, resolución que fue confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 13 de septiembre de 2010.

No ha quedado acreditado que el testigo Pedro Miguel faltara a la verdad en su declaración testifical en el juicio de desahucio nº 889/2009 al manifestar que había llegado a un acuerdo verbal con la acusada Juliana para que esta le abonara las rentas del alquiler de la vivienda ni que actuara con previo y común acuerdo con la Sra Juliana con la intención de engañar al órgano judicial ni que la acusada Juliana tuviera la intención de que el coacusado faltare a la verdad en su declaración testifical para beneficiarla ni se concertara con ella con tal fin.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala ha llegado a esta convicción de los hechos que declara probados, tras la valoración de la prueba practicada en el plenario, prueba que ha consistido en la declaración de los acusados Juliana y Pedro Miguel ; las testificales de la querellante Salvadora ; testifical de Rosendo y Sacramento , así como la introducción en las actuaciones, mediante su lectura, de las declaraciones en sede instructora de Sara y de Luis Angel , como la documental que obra en las actuaciones, incluido el cd donde consta la grabación del juicio de desahucio nº 889/2009 ante el Juzgado nº dos de Sant Feliu de Guixols

SEGUNDO.-Se formula acusación por el Ministerio Fiscal un delito de estafa agravada en su modalidad de estafa procesal de los arts. 250.1.2, en relación con el art 251.1.y 6 C.P, en la redacción vigente en el momento de los hechos y un delito de falso testimonio del art 458.1 C.P. en relación de concurso de normas del art 8.1 C.P.

Solicita condena para el Sr Sacramento como autor del delito de estafa procesal y falso testimonio y contra la Sra. Juliana como autora del delito de estafa procesal agravada. Al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales la acusación particular modifica las mismas y se adhiere a la calificación que hace la Fiscalía.

Por ello el objeto del presente pleito queda delimitado a los delitos antes dichos de estafa procesal agravada y falso testimonio en concurso de normas.

La clave del presente procedimiento es determinar si el acusado Sr Pedro Miguel faltó a la verdad o no en su declaración como testigo en el juicio verbal nº 889/2009 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sant Feliu de Guíxols, el día 21 de enero de 2010, cuando declaró que había pactado con el Sr. Braulio que a partir de agosto de 2007 el percibiría las rentas de alquiler de la Sra. Juliana . En dicho procedimiento se demandaba a la Sra. Juliana por impago de las rentas. La declaración testifical del Sr Juliana fue el argumento decisivo para que tanto el juzgado de primera instancia como la Audiencia de Girona desestimaran la demanda de desahucio. Si se acreditara que faltó a la verdad habría que determinar si actuó previo acuerdo con la acusada Juliana con la intención de engañar al órgano judicial y obtener un beneficio patrimonial ilícito con ello. Si el falso testimonio no puede acreditarse tampoco existirá la estafa procesal porque esta, según las acusaciones, tendría como elemento esencial la declaración testifical falsa.

El delito de falso testimonio viene definido en el artículo 458 del Código Penal y como señala la la STS 318/2006, de 6 de marzo: ' se comete cuando una persona llamado a prestarlo en causa judicial se aparta sustancialmente de la verdad, tal como ésta se le representa, es decir, miente en lo que sabe y se le pregunta', debiendo en el plano objetivo recaer sobre extremos esenciales a efectos del enjuiciamiento, no intrascendentes, y referido a hechos y no a opiniones, simples juicios de valor o intenciones. En el plano subjetivo es dolo está constituido por la conciencia de alterar la verdad y la voluntad de emitir la falsa declaración'.

Examinado el cd de la grabación del juicio de desahucio se comprueba que el Sr. Pedro Miguel declaró como testigo y manifestó que había pactado con el Sr. Braulio que a partir de agosto de 2007 el recibiría las rentas de alquiler de la Sra. Juliana . Debe señalarse que la testifical del Sr Pedro Miguel fue la única declaración que se practicó en aquel juicio, en el que no declaró, a pesar de que se admitió como prueba su declaración, el Sr Braulio y sin que tampoco declarase la Sra. Juliana , a pesar de ser la demandada.

