Sentencia Penal Nº 58/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 58/2020 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000058/2020
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JAVIER SEOANE PRADO
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
En Zaragoza, a veintinueve de octubre de dos mil veinte.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 58/2020 por el delito de fraude al sistema de la Seguridad Social,
interpuesto por el acusado como cómplice, Casimiro , en libertad provisional por esta causa, representado por
la Procuradora de los Tribunales Dª. Beatriz María Díaz Rodríguez y dirigido por el Letrado D. José Oliver Pérez
Brenken, contra la sentencia dictada con fecha 3 de marzo de 2020 por la Sección Primera de la Audiencia
Provincial de Zaragoza en Procedimiento Abreviado nº 338/2019. Es parte apelada la acusación particular, la
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representada por el Letrado de la TGSS de Zaragoza y el
Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Fernando Zubiri de Salinas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento Abreviado nº 338/2019, con fecha 3 de marzo de 2020 dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: " HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- El inculpado Gervasio era, al tiempo de autos el propietario real (además de administrador y gerente de hecho) de las mercantiles que luego se indicaran y se valió, en una u otra medida, -con la excepción del Sr. Hugo - de los restantes inculpados, a modo de testaferros o de meros colaboradores administrativos, para cumplir el propósito de desconocer sus obligaciones con la Seguridad Social, a través, entre otros medios, de otras mercantiles interpuestas. Tales sociedades (algunas ya existentes desde hace mucho tiempo, pero reutilizables para su finalidad defraudatoria y otras directamente creadas al efecto) fueron el principal instrumento mercantil de las que se valió el Sr. Gervasio para cumplir sus propósitos, de no cumplir sus obligaciones con la Seguridad Social y dificultar el control y cobro de las cotizaciones sociales, a través, entre otros medios, de utilizar sociedades interpuestas.

Las referidas sociedades, son las siguientes: a) 'LOGITRANS ARAGON, S.L.U.', constituida el 13 de Marzo de 2007.

Aparece como socia única la Mercantil 'DAROCA 3 ZGZ 2012, S.L.' (empresa esta última participada al 100 % por la Mercantil 'ITALIA 59 ZGZ, S.L.').

La acusada Sra. Encarnacion , aparece como administradora única (desde el 8-11-2010).

b) 'LOGITRANS ARAGON 2013, S.L.', socia única la mercantil 'DAROCA 3 ZGZ 2012, S.L.', participada igualmente al 100% por la mercantil 'ITALIA 59 ZGZ, S.L.'.

Aparece como socia única, y como Administradora única. En tal condición concedió poderes amplios al acusado Sr. Gervasio .

c) 'HORNO 3000 BUSINESS CORPORACION, S.L.'. Constituida el 1 de Abril de 2013 por el acusado Sr. Hugo , figurando como socia única la mercantil 'DAROCA 3 ZGZ 2012, S.L.' (participada a su vez, como se ha dicho por 'ITALIA 59 ZGZ, S.L.' al 100%).

Como administradora única de todos ellos aparece la acusada Sra. Encarnacion quien, en tal condición, en fecha 3 de Abril de 2013, OTORGÓ PODER AMPLIO al acusado Sr. Hugo (quien, realmente, dirigía la sociedad).

d) 'LONE STAR ZGZ 2012, S.L.', constituida el 25 de Abril de 2013, socia única la mercantil 'ITALIA 59 ZGZ, S.L.' y administradora única la acusada Sra. Encarnacion .

e) 'MIGA EXPRESS SIGLO XXI, S.L.', constituida el 22 de Abril de1999.

Adquirida posteriormente por el acusado Sr. Gervasio .

Administrador único, a modo de testaferro, el acusado Sr. Miguel , que cesó en su cargo el 10-12-2014.

f) 'TIENDAS UN KILO DE PAN, S.L.U', constituida el 24-2-2011.

Socio único: Riveramila hasta el 5-7-2011.

