Sentencia Penal Nº 6/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 199/2009 de 18 de Enero de 2010

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  • Orden: Penal
  • Fecha: 18 de Enero de 2010
  • Tribunal: AP - Burgos
  • Ponente: Redondo Argüelles, Roger
  • Núm. Sentencia: 6/2010
  • Núm. Recurso: 199/2009
  • Núm. Cendoj: 09059370012010100027
Resumen:
ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

Rollo APELACIÓN NUM. 199/2009

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de BURGOS

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Num. 355/2007

S E N T E N C I A NUM. 00006/2010

==================================

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dña. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

En Burgos a dieciocho de enero de dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, seguida por delito de ROBO CON FUERZA contra Fidel defendido por la Letrada doña SARA POZAS GONZALEZ y representado por la Procuradora doña MARIA JOSE MARTINEZ AMIGO; Jesús defendido por el Letrado don JOSE JAVIER GARCÍA GÜEMES y representado por la Procuradora doña ELENA COBO DE GUZMAN y contra Maximino defendido por la misma Letrada y representado por la citada Procuradora, cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia de impugnada en virtud del recurso de apelación interpuesto por Fidel y Maximino y personado con la calidad de apelado el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia ,en cuyos antecedentes se declararan probados los siguientes hechos: que Fidel , mayor de edad y con los antecedentes penales que luego se dirán, Maximino , también mayor de edad y con los antecedentes penales que luego indicaremos y Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 16:45 horas del día 10 de marzo de 2007, puestos de común acuerdo y con el ánimo de obtener un injusto enriquecimiento patrimonial, con objeto contundente no identificado rompieron los dos candados de la puerta de acceso en la finca vallada sita en el paraje denominado " DIRECCION000 ", de la localidad de Saldaña (Burgos) y accedieron a su interior.

Dentro de la finca se apoderaron de diversa cantidad de chatarra.

El propietario Bienvenido fue alertado por un vecino, llegó a la finca, sorprendiendo a los acusados dentro del recinto, cuando se disponía a salir con un camión repleto de chatarra.

Parte de la chatarra fue recuperada pero otra parte no la cual lograron los acusados apoderarse de ella, momentos antes de llegar el titular.

No se han tasado pericialmente ni los daños ni los efectos sustraídos.

Aquilino fue condenado por Sentencia de 24 de mayo de 2005 a la pena de 6 meses por un delito de hurto.

Maximino fue condenado por Sentencia de 25-6-2003 a la pena de 2 años de prisión por un delito de robo.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 16 de febrero de 2.009 , dice literalmente "Fallo: Que debo condenar y condeno a Fidel , Maximino y Jesús como autores responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: a Fidel y a Maximino la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a cada uno de ellos y a Francisco la pena de UN AÑO DE PRISION con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a los tres a que abonen a Bienvenido la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños y la chatarra sustraída y no recuperada. Todo ello con imposición a cada uno de ellos del pago de un tercio de las costas procesales causadas.

TERCERO.- Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de los acusados Fidel y Maximino , alegándose error en la valoración de la prueba, y subsidiariamente infracción de los artículos 16, 62 del Código Penal , postulando su absolución, o alternativamente la condena por una falta de hurto en grado de tentativa.

CUARTO.- Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes, interesándose por la representación del Ministerio Fiscal; por la representación de Jesús se adhirió a la estimación del mismo, solicitando también su propia absolución.

QUINTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para examen de los autos el día 11 de enero de 2010 .

Se aceptan los Hechos y Fundamentos de Derecho de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de Fidel y Maximino frente a la sentencia de instancia por la que resultaron condenados como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas, alegando error en la valoración de las pruebas, puesto que no admiten la existencia de ánimo de lucro en su actuación, argumentando que pensaron que la chatarra se encontraba en una finca abandonada, negando que hubiesen fracturado candado alguno para penetrar, dado que las puertas se encontraban abiertas de par en par, y subsidiariamente lo hechos no ha sido consumados, procediendo la aplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal , y desconociéndose el valor de los objetos solamente podrían ser condenados como coautores de una falta de hurto en grado de tentativa, sin que proceda indemnización alguna a favor del propietario Bienvenido .

SEGUNDO.- Con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba, deberán de señalarse aquellos razonamientos, deducciones, e inferencias, que han sido realizadas por aquél, y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el "factum" de la sentencia, y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible vulneración de los derechos constitucionales, reflejados en la Carta Magna, o las Normas Procesales, recogidas por la L.E.Criminal, sobre la práctica de las pruebas.

A su vez por parte del Órgano "Ad quem" deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas, y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E .Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas), deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este Órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez "a quo", sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales.

