Sentencia Penal Nº 576/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 115/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo de Apelación Delito Leve nº 115/2019-Z.
Juicio por Delito Leve nº 67/2018.
Juzgado de Instrucción núm. 4 de Rubí.
SENTENCIA nº /2019.
En la ciudad de Barcelona, a doce de septiembre de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey de España, visto en esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de
Barcelona constituido en Tribunal unipersonal por el Ilmo. Sr. Magistrado don Pablo Díez Noval, el Rollo de
Apelación núm. 115/2019-Z, correspondiente al Juicio por Delito Leve nº 67/2018 del Juzgado de Instrucción
nº 4 de Rubí, seguido por un supuesto delito leve de usurpación de bien inmueble, en el que son partes, en
calidad de apelante, doña Africa , siendo apelados el Ministerio Fiscal y la entidad 'Sareb, S.A.'.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 17 de enero de 2019 el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Rubí dictó en el Juicio por Delito Leve nº 67/2018 sentencia cuyo fallo dispone: 'Condeno a Africa como autora de un delito leve de usurpación de bien inmueble del artículo 245.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de multa de tres meses, a razón de una cuota diaria de dos euros, así como al pago de las costas, con la obligación de desalojar la vivienda y devolver la posesión de la vivienda a la entidad SAREB una vez firme esta resolución, acordándose el lanzamiento en caso contrario.'

SEGUNDO. Notificada la sentencia, contra la misma interpuso recurso de apelación doña Africa , asistida por la letrada doña Carmen García Jiménez. Admitido a trámite el recurso, fue impugnado por el Fiscal y por la entidad Sareb, representada por el procurador don Francisco José Abajo Abril. Seguidamente, los autos fueron elevados a esta Audiencia, en la que tuvieron entrada el día cinco de agosto del año en curso. Recibidos, se formó el Rollo y se siguió este recurso por sus trámites, no estimándose necesaria la celebración de vista.



TERCERO. Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y mantienen los hechos probados consignados en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO. La representación de doña Africa impugna la sentencia que le condena como autora de un delito de usurpación de bien inmueble del art. 245.2 del Código Penal, alegando inexistencia de los presupuestos de aplicación de dicha norma sancionadora. En síntesis, alega la parte que no se ha requerido en ningún momento a la denunciada para que marchara de la vivienda, por lo que no podía ser conocedora de la ausencia de autorización y de la voluntad firme de la propietaria de que desalojara el inmueble; que la sra. Africa ha obrado de buena fe, en la conciencia de que podía vivir allí, porque así se lo indicó una persona que le ofreció pasar a vivir en el piso; que la propietaria no ejercido acto alguno de utilización o disfrute posesorio; y, en definida, que el carácter subsidiario del derecho penal y el principio de intervención mínima con él relacionado suponen que solo puedan considerarse delictivos los hechos de cierta gravedad, derivando los demás a los remedios que proporciona el ordenamiento jurídico-civil.



SEGUNDO. El art. 245.4 del Código Penal dispone: 'El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.' Como se ha venido significando en previas resoluciones de esta Sección (v. gr. sentencias del 13 de junio de 2013 u ocho de julio de 2014), el artículo 245.2 CP castiga con pena de multa de tres a seis meses a quien 'ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular.' La STS num. 1318/2004, de 15 de noviembre, señala que el referido tipo de delito se introdujo en el Código Penal de 1995 para sancionar las conductas de los llamados 'ocupas', sin que existiera con anterioridad porque sólo se sancionaba la ocupación de cosas inmuebles mediante 'violencia o intimidación'; requiriendo la concurrencia de los dos siguientes elementos del tipo: A) Que la ocupación se haga 'sin autorización debida' y 'tal autorización existe por lo dispuesto en los arts. 1.3 y 38 de nuestra Ley Hipotecaria que consagra el llamado principio de legitimación registral en virtud del cual 'a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo' ( art. 38). B) El mantenimiento en la ocupación ilegítima de los bienes inmuebles, según el propio texto del citado art. 145.2, ha de realizarse 'contra la voluntad de su titular'. La sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial del cuatro de julio de 2012 recuerda que el art. 245.2 del Código Penal 'introduce una nueva figura penal de ocupación de inmueble, vivienda o edificio ajenos, fundamentalmente con la intención de dar respuestas al fenómeno de los 'ocupas', que fundamentalmente se proyecta sobre edificios vacíos y, en primer término, sobre viviendas en dicha situación, siendo acompañado con frecuencia por una actitud de rebeldía en la que se unen el desprecio a la propiedad ajena y la irrelevancia de toda norma administrativa.

