Sentencia Penal Nº 557/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1394/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0194190

251658240

Apelación Juicio sobre delitos leves 1394/2016

Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Aranjuez

Juicio sobre delitos leves 36/2015

SENTENCIA NUM: 557/2016

En Madrid, a 28 de septiembre de 2016.

El Ilmo. Sr.D. Eduardo Víctor Bermúdez Ochoa,Magistrado de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Unipersonal en turno de reparto, ha visto en segunda instancia, ante ésta Sección Tercera, la presente apelación contra Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Aranjuez, en el Juicio por Delitos Leves seguido ante dicho Juzgado bajo el número 36/15, habiendo sido parte como apelantes Carolina , Cipriano y Gregoria , y como apelados el Ministerio Fiscal y la entidad Bankia SA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Aranjuez en el Juicio por Delitos Levas antes mencionado dictó Sentencia con fecha 29 de abril de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Carolina , Cipriano , Gregoria y Gaspar , como autores responsables de un delito leve de usurpación, debiéndoseles imponer a cada uno la pena de TRES MESES de multa, con una cuota diaria de DOS EUROS (3€), lo que haría un importe total de 180 € para cada multa, que en caso de impago dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Asimismo, debo condenar y condeno a los denunciados y a cuantos con ellos convivan al abandono inmediato de la vivienda sita en c/ Ancha 2, bajo izquierda, de Aranjuez (Madrid) en el plazo de diez días desde la notificación de esta resolución, a fin de restituir en la posesión de las misma a sus propietarios, en concepto de responsabilidad civil, así como al pago de las costas procesales en proporción, si las hubiese'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por Carolina , por Cipriano y por Gregoria se interpusieron sendos recursos de apelación, haciendo las alegaciones que se contienen en sus escrito de recurso que aquí se tienen por reproducidas. Se dio traslado del escrito de apelación por el Juez de Instrucción a las demás partes personadas por el plazo de diez para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.-Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección Tercera el día 28 de septiembre de 2016, se acordó la formación del Rollo, al que correspondió el número 1394/16, acordándose por la Sala se dictase la resolución correspondiente por el Magistrado Unipersonal reseñado al principio de la presente.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los tres recurrentes acumulan en un único motivo de sus respectivos recursos distintas alegaciones, con desconocimiento de lo ordenado en el art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Dado que existen coincidencias parciales en el conjunto argumentativo, se responderá conjuntamente a las alegaciones comunes.

SEGUNDO.-En relación a la tipicidad de la conducta sancionada se han suscitado las siguientes cuestiones:

1.El recurso de Cipriano sostiene que no toda posesión es subsumible en el ámbito de protección del precepto penal, invocando la sentencia de 6 de marzo de 2009 de la Sección 16 de esta Audiencia Provincial. Se entiende que la entidad perjudicada no ha venido disfrutando de forma efectiva de la posesión material de la vivienda, por cuya razón, dicha posesión no es susceptible de incardinarse en el ámbito de protección del derecho penal regido por el principio de intervención mínima, de manera que la entidad financiera debe acudir a los distintos recursos jurisdiccionales disponibles en el ámbito de la jurisdicción civil.

La Sala considera necesario realizar las siguientes precisiones:

a)El presupuesto de hecho en que se fundamenta el razonamiento expuesto estriba en la afirmación de que el Banco no ha disfrutado de la posesión material y efectiva de la vivienda, entendiendo como tal aquella en la que se disfrute del bien de manera que comporte la correspondiente utilidad para el titular. Sin embargo no se proporcionan las razones que llevan a mantener esta consideración. Aunque el Banco adquiriera la vivienda en virtud de una dación en pago, es claro que entró en su posesión en tanto recibió sus llaves del transmitente. En tales condiciones, es indudable que el Banco adquirió la posesión de la finca ( art. 438 del Código Civil ); que tal posesión no era una simple posesión natural, sino la posesión civil a título de dueño ( art. 430 del Código Civil ), y que además se trataba de una posesión inmediata y no mediata ( art. 431 del Código Civil ), en tanto ejercida por la misma persona que tiene la cosa, y que comporta la correspondiente utilidad para su titular.