TERCERO.- Examinadas nuevamente las pruebas practicadas y la valoración que de las mismas se realiza por la Juez de instancia debemos hacer las siguientes consideraciones:

En primer lugar los acusados, a la sazón apelantes, admiten haber cogido la chatarra depositada en la DIRECCION000 ", de la localidad de Saldaña de Burgos, sin embargo alegan que pensaron que se encontraba abandonada, y por ello no concurre el ánimo de lucro necesario en los delitos de robo.

En el artículo 14 del Código Penal se describe, en sus dos primeros números, el error de tipo, que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre todos o alguno de los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (apartado 1) y a su vez vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven y el núm. 3 se refiere al error de prohibición.

La Jurisprudencia considera que existe una gran dificultad para la apreciación tanto de la existencia del error, de carácter vencible o invencible, por pertenecer en último término al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo (vid. TS St. 3 Ene. 1985), ha declarado que no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas, por lo que no es posible conjeturar o invocar tales errores en infracciones de carácter natural o elemental cuya ilicitud es notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada (T.S. S.S. 18 Sep. 1987, 18 Nov. 1991 y 11 Oct. 1996 , entre otras), ni cuando la ilicitud de la conducta resulta evidente para cualquier persona aun sin conocimientos jurídicos elementales (TS S 8 Jul. 1991 ); llegando a afirmar que, para excluir el error, no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad (TS SS 12 Dic. 1991, 17 Abr. 1996 y 29 Sep. 1997 , entre otras).

Los apelantes alegan que actuaron en la creencia de que la chatarra se encoraba abandonada, sin embargo el hecho de encontrarse en el interior de una finca, cuyo perímetro estaba vallado, disponiendo de una puerta de acceso cerrada con un candado, como declara el del perjudicado y dueño de la finca, Bienvenido , constituyen circunstancias que en buena lógica debieron hacerles pensar que los objetos no se encontraban abandonados, y así el agente de la Guardia Civil nº NUM000 , manifestó que la finca no tenía aspecto de abandono, describiéndola como un recinto vallado y cerrado.

Por ello la Jugadora descarta la existencia del alegado error de tipo, máxime cuanto los acusados habían sido condenados en otras ocasiones por delitos contra el patrimonio.

Entendemos que dicha valoración de las pruebas es correcta y procede la desestimación del recurso por dicho motivo.

CUARTO.- Por lo que respecta a la factura del cerramiento, que se niega por los apelantes, la Juzgadora considera acreditado que para el acceso a la finca los acusados forzaron el candado que servía de cierre a la puerta por admitirse, y ello en base al testimonio del propietario, el cual afirmó que había colocado un candado en la puerta de acceso, apreciándose por la Juzgadora solidez y consistencia de la declaración del perjudicado y dueño de la finca, a saber, Bienvenido , cuya declaración reúne los requisitos jurisprudenciales para enervar la presunción de inocencia (STS 13.02.99 y 21.11.02 ) en tanto que su testimonio carece de incredibilidad subjetiva.

El hecho de que no se hubiese realizado inspección ocular por la Guardia Civil, y no se hubiese encontrado un candado por los alrededores, no puede servir para privar de validez al testimonio del perjudicado, el cual afirma sin ninguna duda que la finca se encontraba vallada y cerrada.

Por todo ello procederá la desestimación del recurso en dicho apartado.

QUINTO.- Por lo que respecta al gradote consumación se alega por la parte apelante que existió una tentativa, al haber sido sorprendidos los acusados dentro del recinto, y sin haberse apoderado de la chatarra, la cual fue recuperada.

La Juzgadora considera que por haberse acreditado que la chatarra se encontraba en el interior de la furgoneta con la que los tres acusados se habían desplazado hasta el lugar de la sustracción, existe consumación del delito al haberse apoderado definitivamente de los objetos con independencia de la posterior detención realizada por la fuerza actuante.

En este sentido la Jurisprudencia viene señalando que en los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Para deslindar tentativa y consumación se atiende a la postura de la "ilatio" que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material.

