Sentencia Penal Nº 556/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1896/2012 de 25 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Tercera, de fecha 26 de junio de 2012 . Han intervenido, como recurrentes, el Ministerio Fiscal; y, como recurridos, Laureano representado por el procurador Sr. De Noriega Arquer; Crescencia y Luciano , representado por el procurador Sr. Estévez Fernández-Novoa; Juan Pedro , representado por el procurador Sr. Reynols Martínez; Casiano , representado por el procurador Sr. García Riquelme; Fulgencio , representado por la procuradora Sra. Pérez Canales, Mauricio , representado por el procurador Sr. Reynols Martínez; Vicente , representado por el procurador Sr. Díez Pérez; Alonso , representado por el procurador Sr. Díez Pérez y Doroteo , representado por el procurador Sr. Calleja García. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez

Antecedentes

1.- El Juzgado de instrucción número 2 de Villanueva de la Serena instruyó sumario con el número 1/2007, por delito contra la salud pública contra Alonso , Vicente , Fulgencio , Doroteo , Casiano , Crescencia , Luciano , Juan Pedro , Mauricio y Laureano y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz, cuya Sección Tercera, con sede en Mérida, dictó sentencia en fecha 26 de junio de 2012 con los siguientes hechos probados:

'Primero.- Las presentes actuaciones se incoaron en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Villanueva de la Serena como Diligencias Penales Previas número 743/2.006, en virtud de oficio de la Policía Nacional de la Comisaría Don Benito-Villanueva de 19 de Mayo del 2.006 , por el que se solicitaba la intervención telefónica de los números de teléfono Móvil NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 que estaban siendo utilizados por Crescencia , dictándose auto por dicho juzgado ese mismo día en el que se accede a la solicitud de intervención telefónica formulada. Dicho auto no respeta ni en su fundamentación fáctica ni jurídica las exigencias derivadas de la protección de la integridad del derecho fundamental a la intimidad, ni al secreto de las comunicaciones telefónicas.

Segundo.- Toda la información obtenida respecto de los procesados, en cuanto a los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública, del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, tienen su origen en dicha intervención telefónica, a raíz de la cual se acordaron las restantes intervenciones telefónicas por 2 autos de 3 de Junio del 2.006, auto de 19 de Junio de 2.006, auto de 26 de Junio de 2.006, auto de 29 de Junio de 2.006, auto de 5 de Julio de 2.006, y auto de entrada y registro de 10 de Julio de 2.010, así como las detenciones que se practicaron el día 9 de Julio del 2.006 en el aeropuerto de Barajas de todos los procesados ( Crescencia , Luciano , Casiano , Mauricio , Alonso , Fulgencio y Vicente , Doroteo , Juan Pedro y Laureano ), cuando sobre las 11:19 horas del día indicado, aterrizó procedente de Bogotá el avión vuelo NUM004 , donde viajaba Juan Pedro .

Todos los procesados son mayores de edad y sin antecedentes penales, salvo Juan Pedro , con antecedentes penales, no computables a efectos de reincidencia.'[sic]

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos absolver y absolvemos a D. Alonso , D. Vicente , D. Fulgencio , D. Doroteo , D. Casiano , Dª. Crescencia , D. Luciano , D. Juan Pedro , D. Mauricio Y D. Laureano del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declaración de oficio de las costas causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal correspondiente. Se acuerda la devolución del dinero y efectos intervenidos, una vez firme la sentencia absolutoria, salvo que proceda destinarlo a las resultas del proceso.'[sic]

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El Ministerio Fiscal basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del art. 852 Lecrim , por infracción del art. 24 CE (tutela judicial efectiva, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de los propios intereses y a un proceso público con todas las garantías).

5.- Instruidas las partes personadas, las representaciones procesales de los recurridos interesaron la inadmisión del recurso, impugnando subsidiariamente el motivo y solicitando la desestimación del mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 18 de junio de 2013.