Al ser interrogado en la vista oral del presente procedimiento el acusado Sr Pedro Miguel manifiesta que pactó verbalmente con el Sr Braulio el percibir las rentas del alquiler que debía abonar la Sra. Juliana y lo explica señalando que había una serie de obras de mantenimiento del camino, masa forestal, etc, que era un coste que el asumía y en compensación el recibiría el alquiler. La coacusada Sra. Juliana declara que el Sr Braulio le dijo que le pagara a partir de agosto al Sr Pedro Miguel las rentas. Debe señalarse que aunque nada digan sobre este extremo en el juicio oral en su declaración en sede instructora el Sr Pedro Miguel declara que la Sra. Juliana había trabajado como secretaria suya durante un tiempo y que había realizado gestiones para varias sociedades, entre otras la sociedad Nelly Newman, gestionada por él. Este hecho es sin embargo negado en su declaración en sede instructora, ratificada en sede de juicio oral, por la acusada.

En favor de su pretensión condenatoria las acusaciones invocan las declaraciones testificales de la Sra Salvadora , y del letrado Sr. Rosendo , así como la lectura en sede de juicio oral, vía art 730 L.E.Criminal de las declaraciones del abogado del Sr Braulio , Sr Luis Angel y de la Sra. Sara , vecina de la finca y esposa de la persona en cuya cuenta se ingresaba el alquiler. Así la Sra. Salvadora declara que estuvo presente en el momento de la venta de la finca (no en el momento del alquiler) y que en ningún momento escuchó que su marido el Sr. Braulio le dijera al Sr Pedro Miguel que cobrara él el alquiler, y que nunca le dijo a ella que había autorizado al Sr Pedro Miguel a cobrar el alquiler. Es más, declara que su vecina la Sra. Sara intentó que la Sra.

Juliana pagara el alquiler. Asimismo el Sr. Rosendo declara que no había acuerdo para que se pagaran las rentas al Sr Pedro Miguel , pero luego al ser preguntado declara que su padre no le dijo que el Sr Pedro Miguel fuera la persona autorizada para cobrar el alquiler. Asimismo la Sra. Sara en sede de instrucción declara que el Sr Braulio nunca le dijo que había dado orden a la Sra. Juliana para que pagara las rentas al Sr Pedro Miguel y que esta no le dijo tampoco que este era el motivo por el que no pagaba la renta. El Sr Luis Angel también declara en sede instructora que no existió ningún pacto verbal para que la Sra. Juliana cobrara las rentas.

Todas estas declaraciones, sin embargo, no son prueba suficiente de la inexistencia del pacto verbal al que se refirió el acusado en su declaración en el juicio de desahucio. Lo único que declaran estos testigos es que ellos no escucharon que el Sr. Braulio pactara con el Sr. Pedro Miguel , o que ellos creen que no existió ese pacto, pero eso no excluye la posibilidad de que este pacto existiera. La única persona que podría negar con plena claridad lo afirmado por los acusados es el propio Sr Braulio , pero este por haber fallecido no declara en sede judicial (tampoco declaró en instrucción). Debe señalarse que tampoco declaró en el juicio verbal de desahucio y que al ser preguntado porque no lo hizo la Sra Salvadora manifiesta que no sabe porque no fue. En todo caso esta Sala no tiene ninguna declaración del Sr Braulio explicando lo sucedido y por ello nos encontramos con testigos de referencia que declaran acerca de lo que oyeron, o mejor dicho de lo que no oyeron, (que se firmara este pacto verbal), pero que no pueden declarar con plena seguridad que no se celebrara. La Sra Salvadora declara que asistió al contrato de compraventa entre el Sr Pedro Miguel y su marido y que nada escuchó allí sobre el pago del alquiler, pero mientras en su declaración en sede de juicio oral declara que la Sra Juliana no estaba presente en el momento de la venta, (contradiciendo lo declarado por el Sr. Pedro Miguel , que manifestó que la Sra Salvadora no estaba en ese acto y si estaba la Sra Juliana ), en su declaración en sede instructora la Sra Salvadora niega que estuviera la Sra Juliana aunque luego matiza que la vio pasear por el piso. Nos encontramos con dos versiones contradictorias sobre la presencia o no de la Sra Salvadora y de la Sra Juliana en el momento de la venta de la finca, sin que esta Sala pueda dar mayor credibilidad a una o a otra.

Ello nos lleva también a estudiar el resto de pruebas para comprobar si hay prueba suficiente para poder fundar una condena. No podemos olvidar que en el proceso penal la aplicación del principio 'in dubio pro reo' impide a esta Sala formular condena si no existe una prueba clara que destruya la presunción de inocencia de los acusados, no bastando con meras suposiciones o hipótesis para poder formular condena. El resto de la prueba practicada no es suficiente para destruir esta presunción de inocencia, para acreditar que se mintió en el juicio de desahucio, engañando así tanto al juzgado de primera instancia como a la Audiencia de Girona, que en ningún momento apreciaron la existencia de esta mentira.

