Sentencia Penal Nº 60/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 120/2015 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00060/2016
Rollo Núm. ....................120/2015.-
Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-
Juicio Oral Núm. ..........376/2014.-
SENTENCIA NÚM. 60
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a diez de mayo de dos mil dieciséis.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente
SENTENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 120
de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, en el Juicio Oral núm.
376/14 procedente del Procedimiento Abreviado núm. 28/2014 del Juzgado de Instrucción Núm. 7 de Toledo,
en el que han actuado, como apelante Eloy , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Sagrario
Domínguez Alba y defendido por el Letrado Sr. David Crespo Trujillo, y como apelado, el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 4 de mayo de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO A Eloy , como autor penalmente responsable de un delito contra las relaciones familiares en su modalidad de impago de pensión de alimentos, tipificado en el art. 227 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal .

Con imposición de costas al condenado'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Eloy , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, presentando escrito de impugnación el Ministerio Fiscal; y formali zado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado '
PRIMERO.- Que el acusado Eloy , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , en virtud de sentencia firme de fecha 27 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Toledo , venía obligado a abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de sus tres hijos la cantidad de 500 euros.



SEGUNDO.- Que el acusado Eloy , dejó de abonar, de forma consciente y voluntaria, la pensión de alimentos a favor de sus tres hijos menores de edad, los meses de junio, julio, agosto y noviembre de 2013, necesaria para atender las primeras necesidades de sus hijos, pese a tener recursos económicos, puesto que trabajaba por cuenta ajena.'

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna, la resolución de condena dictada en la instancia, invocando la concurrencia de error en la aplicación del tipo de injusto previsto en el artículo 227 del Código Penal aduciendo la ausencia de antijuridicidad de la acción o conducta imputada a su representado.

En relación con esta figura delictiva esta Audiencia en resoluciones precedentes ha precisado que el delito de impago de prestaciones económicas impuestas judicialmente en casos de separación, divorcio o nulidad, introducido en el Código Penal, a través del art. 487 bis del TR de 1973, y recogido sin apenas modificaciones sustanciales en el vigente art. 227 del Código Penal de 1995 , configurado como una modalidad más dentro de los delitos de abandono de familia, constituye un delito puro de omisión, cuyo tipo objetivo comprende los siguientes elementos esenciales, que debemos estimar concurrentes en los hechos que se declaran probados, de acuerdo con la tesis ya mantenida en nuestras Sentencias de 30 de septiembre de 1991 , 5 de mayo de 1993 , 4 de julio de 1994 , 20 de octubre de 1999 , 7 de abril de 2000 y 13 de septiembre de 2001 , 23 de abril de 2013 ... etc.

A).- En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un proceso de separación, divorcio, nulidad, filiación o alimentos, que establezca una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

B).- Una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante los plazos que marca el precepto legal. No ofrece duda que estamos ante un delito de mera actividad y no de resultado, que se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligación, sin exigir que se produzca una efectiva situación de necesidad o de falta de medios para el sustento en el beneficiario de la prestación como consecuencia de la conducta típica, con lesión o puesta en peligro real de la seguridad de la víctima. Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa, el carácter alimenticio de la pensión, cuyo pago ha sido incumplido por el acusado más allá del plazo mínimo de dos meses previsto en la Ley, conlleva un mayor desvalor de la acción (omisión) típica y un correlativo incremento de la antijuridicidad material con especial infracción de los deberes de asistencia y solidaridad familiar que esta norma penal tutela.

C).- Centrándonos en el tipo subjetivo de la infracción examinada, el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que se estaba obligado.

Para evitar lo que desde un sector doctrinal ha sido calificado como el regreso de la denominada 'prisión por deudas', (expresamente prohibida en el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966) la Jurisprudencia ha excluido del ámbito de aplicación del artículo 227 del Código Penal toda conducta que no sea maliciosa, aceptando como única forma de culpa el dolo, abarcando este último el conocimiento de la resolución o acuerdo que impone la obligación de pago, junto a la posibilidad material de poder atender al mismo.