Fundamentos

Lo denunciado por el Ministerio Fiscal es infracción de precepto constitucional, en concreto, del art. 24 CE , en relación con los derechos a la tutela judicial efectiva del Fiscal; a utilizar los medios de prueba pertinentes para la adecuada defensa de los propios intereses; y a un proceso público con todas las garantías. De este modo se opone a la declaración de nulidad del auto del instructor, de 19 de mayo de 2006 , que dispuso la intervención de algunos teléfonos, y de todos los posteriores que prorrogaron tales injerencias o autorizaron otras nuevas. También extiende su protesta al modo de proceder del tribunal, consistente en la celebración de una audiencia o trámite de cuestiones previas, en el que las defensas denunciaron la que considera supuesta vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas; acordando luego la nulidad de aquellas medidas, para, finalmente, sin celebración de la prueba, por considerarla radicalmente teñida de inconstitucionalidad, dictar una sentencia absolutoria.

Como explica también el Fiscal y consta pormenorizadamente en esta resolución, la policía compareció en el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Villanueva de la Serena, exponiendo su sospecha de que Crescencia podría estar dedicada a la adquisición y distribución en la zona, esto probablemente a través de terceras personas, de cocaína que adquiriría en Madrid, donde estaría también relacionada con colombianos, que podrían ser los proveedores de la droga.

Luego, solicitaban la interceptación de sus comunicaciones telefónicas, con fundamento en que:

- usaba cuatro terminales telefónicos;

- tenía alquilada una vivienda unifamiliar, por la que pagaría 500 euros, si bien -se decía- en el momento de la solicitud habitaba con sus padres;

- se había detectado la llegada de un colombiano a su domicilio, con el que habría realizado un viaje a Colombia;

- el 4 de mayo había recogido en la estación de autobuses de Don Benito, a un joven portugués, con el que se trasladó a un hotel de Cáceres;

- el 23 de diciembre de 2005, el padre de Crescencia entregó a la policía 16 gramos de un polvo blanco, con presencia de cocaína, hallado en la nave existente en unos terrenos de su propiedad, de la que un ex yerno suyo tenía llaves;

- el 17 de febrero de 2005 fueron detenidos el hermano de Crescencia y su novia con 300 gramos de cocaína.

El Fiscal entiende que estos datos serían sugestivos de que la investigada disponía de medios económicos desproporcionados, entre ellos el uso de un auto de alta gama que no estaba a su nombre; y que mantenía contactos sospechosos con ciudadanos colombianos; y vínculos claros con el mundo del narcotráfico. Que es por lo que considera inaceptable el modo de decidir del tribunal en el que se centra la impugnación.

Pero, ciertamente, lo que acaba de trascribirse pone de manifiesto que todo lo aportado por la policía al instructor se redujo a la mera sospecha de que aquélla pudiera estar implicada en actividades de venta de cocaína, es decir, en la realización de un delito. Pero sin el efectivo traslado al juzgado de datos indiciarios dotados de una mínima consistencia. Así, tiene razón la Audiencia: en ese momento y con base tan precaria, era imposible formar juicio acerca de la seriedad del fundamento de la solicitud.

Esto se comprueba con sólo aplicar al examen del contenido de los oficios de referencia el modelo de análisis que prescribe el Tribunal Constitucional (entre otras en STC 299/2000 , particularmente expresiva al respecto) -y antes aún, la más obvia pauta del operar racional- que obliga a distinguir, en el análisis de las aportaciones policiales, tres planos de discurso. Son los relativos:

a) Al posible delito.

b) A los indiciossugestivos de que podría hallarse en curso de preparación o de ejecución por determinadas personas.

c) A la actividad investigadoraque hubiera conducido a la obtención de estos datos.

A partir de esta triple distinción, lo que se diga en a) resultará atendible si, y sólo si tiene razonable apoyo empírico en el contenido de b); y siempre que éste goce de cierta plausibilidad como resultado predicable de las diligencias de averiguación relacionadas en c).

Es bien claro que se trata de actuaciones preliminares; y que, dado el momento, no cabe exigir pruebas(como tantas veces innecesariamente se dice). Pero también resulta inobjetable que, por la gravedad de las injerencias, lo que hay que ofrecer al juzgado es una razonable sospecha de delito con apoyo en datosde cierta objetividad, esto es intersubjetivamente comunicables y tratables, y bien obtenidos, que es lo que la haría útil como hipótesis de trabajo.

Y no es tal lo acontecido en el caso a examen. En efecto, pues, la afirmación inicial de la policía sobre la posible dedicación de Crescencia al tráfico de cocaína es en sí misma, pura y simplemente, una imputación sin sustento, que, de no gozar de él merced a la información aportada, carecería de toda significación.