Administrador único el acusado Sr. Hugo hasta el 19-3-2012 en la que se nombra un Consejo de Administración en el que el Sr. Hugo consta como Presidente y Consejero, figurando el acusado Sr. Casimiro como apoderado hasta el 28-6-2013.

g) 'DAROCA 3 ZGZ 2012, S.L.'. Constituida el 26 de Abril de 2012. Administradora única: Sra. Encarnacion .

h) ITALIA 59 ZGZ, S.L.': Constituida el 20-5-2011. Socia y Administradora única: Sra. Encarnacion (desde el 13-6-2011).

i) 'NOVA HOSTEL ZGZ 2012, S.L.': Constituida el 25 de Abril de 2012.

Socia única es la mercantil 'ITALIA 59 ZGZ, S.L.' Administradora única la acusada Sra. Encarnacion .

El objetivo prioritario para el Sr. Gervasio , como se ha dicho, era ELUDIR el pago de las CUOTAS de la Seguridad Social, operando con las referidas mercantiles, que se han sucedido temporalmente, para el desarrollo de idéntico proceso productivo, fabricación, comercialización y venta de pan, utilizando las mismas instalaciones, maquinaria, trabajadores y vehículos, llegando en algunos casos, a retener las cuotas DETRAIDAS al trabajador, sin llevar a cabo el ingreso en la T.G.S.S.



SEGUNDO.- La Administradora concursal (de 'PANIFICADORA LUISA, S.L'), no ha logrado resolver la cuestión, pese a que ha ejercitado diversas acciones judiciales, tendentes a lograr la rescisión de aquellas operaciones y contratos que conllevaron la despatrimonialización de la referida mercantil. Y lo cierto es que pese a haber recaído en la casi totalidad de los casos, sentencias estimatorias de dichas acciones, no se han podido ejecutar por el referido vaciamiento patrimonial. Vemos, a continuación, las principales disposiciones gratuitas hechas a favor de terceros y en perjuicio de 'PANIFICADORA LUISA, S.L'.

a) Las disposiciones gratuitas (por importe de 1.337.714 €) realizadas a favor de 'Riveramila, S.L.'. Por sentencia de 9 de Abril de 2014 se estimó la rescisión solicitada, y, en consecuencia, se acordó su reintegro a la masa activa.

b) Las disposiciones gratuitas (por un importe de 150.099,88 €) a favor del acusado Hugo . Por sentencia de 16-6-2014, se estimó la rescisión solicitada y, en consecuencia, se acordó su reintegro a la masa activa.

c) Como aportación no dineraria debe citarse la aportación de la nave industrial referida ('Cadrete') a la ampliación de capital de otra mercantil ('Promociones Pilar 2002, S.L.'). A petición de la Administración concursal se solicitó la rescisión (que fue declarada por sentencia de 30-6-2014) y se acordó su reintegro a la masa activa.

d) Hay que citar también, el contrato de arrendamiento de la citada nave industrial (suscrito con fecha 1-4-2013 y entre 'PANIFICADORA LUISA, S.L.' y 'HORNO 3000 BUSINESS CORPORACION, S.L.'). Su rescisión se declaró por sentencia de 1-10-2014.

e) El contrato de arrendamiento de maquinaria industrial (con opción de compra) suscrito, con fecha 1 de Abril de 2013, entre, de nuevo, 'PANIFICADORA LUISA, S.L.' y 'HORNO 3000 BUSINESS CORPORACION, S.L.', cuya rescisión se declaró por Sentencia de 1-10-2014. En el referido contrato se transfirió también el fondo de comercio y el registro de sanidad No se ha recuperado el dinero en efectivo. Tampoco se ha cobrado el arrendamiento de la nave, ni la maquinaria ni es registro de sanidad.