La acusación alega en su favor el documento que obra en el folio 43 de las actuaciones. A este documento ha hecho también referencia el Sr Luis Angel en su declaración en sede instructora. Este documento es un fax remitido por el Sr Pedro Miguel al letrado Sr. Luis Angel en el que aquel dice expresamente: ' les agradeceré me mande el saldo total , incluidos los alquileres que les deba preparar'. Parecería a priori un reconocimiento por el acusado de que debe el pago de alquileres, pero en respuesta a este fax el letrado Sr Luis Angel en escrito obrante en folio 44 de fecha 21 de abril señala las cantidades que reclama y estas son '95.000 euros de cantidad pendiente de precio, 95000 euros del importe de los pagarés no satisfechos e intereses al 4%'. En ningún momento se reclama cantidad alguna por los alquileres. Esto nos lleva a otro dato que hace surgir dudas sobre lo sucedido a esta Sala. La demanda de desahucio se presenta en el año 2009, dos años y dos meses desde el impago. Preguntado la Sra Salvadora el porqué de este retraso se alega que hubo requerimientos extrajudiciales para cobrar las rentas y en tal sentido se pronuncia el Sr Luis Angel , que declara que hubo intentos de solucionar el asunto sin ir a los tribunales. Pero examinada la prueba y de las propias declaraciones de los Srs. Luis Angel Rosendo se comprueba que los requerimientos de pago, las conversaciones fueron en todo momento con el Sr Pedro Miguel y en lo relativo a la venta de la finca. El Sr Pedro Miguel , según la tesis de la acusación no adeudaba las rentas, sino que era la Sra. Juliana , y sin embargo no se le demanda a esta por el impago de estas rentas hasta pasados dos años, sin que se le reclamen las rentas con anterioridad. El Sr Luis Angel declara que las gestiones se hicieron siempre con el Sr. Pedro Miguel , no con la Sra. Juliana y no es hasta que se constata el impago del precio de la venta cuando no se reclaman las rentas judicialmente a la Sra. Juliana . Es en fecha 2 de octubre de 2009 cuando extrajudicialmente se insta la resolución del contrato de compraventa y es pocos días después, 9 de octubre, cuando se demanda por el impago de las rentas. Cabe preguntarse porque no se reclaman las rentas durante todo este periodo, si el alquiler de la finca y la venta, como alegan la acusación son dos cosas distintas, y ello hace surgir la duda de si no iban conectadas, de tal manera que hace plausible que existiera ese pacto por el cual el Sr Pedro Miguel comprador de la finca en escritura privada de compraventa no pasara también a percibir las rentas del arrendamiento sobre la finca.

Debe señalarse que siendo un contrato sometido a la L.A.U, no consta siquiera que se haya instado la resolución del contrato de arrendamiento, habiendo transcurrido en exceso el plazo de cinco años. Estos elementos de prueba no apoyan la versión de las acusaciones.

Se alega por estas que resulta ilógico que si el Sr Pedro Miguel adeudaba dinero al Sr. Braulio se le autorizara a cobrar las rentas del alquiler. Esto es cierto, pero también lo es que no está acreditado que este pacto verbal se hiciera cuando el Sr. Pedro Miguel no paga la totalidad del precio de la compraventa, que no sea algo anterior o coetáneo a la venta de la finca, en cuyo caso si tiene sentido que puesto que la finca ha sido vendida por contrato privado, aunque falte el pago de la totalidad del precio, se pacte el cobrar el alquiler por el nuevo propietario. Máxime cuando examinado el extracto de la cuenta titularidad del Sr. Julio en la que se abonaban las rentas, (folios 324 y ss) se aprecia que el pago de las rentas por la Sra. Juliana no era realizado de forma regular y constante, no habiendo abonado las rentas de julio, agosto o septiembre de 2007, siendo el último pago en octubre de 2007. Esto sería una explicación plausible a lo declarado por la Sra. Sara cuando manifestó en instrucción que la causa del impago era que no tenía dinero. Cabe preguntarse a que cuotas no pagaba se refería, si a las del verano del 2007 o a las posteriores y es también una explicación plausible a que se vendiera la finca y pasara a ser el Sr. Pedro Miguel quien percibiera las rentas.