En general puede ocurrir que el impago esté motivado por razones diferentes o independientes de una voluntad consciente y deliberada del sujeto de no dar efectivo cumplimiento a la resolución judicial. No es extraño en la práctica la concurrencia de modificaciones esenciales de las circunstancias que fueron tenidas en consideración al tiempo de establecerse o aprobarse tales prestaciones que impidan, en todo o en parte, su satisfacción (son frecuentes las situaciones de insolvencia, de imposibilidad económica temporal o eventual, de inactividad laboral o de pura necesidad circunstancial), de modo que no le sea exigible a tal sujeto una conducta distinta. Ahora bien, de ocurrir cualquier acontecimiento posterior que dificulte o impida satisfacer en todo o en parte las prestaciones establecidas, sería exigible a dicho obligado promover, en defecto de un nuevo acuerdo aprobado judicialmente, el oportuno incidente de modificación de medidas con un mínimo rigor y no meramente como excusa para impedir verse sujeto a una posible responsabilidad penal o, al menos, participar al beneficiario las razones o motivos de su imposibilidad o de su retraso, y en todo caso acreditar, por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho en el proceso penal incoado, la situación de insolvencia o imposibilidad económica sobrevenida cuya prueba incumbe a quien la alega.

De idéntico modo se puede entender que dada la naturaleza y fundamento de la prestación de alimentos (la jurisprudencia del TS la considera una manifestación del derecho a la vida y al desarrollo de la personalidad en relación con los afectos naturales y la certidumbre del parentesco) el obligado al pago debe adoptar una actitud activa dirigida a procurarse la consecución de un nuevo empleo o actividad profesional o productiva, si perdió o abandonó la que venía desarrollando con anterioridad, debiendo ser sopesada por el Tribunal la capacidad de trabajo del afectado, sin olvidar que éste ocupa respecto de su esposa y de sus hijos -si los tuviere- una posición de garante, en tanto se encuentra obligado a proveer los medios económicos precisos para procurar el sustento, habitación, vestido, educación y alimentos.



SEGUNDO: En el caso concreto de autos el hecho que haya sido instada la ejecución de un título judicial seguida ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Toledo, por importe de 2678,79 euros de principal más 803,63 euros de intereses y que en el seno de dicha ejecutoria se haya procedido a la ampliación de la ejecución por importe de 1759,99 euros (ver folios 89 y ss y 123 y ss), claramente impone al ejecutado imputado el deber de alegar y probar el pago o cumplimiento de lo ordenado en sentencia, en el tiempo y forma establecida en aquella o, en su caso, los pactos o transacciones que hubiere convenido con la ejecutante para evitar la misma.

En el supuesto de autos si, como ya refería el acusado en su declaración inicial prestada en la fase de instrucción de la causa, abonó las mensualidades de julio, agosto y septiembre de 2013 y las pensiones completas desde ese último mes hasta enero de 2014, dichos pagos deberían aparecer debidamente acreditados mediante la aportación al procedimiento del correspondiente certificado o justificante de pagos o transferencia en el plazo que le fue concedido para ello por el Juzgado de Instrucción (ver folios 47 de las actuaciones).

Pues bien, salvo error de esta Sala, tal justificante o certificado de movimientos y saldos no aparece incorporado a la causa, por lo que difícilmente puede constatarse si en verdad el acusado abonó en el momento y cuantía debidas las sumas a las que hace referencia el relato de hechos probado de la sentencia impugnada.

Por otro lado, el hecho de que se haya procedido por la vía de apremio para obtener el cumplimiento forzoso de dicha obligación no afecta al pronunciamiento de condena por el delito de impago si fue identificada la voluntad de incumplir aquello a lo que estaba obligado, existiendo la posibilidad real de atender a dichos pagos al tiempo de sus vencimientos sucesivos.

En definitiva, la Sala no aprecia la concurrencia de error en la apreciación de la prueba practicada, ni en la aplicación del tipo de injusto con evidencia suficiente para modificar el pronunciamiento dictado, siendo plenamente incardinable la conducta examinada dentro del tipo objetivo, como subjetivo, de la infracción penal aludida.

Lo expuesto hasta aquí nos lleva a la desestimación del recurso, confirmando la resolución impugnada.



TERCERO: La desestimación de ambos recursos determina la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante ( art. 901 L.E.Crim .).

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eloy , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 4 de mayo 2015, en el Juicio Oral Núm. 376/2014 de que dimana este rollo, imponiendo las costas causadas en esta segunda instancia a los recurrentes.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que no cabe recurso contra ella, y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA. Doy fe. Toledo 18 de mayo de 2016.