TERCERO.- Por sentencia de 21-11-2014 (dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Zaragoza), y en virtud de demanda interpuesta por uno de los trabajadores de 'PANIFICADORA LUISA, S.L', 'se declaró la responsabilidad solidaria de diversas empresas': Primero 'PANIFICADORA LUISA, S.L.' y, luego - 'Logitrans Aragón, S.L.U.' - 'Logitrans Aragón 2013, S.L.' - 'HORNO 3000 BUSINESS CORPORACION, S.L.' - 'TIENDAS UN KILO DE PAN, S.L.U' - 'DAROCA 3 ZGZ 2012, S.L.' - 'ITALIA 59 ZGZ, S.L.' - 'RIVERAMILA'

CUARTO.- El monto del fraude a la Tesorería General de la Seguridad Social, desde Enero de 2013, en las diferentes empresas del Grupo es el siguiente: a) 'PANIFICADORA LUISA, S.L.'.

Año 2013. 181.435,83 € Año 2014. 58.911,79 € b) 'Logitrans Aragón, S.L.U.' Año 2013. 62.896,71 € Año 2014. 61.759,78 € c) 'Logitrans Aragón 2013, S.L.' Año 2013. 9.166,67 € Año 2014. 51.601,54 € d) 'HORNO 3000 BUSINESS CORPORACION, S.L.' Año 2014. 7.413,64 € Año 2015. 10.640,67 € e) 'TIENDAS UN KILO DE PAN, S.L.U' Año 2013. 54.750,75 € Año 2014. 704,83 € f) 'MIGA EXPRESS SIGLO XXI, S.L.' Año 2014. 24.465,29 € Año 2015. 1.466,07 € g) 'LONE STAR ZGZ 2012, S.L.' Año 2013. 5.266,94 € Año 2014. 7.429,01 € Año 2015. 5.154,20 € " Y su parte dispositiva es del siguiente tenor: " FALLO CONDENAMOS a Gervasio , como autor responsable del delito continuado de fraude al sistema de la Seguridad Social (arts. 307.1 y 307 bis, a y c), sin la concurrencia de circunstancias, a las penas de CUATRO AÑOS y UN DÍA de PRISIÓN y MULTA del doble de la cantidad defraudada, a las accesorias de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de una quinta parte de las costas procesales causadas, así como al pago de la cantidad defraudada (662.777,5 €) a la Seguridad Social, deduciéndose de tal importe las cantidades consignadas en la causa (100.000 € + 1623,29 €).

CONDENAMOS a Casimiro , como cómplice del delito referido en el primer apartado de este Fallo, sin la concurrencia de circunstancias, a las penas de UN AÑO y SEIS MESES de PRISIÓN y MULTA del doble de lo defraudado, a las accesorias en suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de una quinta parte de las costas procesales causadas, así como al pago (solidariamente con el Sr.

Gervasio ) de la cantidad defraudada a la Seguridad Social, y, ya referida en el párrafo anterior.

Se les impone, asimismo, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios e incentivos fiscales por un tiempo, en ambos casos, de CINCO AÑOS.

El resto de las costas procesales causadas se declaran de oficio.

Declaramos la insolvencia de ambos inculpados Declaramos responsables civiles subsidiarios a las siguientes entidades mercantiles: 1.- 'Panificadora Luisa S.L.' 2.- 'Horno 3000 Business Corporación S.L.' 3.- 'Logitrans Aragón S.L.U.' 4.- 'Logitrans Aragón 2013 S.L.' 5.- 'Tiendas Un Kilo Pan S.L.U.' 6.- 'Miga Express Siglo XXI S.L.' 7.- 'Lone Star Zgz 2012 S.L.' 8.- 'Nova Hostel Zgz 2012 S.L.' 9.- 'Italia 59 Zgz S.L.' 10.- 'Daroca 3 Zgz 2012 S.L.' En consecuencia, las condenamos a indemnizar a la T.G.S.S., de manera solidaria entre sí, y subsidiariamente respecto de los inculpados, la suma defraudada.