Por todo lo dicho anteriormente esta Sala entiende que no hay prueba suficiente para poder fundar una condena por el delito de falso testimonio por el que se acusa y por ello procede absolver a los acusados. No hay prueba suficiente para fundar la condena, surgiendo a esta Sala dudas razonables sobre la realidad o no de pacto verbal que excluyen la posibilidad de condena

TERCERO.-. Puesto que el fraude procesal alegado por las acusaciones se basa en la existencia de un falso testimonio por el Sr Pedro Miguel en el juicio verbal de desahucio con el que se engañó al juzgado de primera instancia para que dictara una sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta contra la Sra Juliana , (y ello actuando en connivencia con la referida coacusada) la absolución por el falso testimonio del Sr Pedro Miguel conlleva la absolución de ambos acusados del delito de estafa procesal agravada.

Pero es que a mayor abundamiento cabe plantearse la atipicidad de la conducta de los acusados, que los hechos no eran fraude procesal en el momento en que se cometieron conforme a la redacción vigente del art 250.1.2 C.P ( actual 250.1º.7. C.P) en enero de 2010, cuando se celebra el juicio, (anterior a la entrada en vigor de la L.O.5/2010).

Como señala la S.T.S de 26 enero 2015 ' La Ley Orgánica 5/2010 ha remodelado el tipo agravado de fraude procesal perfilando sus contornos. Se trata de dilucidar ahora si esa reforma ha sido meramente aclaratoria, es decir, si se dirigía exclusivamente a proporcionar una interpretación y confirmación de lo que ya estaba vigente; o si, por el contrario es una innovación normativa material y por tanto con proyección exclusiva hacia el futuro en cuanto peyorativa.

Antes de tal reforma, en el momento en que se cometen los hechos, la estafa procesal se construía sobre la base de todos los elementos típicos del delito genérico de estafa: engaño, error, y un acto de disposición que comportaba un desplazamiento patrimonial (empobrecimiento de la víctima y correlativo enriquecimiento del autor: art. 248 CP ).

De ahí que la estafa procesal según era opinión prevalente no pudiese ser cometida por un demandado por cuanto no existía ese desplazamiento patrimonial (un damnum emergens ), sino en todo caso la privación de un lucro debido que es diferente e insuficiente para conformar ese elemento básico del delito de estafa concebido como delito de enriquecimiento (y no de 'no empobrecimiento').

Esto es lo que sucede en el presente caso en el que se acusa de estafa procesal a la Sra. Juliana que era la demandada en el pleito civil y al Sr Pedro Miguel que declaró como testigo a instancia de la demandada. En favor de esta postura se pronuncian entre otras las SSTS 35/2010 de 4 de febrero de 2010 , 544/2006, de 23 de mayo , 966/2004, de 21 de julio , ó 556/2003 de 10 de abril Así la en sentencias de 23.5.2006 y 21.7.2004 , tiene establecido que ' resultaría jurídicamente imposible la comisión de una estafa procesal por el demandado en razón de la posición previa que ostenta en el procedimiento. El demandado el resultado más favorable que puede esperar en el litigio civil es que le absuelvan y una sentencia absolutoria no puede suponer ese acto de disposición exigido por la estafa, al no producirse un desplazamiento patrimonial, a lo sumo se produciría el mantenimiento de una situación injusta con el acto engañoso, un 'status quo' que nunca puede equipararse a un empobrecimiento del afectado y correlativo enriquecimiento del sujeto agente. , concluyendo que 'una sentencia absolutoria, conseguida con maniobras torticeras no podría poseer jamás la virtualidad para provocar un acto traslativo, solo alcanzable a medio de una condena con atribución patrimonial al actor'.

Tras la modificación de 2010, sigue señalando la S.T.S 26 enero 2015 ' ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Se han incrementado, por una parte, las exigencias típicas. Solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño (vid. STS 381/2013, de 10 de abril ) y por otra parte, se prescinde de alguno de los elementos de la estafa básica: ya no es necesario un positivo acto de disposición con desplazamiento patrimonial. Basta una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero'.

No siendo aplicable retroactivamente tal norma por su carácter desfavorable -modifica la regulación anterior y no se limita a 'aclararla' por más que algunos precedentes jurisprudenciales pudiesen hacer pensar en ello- hay que proclamar la imposibilidad de subsunción en los anteriores arts. 248 y 250 CP aplicados por la Audiencia.' En este mismo sentido se pronuncia la más reciente S.T.S 17 enero 2017 ' En la estafa sancionada con anterioridad a 2010, la modalidad procesal era una mera agravación del tipo de estafa genérica. En la redacción vigente al tiempo de los hechos la estafa procesal se adecuaba jurisprudencialmente a la estructura de producción construida así: acto engañoso-generación de error en el juez- desplazamiento patrimonial a causa de este error.