Se concluye que, sin necesidad de entrar a valorar la doctrina interpretativa mantenida sobre el ámbito de aplicación típico del art. 245. 2 del Código Penal , en el sentido de restringir su ámbito de protección a los supuestos de posesión material y efectiva, en este caso la posesión del Banco denunciante era efectivamente material e inmediata, sin intermediación de persona alguna, y real.

b)Resulta más significativo lo que la resolución recaída omite, que lo que propiamente afirma y ha sido examinado. La Sala puede intuir que la exigencia de posesión material que se mantiene no se aborda desde una perspectiva propiamente jurídica, sino sociológica, al afirmar que sólo es posesión material aquella en la que se disfruta del bien y se recibe la correspondiente utilidad por el titular. En primer lugar, no se determina a qué clase de utilidad se está refiriendo el intérprete, pues parece sostenerse -aunque no se explicite así- que la única utilidad admisible para configurar el tipo sería la derivada del disfrute por el titular en calidad de habitante de la vivienda; en tal sentido, el Banco no sería poseedor material en tanto no habita la vivienda, ni tampoco la tiene arrendada a persona alguna, de donde se seguiría que, por definición y en todo caso, ninguna entidad financiera ni ninguna persona física o jurídica estaría protegida en el ámbito penal cuando no realizara alguna clase de explotación económica de la finca.

Esta hipotética concepción parece encontrarse implícita en el enunciado y explicación realizados de los conceptos posesorios, pues no se recurre a su contenido jurídico propio; y además en la invocación del principio de intervención mínima, en tanto se llega a afirmar que sólo es merecedora de protección penal la posesión cuando no sea posible obtenerla por otras vías.

No se pueden compartir tales argumentos, pues, de un lado, el bien jurídico protegido no resulta ser tanto la propiedad, difícil de atacar de forma definitiva cuando se trata de inmuebles o viviendas, sino los derechos de disfrute y tenencia inherentes a la propiedad y aún a la posesión, indudablemente concurrentes en el supuesto de la entidad denunciante, sin que quepa excluirlos del ámbito de protección decidido por el legislador en base a la cualificación voluntarista de los riesgos como clara y socialmente manifiestos.

Y por otra parte, como enseñan las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 1994 , 13 de junio de 2000 , 19 de enero de 2002 , 23 de octubre de 2003 , 24 de junio de 2004 , 28 de febrero y 23 de mayo de 2005 , 21 de junio de 2006 y 12 de mayo de 2008 , el principio de intervención mínima no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador, y que sólo puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales de manera mediata, pero sin que en ningún caso pueda servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad. Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la necesidad de una interpretación estricta de la Ley penal, y supone que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo.

En este sentido, su verdadera proyección hermenéutica no puede operar a través de la restricción inmediata del ámbito objetivo de los tipos a voluntad del intérprete, que en tal caso vendría a asumir la función de legislador positivo que no le compete, sino a través de un análisis mediato de la necesaria antijuridicidad material ínsita en la conducta examinada, de manera que dicho ámbito no se amplíe de una manera tal que pueda alcanzar a cualquier situación hipotéticamente inscribible en los mismos, aunque no atente a los bienes jurídicos que les sirven de fundamento. En este sentido, se ha venido reconociendo la operabilidad del llamado principio de insignificancia, principalmente en aquellos tipos que presentan una dualidad de sanción según su gravedad o levedad, en los que las formas levísimas residuales deben considerarse atípicas. Se trata de supuestos que ofrecen un mínimo desvalor objetivo del acto, y en esta perspectiva puede citarse la doctrina sentada en el Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios de 24 de enero de 2003 en relación al tráfico de drogas, aún no siendo figura penal que admita formas leves de comisión, y también la extensa jurisprudencia en relación a la falsedad inocua; igualmente en los casos de insignificante desvalor del resultado como son los hurtos o daños de cosas de mínimo valor, o incluso por el insignificante desvalor subjetivo de la acción (la culpa o imprudencia levísima).

Desde esta perspectiva, no pueden ser penalmente típicas las acciones que encajen formalmente en una descripción típica y contengan algún desvalor jurídico cuando en el caso concreto su grado de injusto es mínimo, pues las conductas penalmente típicas sólo deben estar constituídas por acciones relevantemente antijurídicas, y no por hechos cuya gravedad sea insignificante. Precisamente, en el ámbito atinente a las conductas de ocupación de un inmueble ajeno que no constituya morada, se han visto excluídas actuaciones que, pese a inscribirse formalmente en la redacción del tipo, no presentan el mínimo desvalor jurídico desde la perspectiva material, como ocurre con los edificios en estado de gran deterioro o incluso semi ruinosos, o con la ocupaciones de muy escasa duración temporal, o finalmente en los casos de un largo período de abandono o desinterés por parte de su titular.