ABSOLVEMOS, con todos los pronunciamientos favorables, a los inculpados Hugo , Encarnacion y Miguel , del delito de que les acusaba el Ministerio Fiscal y la T.G.S.S., como Acusación Particular, declarando de oficio las 3/5 partes de las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, a presentar ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado Casimiro presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito, en los siguientes motivos: "I.- Previo, relación de motivos.

II.- Motivos del recurso: Primero.- Infracción de un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 de la CE, infracción del principio 'non bis in ídem' concretado en el efecto preclusivo de la cosa juzgada penal del art. 666.2 de la LECrim, que genera manifiesta indefensión.

Segundo.- Error en la valoración de la prueba en el cuarto hecho probado, falta de apreciación de los certificados de la Seguridad Social del año 2019 que han de considerarse a efectos de deuda de cada una de las empresas y periodos a la Seguridad Social, obrantes al f.170-197 del rollo de apelación.

Tercero.- Error en la valoración de la prueba en el cuarto hecho probado, falta de apreciación de los certificados de la Seguridad Social del año 2019 que han de considerarse a efectos de pagos de cada una de las empresas y periodos, al f. 170.197 del rollo de apelación.

Cuarto.- Error en la valoración de la prueba en el hecho probado primero, falta de apreciación y/o determinación del inicio del impago de las cuotas a la Seguridad Social o trama defraudatoria.

Quinto.- Error en la valoración de la prueba, falta de consideración del despido del Sr. Casimiro el 23.04.2014 supone una desvinculación total a la actividad de PANIFICADORA LUISA SL y por extensión con el resto de las empresas implicadas en cuanto a su posible colaboración.

Sexto.- Error en la valoración de la prueba, falta de estimación del Sr. Casimiro como absuelto en la sección VI del concurso de PANIFICADORA LUISA SL como persona afecta o cómplice de la declaración del concurso como culpable.

Séptimo.- Error en la valoración de la prueba, falta de apreciación que los Sres. Hugo y Gervasio fueron condenados a un delito de 'insolvencia punible' por el conjunto de actos y contratos que se suscribieron entre PANIFICADORA LUISA SL y HORNOS 3000 BUSINESS CORPORATION SL (y demás empresas de la órbita del Sr. Gervasio ) en abril de 2013 disponiendo de los activos y producción panaria de la primera en favor de la segunda/s y otras, eludiendo así la primera el pago de sus acreedores entre los que se hallaba la Seguridad Social.

Octavo.- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art.24.2 de la CE., y subsidiariamente del principio indubio pro reo.

Noveno.- La sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional y legal en la determinación de la tipicidad de la conducta, infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto el art.25.2 de la CE que sanciona el principio de legalidad y arts. 29, 307 y 307 bis a) y c) del CP.

Decimo. - La sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional y legal en la determinación de la pena de prisión y multa, infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto el art. 120.3 de la CE y 63 del CP.

Décimo primero.- La sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional y legal en la determinación de la responsabilidad civil del cómplice, infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto el art.

120.3 de la CE y 109.1, 110.3 y 116.1.1 y 166.1.2.iip todos del CP." Terminaba suplicando que "tras los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la que estime el presente recurso y revoque la citada resolución, y dicte otra en su lugar por la que se absuelva a D Casimiro como cómplice del delito por el que resultó condenado, con todos los pronunciamientos favorables.