Con relación a esta figura de delito, cuya criminalización ha sido controvertida por quienes consideran que el nuevo precepto infringe el principio jurídico penal de intervención mínima, entendiendo además que el problema de la ocupación podría resolverse por la vía de las acciones civiles de recuperación urgente de la posesión y las acciones reguladas en la LAU, la doctrina entiende que de la lectura del precepto cabe deducir tres elementos característicos: a) que se trate de inmuebles ajenos, no debiendo de entenderse por tales los totalmente abandonados; b) que alguien disponga del derecho para autorizar la ocupación o que ésta contradiga una prohibición; y c) finalmente, que no es necesario obtener un provecho económico determinable, si bien el requisito de una cierta permanencia en la ocupación parece obligado, para excluir del tipo las simples perturbaciones posesorias con escaso contenido antijurídico ( STS. de 4/10/1982), y ello en atención a la supresión, desde el Anteproyecto de 1992, del verbo 'penetrar' que la Propuesta de 1983 recogía junto al verbo 'ocupar', siendo de reseñar que la proyección temporal del verbo 'ocupar' supera a la del verbo 'penetrar' o al término 'introducirse'.

En el estudio de los pronunciamientos jurisprudenciales, que son los que, en definitiva, establecen las pautas de interpretación de la norma, la sentencia del Tribunal Supremo nº 1318/2004, de 15 de noviembre , señala que el referido tipo de delito se introdujo en el Código Penal de 1995 para sancionar las conductas de los llamados 'ocupas', sin que existiera con anterioridad porque sólo se sancionaba la ocupación de cosas inmuebles mediante 'violencia o intimidación'; requiriendo la concurrencia de los dos siguientes elementos del tipo: A) Que la ocupación se haga 'sin autorización debida' y 'tal autorización existe por lo dispuesto en los arts. 1.3 y 38 de nuestra Ley Hipotecaria que consagra el llamado principio de legitimación registral en virtud del cual 'a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo' (art. 38). B) El mantenimiento en la ocupación ilegítima de los bienes inmuebles, según el propio texto del citado art. 245.2, ha de realizarse 'contra la voluntad de su titular'.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 800/2014, de 14 de noviembre, declara: 'La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245, requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art. 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.'

TERCERO. Desde la perspectiva expuesta y analizada la prueba practicada se ha de concluir que en el caso dado concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal aplicado. En primer lugar, es hecho asumido que la recurrente carece de todo título para detentar la posesión de la vivienda y que entró a vivir en ella sin licencia alguna de la entidad que en ese momento era su titular. En segundo lugar, le consta la voluntad contraria de la entidad denunciante, titular del inmueble. La norma no exige como requisito la realización de requerimientos, por más que, cuando es posible realizarlos, puedan favorecer tanto la identificación de los ocupantes y a acreditar que son conocedores de la oposición del propietario o usufructuario a la posesión de hecho. Pero la prueba de este conocimiento se puede acreditar por otros medios. En el caso, la denunciante no logró identificar a los ocupantes de la vivienda, pero, como se apunta en la sentencia apelada, no puede negarse que cuando menos desde que tuvo traslado de la denuncia la sra.

Africa estaba al tanto de las pretensiones de la sociedad titular. El hecho de que, conociendo la denuncia y la citación a juicio, no haya desalojado la vivienda sabiendo que carece de título, y que a día de hoy, salvo novedades que no constan en autos, siga en la misma, son datos harto significativos. Por tanto, concurren los elementos constitutivos del delito, incluyendo en ellos la conciencia y voluntad de mantener la ocupación a pesar de constar la oposición de la propietaria. En sentido opuesto, no hay datos que reflejan un abandono de su derecho por parte de la titular. Falta fundamento para pensar que la vivienda pudiera estar abandonada. La presentación de la denuncia y las gestiones realizadas por la denunciante evidencian la voluntad de ejercer facultades propias del derecho de propiedad.

Por lo expuesto, hay prueba de cargo suficiente a los efectos de los arts. 24 de la Constitución Española y 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para fundar la sentencia condenatoria, dado el encaje de los hechos en la descripción ofrecida por el art. 245.2 del Código Penal, lo que obliga a desestimar el motivo de impugnación.

En relación con la invocación del principio de intervención mínima del derecho penal, estando jueces y tribunales sujetos al principio de legalidad, acreditada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo del artículo 245. 2 del Código Penal, ha de ser éste aplicado. El principio de intervención mínima del Derecho Penal, el 'reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal '( STS nº 105/2017, de 25 de febrero).



CUARTO. Por lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, sin que se aprecien motivos para efectuar una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas aplicables,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Africa contra la sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2019 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Rubí, en autos Juicio por delito leve nº 67/2018, sentencia que se confirma en su integridad. Se declaran de oficio las costas procesales que hubieren podido causarse en esta alzada.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado. DOY FE.