Sentencia Penal Nº 573/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 50/2015 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 50/2015

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 25 BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 605/2015

SENTENCIA NÚM. 573/2016

Magistrados:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Francesc Abellanet Guillot

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa núm. 50/2015, Procedimiento abreviado núm. 50/2015, procedente del Diligencias previas 605/2015 del Juzgado de Instrucción 25 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública contra Aquilino , con pasaporte albanés nº NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 /1975 en Ieze (Albania), hijo de Felix y de Africa , con domicilio en c. DIRECCION000 , NUM002 casa, de Calafell (Tarragona).

Han sido partes el acusado Aquilino , representado por el procurador Francisco Fernández Anguera, y defendido por el letrado Wenceslao Tarragó Moncho, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Joan Francesc Uría Martínez.

Barcelona, quince de junio de dos mil dieciséis.

Antecedentes

Primero.En la fase intermedia de esta causa, instruida por el Juzgado de instrucción núm. 25 de Barcelona con el núm. 605/2015 de diligencias previas, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Aquilino , como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal (en adelante CP), interesando la imposición al mismo de las penas de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60.000 euros, así como la condena en costas y el comiso de la sustancia, dinero y terminales de telefonía móvil intervenidos.

Segundo.En trámite de calificación provisional, la defensa interesó la libre absolución del acusado, postulando, alternativamente, la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de toxicomanía del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.2º CP , y solicitando, en la hipótesis alternativa, las penas de 1 año y 6 meses de prisión y accesorias, así como el pago de las costas.

Tercero.En el juicio oral, tras la práctica de la prueba y en trámite de conclusiones, las partes elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales.

Cuarto. Este Tribunal dictó sentencia en la causa el 3 de noviembre de 2015 , que fue anulada por otra de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 31 de mayo de 2016, que ordenó'devolver las actuaciones al Tribunal de instancia para que, con la misma composición y sin reiteración del enjuiciamiento oral, dicte nueva sentencia adecuada a lo que dejamos aquí establecido'.

Sobre las 19:00 horas del día 24 de marzo de 2015, Aquilino (también conocido por Jose Luis , Alonso y Eladio ), albanés, mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el vehículo matrícula ....-YBR por la calle Comte d'Urgell, de Barcelona, en el interior del cual, y a los pies del asiento del copiloto, llevaba una bolsa que contenía 500 gramos netos de la sustancia MDMA, con una riqueza en base del 75% ± 3%, cuya sustancia destinaba a otra u otras personas indeterminadas.

Detenido entonces por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona, le fueron intervenidos, además de la bolsa mencionada, 600 euros en efectivo y tres terminales de telefonía móvil.

El valor de la sustancia en el mercado ilícito hubiera ascendido a 17.220 euros.

Fundamentos

Primero.En nuestra anterior sentencia comenzábamos los razonamientos diciendo que antes de cualquier otra consideración habíamos de entrar en la temática suscitada por la defensa del acusado al inicio del juicio oral, cuestionando la cadena de custodia respecto de la sustancia intervenida, temática determinante del pronunciamiento de esta sentencia.

Ahora, a la vista de la sentencia de casación, esa problemática ya no ha de ser aquí objeto de análisis, porque ya lo fue y sobre ella se ha pronunciado el Tribunal Supremo, a cuya decisión hemos de estar.

Por consiguiente, ya no pueda ser objeto de discusión el contenido de la bolsa habida en el interior del vehículo conducido por el acusado, contenido que es el afirmado en la sentencia de casación, esto es, el dictaminado por los facultativos del Departamento de Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología, que recoge la conclusión primera del escrito de acusación.

Así las cosas, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.1.5ª CP , del que es autor el acusado, sin que sea problemática ni la calificación de la sustancia como gravemente dañina, ni la cantidad poseída como de notoria importancia, pues, por lo que respecta a la gravedad, es pacífico en la jurisprudencia tal calificación (por todas, STS 976/2015, de 18 de junio ), y por lo que respecta a la cantidad, la intervenida excede con creces la que el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 estableció como límite a partir del cual había de considerarse de notoria importancia la cantidad poseída de MDMA (240 gramos), cantidad que excluye, de otro lado, la posibilidad de atribuir la tenencia a satisfacer necesidades de autoconsumo, atribución que en modo alguno puede efectuarse desde el momento en que el acusado negó ser consumidor de esa sustancia, afirmando serlo habitual de cocaína, en los últimos 3 ó 4 años, y anteriormente de heroína, de modo que la tenencia por el mismo de esa sustancia ha de considerarse preordenada al tráfico, a la entrega de la droga a personas indeterminadas.