El único perjuicio considerado era el del sujeto pasivo del procedimiento ¬ demandado¬ que resultaba compelido a un desplazamiento patrimonial a causa del error que el autor generaba en el juez. Sujeto especial solamente podía serlo pues quien desencadenaba el error causa del desplazamiento patrimonial. El sujeto especial del tipo, solamente lo era el demandante , porque el sujeto pasivo o demandado, único en quien se residenciaba el perjuicio causado mediante desplazamiento patrimonial, no podía ser, precisamente por ello el doloso determinante del error judicial. Si el demandado causaba el error y era el demandante quien sufría el perjuicio, este perjuicio no derivaba de un desplazamiento patrimonial que tuviera la decisión judicial fruto de error como causa, sino del fracaso de la demanda y del mantenimiento de la situación precedente a ésta. Lo que se alejaba de la secuencia en la estructura del tipo antes referida'.



CUARTO.- Es por todo lo expuesto en los dos fundamentos anteriores que procede absolver a Pedro Miguel del delito de estafa en su modalidad de estafa procesal agravada y del delito de falso testimonio, y a Juliana del delito de estafa en su modalidad de estafa procesal agravada de los que han sido acusados al no haber quedado probados los hechos que fundan las acusaciones formuladas contra ellos.



QUINTO.- No procede pronunciamiento sobre responsabilidad civil.



SEXTO.-- El artículo 240 Ley enjuiciamiento Criminal (L.E.CR) dispone que no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos. No procede la imposición de costas, declarándose las mismas de oficio. Se solicita por las defensas de los acusados que se impongan las costas expresamente a la acusación particular.

Sobre esta materia resulta esclarecedora la reciente S.T.S. 26/09/2018: ' En cuanto al criterio legalmente fijado para evaluar la procedencia de imponer al querellante -o al actor civil-, la obligación de abonar las costas generadas con ocasión de la tramitación de cualquier procedimiento, nuestra STS n.º 169/2016 de 2 de marzo (RJ 2.º), resumía las premisas afectadas, en los siguientes términos: '1.- Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera, que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado'.

La transcendencia de la significación que se atribuya a los términos de temeridad y mala fe, obliga a definir primero, si ambos conceptos tienen un contenido equivalente o, por el contrario, el artículo 239 de la LECRIM viene a referirse a dos comportamientos diferenciados, en cuyo caso resulta obligado delimitar el alcance de ambas actitudes. En satisfacción de esa exigencia, debe proclamarse que pese a la proximidad de ambos vocablos, recogen claramente dos actuaciones procesales heterogéneas. Mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización -también subjetiva- de su opuesto. Sólo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, permite proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuando concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe (del latín, bona fides) es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, Eduardo Couture lo definía como la 'calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón'. La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar ( STS 291/17, de 24 de abril ).

No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica.

En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS n.º 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril ), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001 , 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas).

En nuestra sentencia 169/2016, de 2 de marzo (RJ 2.º), destacábamos también una serie de presupuestos procesales que afectan a la decisión de imponer las costas al querellante o al actor civil. Además del sometimiento al principio de rogación, hemos proclamado que: '1) La prueba de la temeridad o mala fe, corresponde a quien solicita la imposición de las costas ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril).

2) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ) y 3) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS no 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre ).'.

En relación con la justificación de la eventual decisión de condena, resulta también controvertida la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica.

Al respecto, de un lado hemos proclamado que si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS 508/2014 de 9 junio ). Por ello, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no sólo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 384/2008, de 19 junio ).' En el caso de autos, recogiendo toda esta doctrina, no concurren los requisitos necesarios para poder imponer las costas procesales a la acusación particular, sino que las mismas deben ser acordadas de oficio. Nos encontramos con una acusación que no cabe ser calificada como de temeraria o con mala fe. Nos hallamos ante una acusación apoyada no solo por la acusación particular sino por el Ministerio Fiscal y en la que la sentencia absolutoria se ha dictado atendiendo fundamentalmente a las dudas que sobre la culpabilidad de los acusados ha tenido esta Sala.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY, emito el siguiente,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Pedro Miguel de los delitos de los que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables derivados de esta causa.

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a la acusada Juliana de los delitos de los que venía siendo acusada con todos los pronunciamientos favorables derivados de esta causa.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas, en su caso, en las presentes actuaciones.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días tras la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Ilmo. Sr. Juan Mora Lucas constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.