Subsidiaria y solamente para el supuesto que no se acordare la libre absolución precedente, se estime parcialmente el recurso y revoque parcialmente la citada resolución en cuanto a la pena, multa y responsabilidad civil a imponer en estimación de los hechos probados reconocidos, y dicte otra en su lugar por la que se condene a DON Casimiro como COMPLICE de un delito de defraudación a la Seguridad Social, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de un año de prisión, y multa del tanto de la cantidad que resulta defraudada durante la complicidad (96.175,58euros),a las accesorias del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, al pago de una quinta parte de las costas procesales causadas, así como el pago (subsidiariamente del Sr. Gervasio ) de la cantidad defraudada a la Seguridad Social fijada de 96.175,58 euros, durante el periodo de complicidad. " Conferido traslado a la parte apelada, la Tesorería General de la Seguridad Social interesaba sentencia íntegramente desestimatoria del recurso y confirmatoria de la sentencia dictada por el tribunal a quo y el Ministerio Fiscal interesaba sentencia desestimatoria del recurso y confirmación de la sentencia dictada en fecha 3 de marzo de 2020.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al núm. 58/2020 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala que señaló para votación y fallo el 21 de octubre de 2020.

HECHOS PROBADOS Se aceptan en esta instancia los hechos que, como probados, se consignan en la sentencia recurrida; y se modifica el hecho primero, apartado f) en el siguiente sentido: El acusado Sr. Casimiro fue apoderado de la sociedad TIENDAS UN KILO DE PAN, S. L. U., hasta que el día 14 de febrero de 2013 renunció a dicha representación ante notario, lo que fue notificado al administrador único de la sociedad el día 22 de febrero siguiente.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia recurrida condena al ahora recurrente, Casimiro , como cómplice de un delito continuado de fraude al sistema de la Seguridad Social, de los arts. 307.1 y 307 bis, a) y c) del Código Penal, a las penas que constan en el fallo, transcrito en los antecedentes de hecho.

Respecto a dicha sentencia se ha aquietado el condenado como autor, mientras que el condenado como cómplice recurre en apelación, que se funda en la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocido en el art. 24.2 de la CE, infracción del principio non bis in idem, concretado en el efecto preclusivo de casa juzgada del art. 666.2 de la LECrim; existencia de error en la valoración de la prueba, que se concreta en los enunciados de los motivos segundo a séptimo; vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE, y subsidiariamente del principio in dubio pro reo; infracción en la tipificación de la conducta; infracción de precepto constitucional y legal en la determinación de la pena, arts. 120.3 CE y 63 del CP; e infracción legal en la determinación de la responsabilidad civil como cómplice.



SEGUNDO. - Acerca de la alegación de cosa juzgada, el art. 666 LECrim la configura como una excepción, que en el procedimiento ordinario se hace valer mediante artículo de previo pronunciamiento. La jurisprudencia del TS tiene establecido: STS de 19 de mayo de 2015 , nº 301: La excepción de cosa juzgada impide un nuevo enjuiciamiento y, en su caso, una nueva condena cuando exista coincidencia entre sujeto, hechos y fundamento. La identidad del hecho ha de referirse al que ha sido concretamente objeto del proceso penal. En realidad, dada su configuración procesal, artículo 666 y siguientes de la LECrim , se orienta directamente a impedir un nuevo juicio contra la misma persona por los mismos hechos que ya han sido objeto de otro proceso penal cuando haya finalizado por sentencia firme, con independencia de si ésta ha sido absolutoria o condenatoria.

STS 16-11-2018 , nº 562/2018 : la revisión de la sentencia solo procederá bajo supuestos excepcionales, previstos en el art. 954 de la Ley procesal, entre los que figura expresamente la vulneración del principio 'non bis in idem' incluido en el apartado 1 c) del citado artículo,'... cuando sobre el mismo hecho y encausado hayan recaído dos sentencias firmes...' STS 22-04-2019 , nº 210/2019 : Esta Sala ha dicho en SSTS, como las 505/2006 de 10.5 ; 730/2012 de 26.9 ; ó 795/16, de 25 de octubre , -que por cierto cita la sala a quo- que 'la eficacia de la cosa juzgada consiste en aquélla que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los autos de sobreseimiento libre) por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado ( STS. 1375/2004 de 30.11 ). Una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE y también el art. 25.1 de esta misma Ley Fundamental que sanciona el principio de legalidad. En este sentido ha sido reiteradamente declarado por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3154/90 de 14.10), y la jurisprudencia de esta Sala (SS. 29.4.93 , 22.6.94 , 17.10.94 , 20.6.97 , 8.4.98 ) que la denominada excepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio 'non bis in idem', el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE , como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito.