Por lo demás, aún cuando el acusado negara en juicio tener conocimiento de que en el interior del coche que pilotaba hubiera la bolsa que contenía la sustancia a que acabamos de referirnos, la prueba testifical de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona que interceptaron el vehículo no deja lugar a dudas sobre que el mismo estaba entonces ocupado únicamente por el acusado, y que en su interior, debajo del asiento del copiloto, se encontraba aquella bolsa. Si tenemos en cuenta que según reconoció el propio acusado, ya en fase de instrucción, el coche lo había alquilado diez días antes del de la detención, según él para ir a trabajar, y que aún cuando ante el Juzgado de Instrucción declaró que'durante ese período de tiempo lo han usado amigos y conocidos del declarante'(folio 26), en juicio fue más preciso y manifestó que sólo en una ocasión había dejado el automóvil, y concretamente a un amigo que vivía en Sant Boi, como él, el cual también viajó con el acusado en el coche el día de la detención, y hasta poco antes de que ésta se produjera, junto con un tercero amigo del amigo, sin que la defensa haya aportado como testigo al presunto amigo del acusado, ni éste identificado al mismo de forma mínimamente suficiente, limitándose a decir en el juicio que su nombre es Patricio , si tenemos en cuenta lo anterior, decimos, no ofrece ninguna duda la inconsistencia de la argumentación subyacente con la que la defensa pretende desvincular el acusado de la bolsa habida en el interior del vehículo del que era poseedor, a saber, que la bolsa pudo dejarla en el vehículo el tal Patricio el día que le dejó el coche, u otra persona a la que el tal Patricio hubiera permitido subir al vehículo aquel día, o el amigo de Patricio que el día de la detención viajó con ellos en el coche, hipótesis todas ellas insostenibles, observadas desde la común experiencia, pues resulta inverosímil que alguien pueda dejar en el automóvil de otro, como quien no quiere la cosa, una bolsa conteniendo droga cuyo valor en el mercado ilícito hubiera ascendido a 17.220 euros, según el listado de precios y purezas de las drogas en el mercado ilícito nacional para el primer semestre de 2015, elaborado por le Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial (500 gr al 75% a razón de 11.48 € los 250 mgr al 100%).

Segundo.No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa ha propugnado la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de toxicomanía del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.2º CP , es de suponer que sobre la base de las manifestaciones del mismo según las cuales los últimos 3 o 4 años ha sido consumidor habitual de cocaína y anteriormente lo fue de heroína. Sin embargo, sobre este particular las alegaciones del acusado merecen el mismo crédito que las relacionadas con la droga intervenida, esto es, ninguno. Tales alegaciones las ha formulado ex novo en el juicio oral (en la declaración que prestó en fase de instrucción, en que sólo contestó a su defensa, no hizo las más mínima mención al consumo de drogas) y están en abierta contradicción con las manifestaciones que en juicio reconoció haber hecho a la psicóloga del centro penitenciario en el que fue ingresado tras los hechos enjuiciados, profesional a la que dijo no ser consumidor habitual de drogas, arguyendo en el plenario que esto lo manifestó para que su familia y su novia no supieran que continuaba consumiendo, como si la psicóloga no fuera una terapeuta sujeta a secreto profesional, sino una correveidile cualquiera. Pero lo que es más importante, la prueba propuesta por la defensa con la finalidad de acreditar la circunstancia alegada no ha arrojado el resultado pretendido por la parte proponente, y es sabido que los hechos constitutivos de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probados como el mismo hecho típicamente antijurídico, con la diferencia que mientras la prueba de los hechos constitutivos de la infracción penal corresponde a la acusación, es la defensa la que tiene que soportar la carga de los hechos constitutivos de las circunstancias eximentes o atenuantes que postula.

La defensa, para justificar la circunstancia eximente incompleta que propugnó ya en la calificación provisional propuso una prueba pericial medicoforense sobre anomalías que pudieran afectar a la imputabilidad del acusado,'en especial, sobre su trastorno de personalidad por abuso de sustancias estupefacientes y adicción a drogas'. La prueba fue admitida y su resultado no deja margen para la duda: el acusado, que en juicio reconoció no haber seguido ningún tratamiento de deshabituación (se informó, manifestó, y le dijeron que mejor no tomar medicación, que podría ser más perjudicial), según el dictamen pericial tenía las facultades superiores plenamente conservadas, y'ante las severas contradicciones entre lo manifestado por el acusado y la documental de la que se dispone y dada la negatividad exploratoria macroscópica, no puede establecerse pericialmente el pretendido hábito tóxico'. Vamos, que no hay la más mínima prueba del hábito tóxico alegado.

Tercero.Por lo que respecta a la pena a imponer, estima el Tribunal suficiente la imposición de las penas mínimas imponibles al delito sin circunstancias, de acuerdo con lo previsto en la regla 6ª del artículo 66.1 CP , lo que implica imponer la pena de 6 años y 1 día de prisión, con su correspondiente accesoria, y multa del tanto del valor de la droga, aunque el importe de la pena pecuniaria tiene potencialmente una nula relevancia, porque no hay visos que pueda cobrarse ni el tanto.

Por lo demás, no hay elementos que permitan sostener que los terminales de telefonía móvil y el dinero intervenidos en poder del acusado se utilizaran para la comisión del delito o procedieran de operaciones de tráfico de la droga, respectivamente, de manera que no se está en el caso contemplado en el artículo 127 CP y no procede disponer el decomiso, aunque el dinero deberá aplicarse al pago parcial de la multa que se impone.

Cuarto.Conforme a lo dispuesto en los artículos 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 CP , procede imponer al acusado las costas procesales causadas en esta instancia.

Fallo

1. Condenamos a Aquilino , como autor responsable del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, del que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal, a las penas de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diecisiete mil doscientos veinte (17.220) euros.

2. Imponemos al condenado las costas procesales causadas en la instancia.

3. Disponemos el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

4. Disponemos la aplicación del dinero intervenido al pago parcial de la multa.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.