Como ejemplo de dicha posición, podemos recordar el contenido de la S.T.S. de 7 de abril de 2.001 que, resumiendo la doctrina en este punto, manifiesta:

"para deslindar la figura plena o consumada de la semiplena o intentada en el delito de robo, ha optado por el criterio de la "illatio", que supone la disponibilidad sobre la cosa sustraída, que determina la consumación, mientras que todavía no se consigue con la mera "contractatio", que significa el apoderamiento de la cosa ajena, ni con la "ablatio", que consiste en la separación de la cosa de la posesión material del ofendido. La consumación exige la apropiación del bien expoliado, que pasa a estar fuera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otro control, en que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor. Habrá consumación cuando el autor ha podido huir con el objeto del robo en su poder, abandonando el lugar dentro del cual era posible considerar que la cosa todavía podía obrar en el ámbito de la custodia del sujeto pasivo. Cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido "in fraganti", o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho hasta darle alcance, no se ha traspasado el área característica de la frustración, con arreglo al antiguo Código, y de la tentativa, según el Código actual, pero se alcanza el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz y de breve duración. Tal disponibilidad se alcanza si la persecución se interrumpe, y el autor del robo es por tanto perdido de vista durante algún tiempo".

En el mismo sentido se pronuncian las S.S.T.S. de 25 de septiembre de 2.000, 27 de marzo de 2001 ó 24 de abril de 2.002 , entre otras.

Con estos antecedentes, evidentemente, nos encontraríamos ante un delito intentado al no haber existido en ningún momento disponibilidad efectiva sobre los bienes de ajena pertenencia, al haber sido sorprendidos los tres acusados en el interior del recinto vallado, con la chatarra cargada en el camión, y por ello en forma "in fraganti", considerándose que la imputación que se realiza, relativa al hecho de haber sustraído con anterioridad otra cantidad de chatarra, cuya cuantía y características no resulta probada, dejándose para ejecución de sentencia su valoración, resulta de todo punto de vista inseguro e incierto, por lo que no puede ser tomado como prueba de cargo, para atribuir a los acusados la perpetración de un hecho anterior consumado.

En consecuencia procede la estimación parcial del recurso, aplicando el artículo 16 y 62 del Código Penal , procediendo la imposición de la pena inferior en grado, a la prevista en el artículo 240 del Código Penal , y por concurrir la agravante de reincidencia procederá la imposición a los recurrentes de las penas de diez meses de prisión, en aplicación del artículo 66.3 del Código Penal , dejando sin efecto la indemnización por la chatarra no recuperada, que se posponía para la fase de ejecución de sentencia, al no resultar acreditada la sustracción de la misma por los ahora apelantes.

SEXTO.- Por lo que respecta a la adhesión al recurso formulada por Jesús , entendemos que como tal no puede ser admitida, al no haberse formulado recurso independiente de apelación, tal y como se desprende la redacción del artículo 790-5 de la L.E . Criminal cuando regula el recurso de apelación -ni siquiera contempla la adhesión del recurso aludiendo a los "escritos de alegaciones", adhesión que sin embargo si se contempla expresamente en la regulación del recurso de casación -art. 861 - y en el recurso del supeditado de apelación (es decir, de la utilización del trámite de impugnación a un recurso para, a su vez, interponer recurso de apelación) en las apelaciones contra sentencias dictadas contra el Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado (art. 846bis d ) LOTJ).

No obstante procederá hacer extensivo el fallo conforme a lo preceptuado en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicado analógicamente, al serle favorable, y por ello se rebaja la pena de un año de prisión a la de seis meses, al considerar que su participación lo ha sido en un delito intentado de robo con fuerza, dejando sin efecto igualmente la indemnización respecto de los objetos no recuperados.

SÉPTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia, en aplicación analógica del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, este Tribunal, administrando Justicia en nombre del Rey, dicta el siguiente

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Fidel y Maximino , extendiendo el fallo al coacusado Jesús , contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos en Diligencias nº 355/07 del que dimana este rollo de Sala y en consecuencia REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de considerar a los mismos como criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, imponiendo a los dos primeros las penas de DIEZ MESES DE PRISIÓN, y a Jesús de la SEIS MESES DE PRISÓN, manteniendo el resto de los pronunciamientos, y accesorias, DEJANDO SIN EFECTO la indemnización relativa a la chatarra sustraída y no recuperada (de la cual no se considera acreditada su autoría por los acusados), declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta sentencia - que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia - se pronuncia, manda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Don ROGER REDONDO ARGÜELLES Magistrado Ponente, en sesión pública, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.

Ánimo de lucro
Robo con fuerza
Error de tipo
Robo con fuerza en las cosas
Antijuridicidad
Error en la valoración
Falta de hurto
Coautoría
Grado de tentativa
Delito de robo
Prueba de indicios
Tentativa
Delito patrimonial
Valoración de la prueba
Práctica de la prueba
Consumación del delito
Tipo penal
Error de prohibición
Robo
Presunción de inocencia
Inspección ocular
Ejecución de sentencia
Delito intentado
Prueba de cargo
Adhesión al recurso
Reincidencia
Tribunal del Jurado