TERCERO. - En el caso de autos la existencia o no de cosa juzgada fue resuelta por la Audiencia Provincial por auto de 2 de octubre de 2019, confirmado tras la resolución del recurso de súplica que contra aquél se interpuso. Separó el tribunal los hechos, declaró que la imputación por delito de insolvencia punible debía considerarse ya juzgada, y por el contrario estimó que procedía continuar en este proceso sobre la acusación por delito de fraude al sistema de Seguridad Social.

La sentencia anterior, dictada por la sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 5 de diciembre de 2018, había condenado a los allí acusados Hugo y Gervasio por delito de insolvencia punible, pero en el proceso en cuyo seno se había dictado -rollo 74 de 2018- no estaba acusado el sr. Casimiro , por lo que no resultó ni condenado ni absuelto. Es en el actual en el que el Ministerio Fiscal y la acusación de la Tesorería General de la Seguridad Social mantienen la acusación contra él, por el delito por el que ha sido condenado, en concepto de cómplice. Los hechos recogidos como probados en esta sentencia no se referían a la posible defraudación a la Seguridad Social, que en el actual proceso se imputan al acusado recurrente.

No concurren, por lo expuesto, los requisitos exigidos por la jurisprudencia del TS para la estimación de la concurrencia de cosa juzgada, pues como pone de relieve la Audiencia Provincial en su auto de 2 de octubre de 2019, en este proceso la acusación se sustenta en nuevos hechos no incluidos en el anterior procedimiento y, en base a tales hechos, se formula una calificación jurídica por el Ministerio Fiscal distinta a la establecida en el procedimiento anterior, por cuanto en el caso ahora enjuiciado la acusación no se limita al delito de 'insolvencia punible', sino que alcanza también al delito de 'fraude a la Seguridad Social'.

Por todo ello, el primer motivo se desestima.



CUARTO. - Invoca también el recurrente que en los hechos probados no se hace referencia a su intervención en cuanto a ese 'segundo bloque de actuaciones' y así lo expresa en el primer motivo -página 4 del escrito de recurso-, en el quinto -páginas 14 y 15-, octavo -página 20- y noveno -páginas 24 y 25-.

Esta relevante cuestión puede entenderse incluida en los motivos octavo y noveno, que serán examinados en forma conjunta, aun con las debidas precisiones y referencia a los preceptos que se invocan como infringidos.



QUINTO. - Sabido es que en la estructura de la sentencia penal es necesario expresar taxativamente los hechos que se declaran probados; conforme al art. 142, regla 2ª de la LECrim, " Se consignarán en Resultandos numerados los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados". La LOPJ evitó la necesidad de la denominación en gerundio.

Posteriormente, y mediante la técnica jurídica de subsunción, operación lógica que consiste en determinar que un hecho jurídico reproduce la hipótesis contenida en una norma general, el tribunal ha de determinar si los hechos probados son legalmente constitutivos del delito por el que alguna de las partes acusadoras sostiene la acusación contra la persona acusada.

La STC Sala Segunda, de 26 de mayo de 2008 nº 60, indica: no sólo vulneran el principio de legalidad las resoluciones sancionadoras que se sustentan en una subsunción de los hechos ajena al significado posible de los términos de la norma aplicada. Son también constitucionalmente rechazables aquellas aplicaciones que por su soporte metodológico -una argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante- o axiológica -una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional- conduzcan a soluciones esencialmente opuestas de la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios' ( STC 328/2006, de 20 de noviembre , FJ 6).

En la sentencia del TS de 23 de julio de 2004, nº 945/2004, se recuerda jurisprudencia constante sobre la relevancia de la declaración de hechos probados en la sentencia de instancia: Como ya hemos señalado en otras ocasiones, es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales.

Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

Criterio que se reitera en la de 31 de mayo de 2018, nº 265/2018.

Y la STS de 28 de marzo de 2019, nº 168/2019, recuerda que la motivación debe abarcar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena ( Sentencia 1132/2003, de 10 de septiembre ).

En el caso de autos la técnica de la subsunción no conduce, mediante un razonamiento lógico, a entender que los hechos probados atribuidos al recurrente Casimiro son constitutivos de delito, mediante la participación en concepto de cómplice en el delito de fraude tipificado en el art. 307.1 y 307 bis, a) y c), del CP.



SEXTO. - La complicidad como forma de participación en una actuación delictiva ha sido objeto de examen en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo. La STS de 06-02-2020, nº 40/2020, expresa en su fundamento décimo segundo: La doctrina ha entendido generalmente que la complicidad supone una aportación a la ejecución del hecho que, sin ser imprescindible, ha de ser de alguna forma relevante o eficaz, de manera que suponga un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado, pero siempre de segundo grado, mediante actos no necesarios; así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre ); de una participación accidental y no condicionante ( STS nº 1456/2001, de 10 de julio ); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ). Esta aportación puede ser anterior o simultánea a la ejecución del hecho, pero siempre requiere la iniciación de los actos ejecutivos. La jurisprudencia de esta Sala ha exigido la concurrencia de varios elementos, objetivos y subjetivos para que pueda apreciarse la existencia de complicidad. Como elementos objetivos es preciso, en primer lugar, que exista un hecho típico y antijurídico cometido por otro u otros. En este sentido, según la doctrina de la accesoriedad limitada, el cómplice responde criminalmente aun cuando el autor quede exento de pena por una causa que excluya su culpabilidad. En segundo lugar, se exige la aportación a la ejecución de actos anteriores o simultáneos, que deben caracterizarse por no ser necesarios para la ejecución, lo que nos introduciría en la autoría o en la cooperación necesaria, pero que, sin embargo, deben constituir una aportación relevante para su éxito. De un lado, por lo tanto, han de ser actos no necesarios, y así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre ); de una participación accidental y no condicionante ( STS nº 1456/2001, de 10 de julio ); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ). De otro lado, ha de tratarse de una aportación o participación eficaz ( STS nº 1430/2002, de 24 de julio ); de un auxilio eficaz ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ), o de una contribución relevante ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ). Desde el punto de vista subjetivo, se exigen asimismo dos elementos. De un lado, un doble dolo. Es preciso que el sujeto conozca el propósito criminal del autor y que su voluntad se oriente a contribuir con sus propios actos de un modo consciente a la realización de aquél. En la STS nº 1531/2002, de 27 de septiembre , afirmamos que es suficiente con que el dolo del cooperador sea de carácter eventual respecto del resultado que pueda seguir a la acción voluntaria que ejecuta el autor, a cuyo éxito encamina el cómplice su aportación. De otro lado, es necesario un concierto de voluntades, que, eso sí, puede ser anterior, coetáneo o sobrevenido, y puede adoptarse expresa o tácitamente ( STS nº 221/2001, de 19 de febrero ).

En el caso de autos, la referencia a la actuación del recurrente en la actuación delictiva queda expresada en los hechos probados de la forma siguiente, al considerar a la sociedad que se cita seguidamente como una de las sociedades interpuestas de que las que se valió el único condenado como autor para llevar a cabo su finalidad defraudadora a la Seguridad Social: "f) 'TIENDAS UN KILO DE PAN, S.L.U.', constituida el 24-2-2011. Socio único: Riveramila hasta el 5-7-2011.

Administrador único el acusado Sr. Hugo hasta el 19-3-2012 en la que se nombra un Consejo de Administración en el que el Sr. Hugo consta como Presidente y Consejero, figurando el acusado Sr. Casimiro como apoderado hasta el 28-6-2013"; aunque la duración del poder ha sido modificada en esta segunda instancia, en función de documento auténtico que obra en las actuaciones del juzgado (tomo quinto, 1622).