Los asertos relativos a la supuesta disposición de medios desproporcionados, a tenor de la situación de aquélla, son bien poco expresivos. Así, el disfrute, además, en algún momento pasado, de una vivienda por un alquiler mensual de 500 euros, no es un signo externo que resulte llamativo; y el hecho de que hubiera tenido que dejarla para pasar a vivir con la familia, si algo sugiere, es más bien falta de recursos. Precisamente un indicio exculpatorio, justo en el momento en el que se la hacía sospechosa de la dedicación al tráfico de drogas. En cuanto al uso de un auto de alta gama, propio de un familiar, tomado en términos de experiencia corriente, abundaría también en este mismo sentido, pues sugiere la carencia de uno propio.

La afirmación relativa al uso de cuatro terminales telefónicos tiene de entrada un problema, y es que cabe muy bien dudar de su veracidad, al tratarse de un dato de difícil, si no imposible conocimiento, con medios regulares, para un observador externo. Y, en cualquier caso, es un aserto que se agota en sí mismo, pues carece de todo apoyo argumental.

La relación con un colombiano y el posible viaje durante un mes a su país, sin más, no es información que aporte nada específico; y tampoco tendría por qué asociarse con la importación de cocaína. Son muchas las personas que mantienen contactos legítimos, de amistad o de otra índole, y Colombia es también un interesante destino turístico. Lo que se dice en relación con el joven portugués constituye un dato francamente inocuo.

En fin, el hallazgo de una cantidad de cocaína en poder de familiares de Crescencia , solo por eso, a falta de otros elementos de juicio, ya se ve que inexistentes, no le haría sospechosa de nada; y lo mismo el de la bolsita también con algo de esa sustancia en la nave existente en una finca de la familia, con la que nada indica que la misma tuviera alguna relación, y sí, en cambio, otra persona a la que alude la propia policía.

Desde el punto de vista del método y del rendimiento probatorio, los indicios, como se sabe, sirven por lo que indicanen cada caso. De este modo, un indicio carente de contenido informativo es siempre un mal indicio. Y un mal indicio unido a otro indicio del mismo tenor no hacen uno de buena o, ni siquiera, de mediana calidad, pues cada uno sigue valiendo por si mismo por lo que vale. Esto quiere decir que lo trasladado al juzgado en este caso no paso de ser la mera afirmación de la posible existencia de un tráfico de cocaína en curso, que por la falta de indicios de sustento de algún valor, si pudo, incluso debió servir para llevar a cabo una seria investigación policial, no debió ser tomada en consideración por el juzgado, antes de que ésta se hubiera producido con un resultado estimable.

Como se dice en la STS 71/2013, de 29 de enero , la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es ,dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor. A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria 'expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida)' ( STC 54/1996 ).

En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo. En esta segunda verificación habría que comprobar si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado.

Y aquí, decir indicios, como se ha anticipado, es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser 'específica', es decir, debe 'atender a las circunstancias concretas', y tiene que ser también 'razonada' ( STC 181/1995 ).

Pues bien, ya se ha visto que en este caso no pudo serlo, por la patente falta de consistencia de la información policial. Esta fue tratada contradictoriamente, en un trámite (el del 786,2 Lecrim) que, como bien dice el Fiscal, no está legalmente previsto para el proceso ordinario, pero al que, sin embargo, por razón de la materia, nada impide su aplicación, más bien al contrario. Y siendo clara la afectación, además grave, a los derechos fundamentales de los imputados, el modo de operar de la Audiencia -a falta de pruebas de cargo legítimamente obtenidas- debe considerarse, también en este punto, irreprochable. Por lo demás, solo resta decir que, rigurosamente condicionado como está el legítimo ejercicio del ius puniendi, a la observancia de las garantías procesales, asimismo fundamentales, de aquellos, una decisión como la recurrida, que vela precisamente por su integridad, no puede considerarse lesiva para la posición del Ministerio Fiscal en el proceso.

Así, por todo, debe desestimarse el motivo, y, con él, el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección tercera, de fecha 26 de junio de 2012 , dictada en la causa seguida por delito contra la salud pública, con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Firmado y Rubricado.-Candido Conde-Pumpido Touron.- Julian Sanchez Melgar.-Perfecto Andres Ibañez.- Jose Ramon Soriano Soriano .- Alberto Jorge Barreiro.-

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.