2.El recurso de Gregoria se refiere a una utilización episódica de la vivienda, que cifra en tan sólo unos meses. Tal período temporal en modo alguno puede calificarse como una ocupación esporádica.

Se argumenta que es necesaria una estabilidad mínima en la ocupación de la vivienda que resulte reveladora de una voluntad de hacerlo de forma permanente, y en caso contrario se excluiría el dolo de usurpar. La sentencia antes citada de 6 de marzo de 2009 de la Sección 16 de esta Audiencia Provincial se refiere al dolo de detentar.

Sin embargo, para la configuración del tipo no se requiere un llamado 'dolo de usurpar', que viene a confundir el dolo con la motivación de la conducta o la finalidad que el sujeto persigue al realizarla, conceptos que la doctrina y la jurisprudencia inveteradamente han diferenciado.

Constituye el dolo la integración de dos elementos, cognoscitivo y volitivo, que son el conocimiento de la significación antijurídica del hecho de un lado, y a la vez la voluntad de realizarlo y de querer las consecuencias que se deriven de su comisión. Tiene un carácter único e inmediato, mientras que la motivación o móvil de la conducta constituye el fin mediato, que puede ser multiforme y responder a sentimientos diferentes como el odio, la venganza, la envidia e incluso otros socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad y el amor. Pero así como el dolo es elemento imprescindible del delito, la consideración de los motivos es irrelevante a efectos penales salvo cuando se recoge como elemento del tipo penal o se tiene en cuenta en circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2000 , 29 de junio de 2001 , 12 de marzo de 2003 , 17 de septiembre de 2004 , 17 de marzo de 2005 , 27 de enero de 2009 , 6 de octubre de 2015 y 17 de febrero de 2016 ).

Por ello en el caso que aquí se examina, aún cuando la conducta de los acusados no persiguiera la finalidad de dañar o atacar la posesión del propietario de la finca, no deja por ello de ser cierto que se hubieron de representar el carácter antijurídico del acto de introducirse y permanecer en ella, y no obstante decidieron realizarlo, con lo cual se constata la existencia del elemento del dolo ínsito en su conducta.

Por otro lado, dicha recurrente sostiene que la finca se encontraba abandonada, pero sin aportar acreditación alguna de dicha alegación defensiva. Es necesario considerar que el principio de presunción de inocencia exige la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado en relación con el delito de que se trate, los elementos específicos que lo configuran y su autoría o participación. Como consecuencia de la vigencia de esta presunción constitucional, la carga material de la prueba corresponde ciertamente a la acusación y no a la defensa; las partes acusadoras deben acreditar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, quedando el acusado liberado de la carga de probar su propia inocencia.

Pero estas consideraciones no significan que el acusado resulte sin más ajeno a la necesidad de probar sus propias afirmaciones, como parece pretender la defensa. Así se desprende de la doctrina sentada en las sentencias del Tribunal Constitucional 87/01 de 2 de abril , 18/05 de 1 de febrero , 48/06 de 13 de febrero y 29/08 de 20 de febrero . Por consiguiente, a quién afirma la realidad de un hecho positivo le corresponde su prueba ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992 , 19 de abril de 1996 y 30 de mayo de 2003 ), como también corresponde probarlos a la parte que los sostenga la concurrencia de hechos impeditivos ( Sentencias de 4 de noviembre de 1988 , 7 y 18 de abril de 1994 y 11 de abril de 1997 ), o la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad que constituyen una modalidad de los anteriores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre y 11 de octubre de 2001 , 25 de enero , 22 y 30 de abril , 19 de junio , 2 de julio y 23 de diciembre de 2002 y 20 de mayo de 2003 , 3 de junio y 8 de noviembre de 2004 , 20 de julio de 2015 ; sentencia del Tribunal Constitucional 36/96 de 11 de marzo). En definitiva, los hechos impeditivos o extintivos no están cubiertos por la presunción de inocencia ni por el principio in dubio pro reo, al contrario de lo que ocurre con la mera negativa, porque cuando el acusado se limita a negar la imputaciones realizadas de contrario, no tiene que probar absolutamente nada y puede permanecer completamente pasivo, en cuanto que si la acusación no acredita los hechos constitutivos de su pretensión y desvirtúa la presunción iuris tantum de inocencia, aunque el acusado no demuestre su inocencia ha de recaer sentencia absolutoria.