Nada más se dice de la actuación de Casimiro , que en los fundamentos jurídicos se reputa como de complicidad en la actuación delictiva llevada a cabo por el único condenado como autor en este proceso. Esos hechos sumamente concisos han debido ser corregidos por esta Sala en cuanto a la duración del ejercicio de su función como apoderado, ya que consta en autos -documento notarial de fecha 14 de febrero de 2013-, que el sr. Casimiro compareció ante notario para renunciar a su condición de apoderado de la entidad, lo que fue notificado a la mercantil el día 22 siguiente. Por tanto, a partir de esa fecha no era apoderado de la citada sociedad.

Y tampoco puede afirmarse, conforme a lo recogido en los hechos probados, que actuase como gestor de hecho de la misma, o realizase funciones de director general, tal como se afirma en los fundamentos de derecho de la sentencia.

SÉPTIMO. - Así, la brevísima referencia que al acusado recurrente se hace en los hechos probados de la sentencia impugnada no permite apreciar en su conducta -que realmente no se relata- la existencia de una responsabilidad criminal como cómplice del delito de fraude que se le imputaba.

Tampoco de la explicación que se ofrece en el fundamento de derecho cuarto, apartado final, resulta una actuación que merezca ser calificada como complicidad en el delito. Sabido es que los fundamentos de derecho permiten explicar los hechos probados, dar cuenta de las operaciones sobre valoración de la prueba que ha realizado el tribunal de primera instancia, y que en ellos se puede completar el relato histórico mediante la aportación de algún dato complementario, aunque en buena técnica procesal todos los hechos acreditados deberían estar consignados en la relación de hechos probados.

Pero es que la explicación que se ofrece en la sentencia para mantener la existencia de complicidad es harto menguada y totalmente insuficiente para que pueda entenderse que el acusado actuó como colaborador no necesario del autor del fraude. No se explica la razón por la que entiende el tribunal 'a quo' que ejerció funciones de dirección, cuando solo consta que fue apoderado y que renunció a esta condición; tampoco se describe una actividad concreta llevada a efecto por la dirección de TIENDAS UN KILO DE PAN, S.L.U. de la que resulte el fraude atribuido, pues solo consta una mención al monto total en el apartado e) del hecho cuarto.

OCTAVO. - El art. 307.1 del CP castiga a El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros.

Es claro que de los hechos probados, e incluso de la ampliación que de ellos se realiza en la fundamentación jurídica, no resulta que el recurrente sr. Casimiro cometiera la conducta típica, ni que colaborase intencionadamente en su comisión.

Por ello procede la estimación del recurso de apelación y la absolución del recurrente; sin que sea preciso entrar a conocer de los motivos relativos a error en la valoración de la prueba, que serían relevantes en el caso de mantenimiento de la condena para determinar la corrección en cuanto a las cantidades defraudadas y a la responsabilidad que, en cuanto a ellas, sería imputable al cómplice, pero que carecen de virtualidad cuando lo procedente es la libre absolución, según se ha explicado.

NOVENO. - Las costas del recurso se declaran de oficio, ex art. 239 y 240 LECrim; e igualmente se declaran de oficio una quinta parte de las costas del proceso en primera instancia (las que fueron impuestas al acusado al que ahora se absuelve).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Primero.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Casimiro , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección primera, en fecha 3 de marzo de 2020.

Segundo.- Absolver a Casimiro del delito de fraude, en concepto de cómplice, por el que había sido condenado, y revocar la sentencia recurrida en cuanto a la condena de este recurrente .

Tercero. - Declarar de oficio una quinta parte de las costas de primera instancia, las que fueron impuestas al acusado al que ahora se absuelve; y también las costas de la asegunda instancia.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECrim, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley; y firme que sea la misma, en su caso, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.