Pero cuando el acusado en un proceso penal no se limita a negar los hechos atribuídos de contrario, sino que proporciona una versión exculpatoria o coartada, es decir, un relato distinto de lo que ocurrió e incompatible con el de la acusación, no cabe imponer a la parte contraria una probatio diabólica de hechos negativos y exigirle que demuestre la falsedad de estas afirmaciones. El proceso penal también se rige por el principio de igualdad de armas, que es el lógico corolario del principio de contradicción: las partes cuentan con los mismos medios de ataque y defensa, e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación ( Sentencia del Tribunal Constitucional 186/90 de 15 de noviembre ).

TERCERO.-Todos los recurrentes invocan el estado de necesidad, que se caracteriza por la presencia de un conflicto inminente e inevitable entre bienes jurídicamente protegidos, de manera que para la salvación de uno de dichos bienes aparece como necesario el sacrificio del otro; se trata de una situación angustiosa e inminente o actual de puesta en peligro de aquéllos bienes, acompañada de la imposibilidad de poner remedio a la situación por vías lícitas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero , 20 de marzo , 30 de abril , 7 y 16 de mayo , 12 y 13 de junio , 16 de julio , 16 de septiembre , 23 de noviembre y 10 de diciembre de 1991 , 2 de marzo , 3 y 9 de junio , 10 de julio , 14 de septiembre y 9 , 14 de octubre de 1992 , 2 y 14 de octubre de 1993 , 30 de septiembre , 1 y 5 de diciembre de 1994 , 16 de junio , 23 de octubre de 1995 , 29 de mayo , 24 de noviembre de 1997 y 26 de octubre de 2001 ).

El conflicto aludido constituye el presupuesto y la premisa lógica e imprescindible del estado de necesidad, y resulta, por tanto, inexcusable para que entre en juego la eximente completa o la incompleta. Si falta la primera exigencia conceptual y básica, que consiste en el conflicto entre bienes tutelados, no puede aceptarse esta causa de justificación porque constituye un prius para el análisis de los requisitos que la condicionan, y únicamente tiene cabida la eximente incompleta en los supuestos en que falte alguno de éstos.

Dicho conflicto se ha caracterizado como urgente, real, efectivo, actual o inminente, absoluto o inevitable, por no contarse con otro camino para evitar las consecuencias lesivas del mal que se avecina, consideración que lleva a la nota de la subsidiariedad, porque no exista otro procedimiento inocuo o menos lesivo; total, de manera que el bien en peligro se encuentre en trance de destrucción y no de simple deterioro y erosión; y, por último, injusto e ilegítimo.

En el supuesto analizado no se acredita la nota de inevitabilidad, en cuanto, como se recoge en la sentencia recaída, los acusados no acreditan una situación de conflicto insalvable, tras agotar la totalidad de recursos familiares y públicos para subvenir a sus necesidades.

CUARTO.-Finalmente, no existe la violación del principio acusatorio denunciada por Carolina porque la pena impuesta supere la solicitada por el Ministerio Fiscal, pues el órgano judicial se encuentra facultado para imponer una pena superior a la pedida por la acusación por aplicación del principio de legalidad.

Como enseña el Pleno de Sala General del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2007 'El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 2 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena'. Así lo han aplicado después las sentencias de 11 de enero de 2008 , 22 de enero de 2015 y 8 de junio de 2016 , con la única limitación de no permitir exceder del mínimo legalmente posible.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistoslos preceptos legales citados y los demás de pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Quedesestimandolos recursos de apelación interpuestos por Carolina , por Cipriano y por Gregoria contra la Sentencia dictada en ésta causa por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Aranjuez con fecha 29 de abril de 2016 , cuyo fallo literalmente se transcribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debodeclararydeclarono haber lugar a los mismos, y en su consecuenciaconfirmola resolución apelada en todas sus partes, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese ésta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta mí Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación definitivamente juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado que la dictó en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.