Sentencia Penal Nº 611/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 122/2015 de 10 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMA

ROLLO APELACIÓN APPEN F NÚM. 122/2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 431/2014

JUZGADO DE LO PENAL NÚM.10 DE BARCELONA

SENTENCIA Nº. 611/2015

Ilmo. Sr. Ilmas. Sras.

Dña MARÍA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

Don JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ

Dña. MARÍA CELIA CONDE PALOMANES

Barcelona, a 10 de septiembre de 2015

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación APPEN F 122/2015, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 13 de abril de 2015 en el Juzgado de lo Penal nº 10 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado num. 431/2014 seguido por un delito de malos tratos en el ámbito familiar y un delito de amenazas, por el condenado en la instancia, Bienvenido representado por el Procurador Antonio Losada Rodriguez y defendido por el Letrado Jorge García-Coca Castro, parte apelada el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Purificacion representada por la Procuradora Jana Isern Marrero y defendida por el Letrado Vicente Archilès Alvarez; y actuando como Magistrado Ponente Doña MARÍA CELIA CONDE PALOMANES quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 10 de Barcelona y con fecha 13 de abril 2015 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es la siguiente: CONDENO a Bienvenido , como responsable criminal en concepto de un autor de un delito de maltrato de obra del artículo 153, 1 del Código Penal con la atenuante analógica de reparación de daño del artículo 21. 7 c.r . art. 21.5 del CP a la pena de SEIS MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio legítimo del derecho de sufragio pasivo, y la prohibición de tenencia y porte de armas por un periodo de un AÑO Y UN DÍA, y la prohibición de acercarse a Purificacion , a su domicilio, puesto de trabajo a menos de 1.000 metros por un año y seis meses. No impongo la prohibición de comunicación. Absuelvo a Bienvenido de una falta de injurias del artículo 620.2 del CP y declaro un 1/3 de las costas de oficio. Asimismo se le condena al pago de las costas procesales incluidas la de la acusación particular en 2/3. Páguese a Doña Purificacion la cantidad 374,26 euros por las lesiones.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el acusado, Bienvenido , condenado en la instancia, en el que tras efectuar las alegaciones que estimó pertinentes pidió en primer lugar que conforme al artículo 790 de la LECRIm se acuerde en segunda instancia la declaración de las testigos Ariadna y Catalina ambas testigos indirectos de los hechos y después de la práctica de tales pruebas se dicte sentencia que se revoque la resolución recurrida, y se conde al apelante como autor de una falta del artículo 617 del CP y subsidiariamente y en el supuesto caso de que la Sala entienda que existieren indicios del delito y de autoría a contra él que se aprecie una segunda atenuante regulada en el artículo 21.1 del CP en relación con el artículo 20.2 de CP y se aplique el artículo 66.1.2 de la misma ley a la hora de fijar la pena.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, impugnándolo el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Purificacion . Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Vigésima de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-. Se aceptan los de la instancia que se dan por reproducidos y que son del siguiente tenor:

PRIMERO: Probado y así se declara, que Bienvenido , mayor de edad y sin antecedente penales, mantuvo una relación sentimental con convivencia con Purificacion , fruto de la cual tienen un hijo menor de edad.

El día 13 de septiembre de 2013, en hora no determinada pero en el transcurso de la noche, Bienvenido , mantuvo una discusión por los alrededores del Parc Nou de la localidad de El Prat de Llobregat( Barcelona) con Purificacion en el curso de la cual con intención de menoscabar su integridad corporal, le mordió la nariz, la cogió del cuello y le apretó, le dio un cabezazo en la cabeza mientras le decía 'me das asco'.

Como consecuencia de la agresión Purificacion padeció heridas consistentes en escoriación de unos 6 cm de longitud en el parpado inferior derecho y en ala nasal derecha, erosión en la punta nasal, edema, erosión en cara lateral derecha del cuello precisando para su sanación de una primera asistencia médica, que tardó en curar 10 días, uno de ellos impeditivos para sus labores habituales, reclamando por las lesiones.

El juzgado de instrucción dictó auto de medidas cautelares penales y civiles de fecha de 15/09/2013.

SEGUNDO.-El acusado ha consignado para reparar el daño antes de la celebración del juicio la cantidad de 374,26 euros.

Fundamentos

PRIMERO-. La primera alegación del recurso de apelación lleva por rubrica error en la valoración de la prueba y en ella se critica que la juez entendiera que en la declaración de la víctima concurrían los siguientes requisitos, ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación, porque existe una enemistad entre ambas partes, la declaración de la denunciante es inverosímil y existen múltiples contradicciones de vital importancia en su testimonio. Después de tal afirmación genérica se analiza en el recurso la declaración de la víctima de acuerdo con los requisitos que exige la jurisprudencia cuando es la única prueba y se indica que carece de incredibilidad subjetiva partiendo de la enorme enemistad que profesaba al recurrente debido a una separación traumática en la que estaban incursos en el momento de los hechos y que ambos admiten. Así la denunciante y el recurrente cuando declararon en instrucción admitieron que su separación estaba siendo traumática. Se explica en el recurso que la situación el día de los hechos era tensa motivada porque el recurrente se negó a acompañar a la denunciante cuando se lo pidió y ello motivó que ella se enfadara. De ello infiere el recurrente que existe un móvil de resentimiento, enemistad y venganza en la denunciante cuando formula la denuncia debido además al proceso de divorcio que estaba a punto de iniciarse.

En otro orden de cosas se recoge en el recurso de apelación un párrafo textual de la sentencia en el que según el recurrente se reseña que la denunciante dijo en juicio que el apelante no la cogió del cuello, que no quería lesionarla, que ambos se habían insultado, que ambos habían bebido, que el apelante no le dijo me vas a matar y que ella no había aceptado la ruptura sentimental. A continuación en el recurso se cuestiona una frase de la sentencia en la que se dice que la denunciante declaró de manera sincera, coherente, verosímil y constante porque según se dice en el recurso de apelación la denunciante cambió la versión de los hechos continuamente incurriendo en numerosas ambigüedades y contradicciones. En concreto se detalla en el recurso que la denunciante que no dijo en la denuncia que presentó en dependencias policiales que el apelante la cogió por el cuello con intención de ahogarla ni que la amenazó de muerte ni reconoció que ella insultara al apelante, sin embargo al médico que la atendió al día siguiente de la denuncia según el informe emitido le dijo que el apelante la había cogido por el cuello; en la declaración en instrucción el día 15 de septiembre de 2013 añadió que el apelante también le había dado un cabezazo ( cabezazo que no refirió ni a los agentes en dependencias policiales ni al médico que la atendió), que también la había amenazado con matarla y reconoció asimismo que ella también lo había insultado durante la discusión; en el escrito de acusación particular en cambio no se hace constar que existiera discusión ni insultos mutuos ni que el apelante le dijera a la denunciante que la iba a matar; y finalmente en juicio la denunciante cambió de nuevo la versión ya que admitió una discusión, diciendo por primera vez que él recurrente la empujo, pero sin embargo dijo que el apelante no la cogió del cuello, que no quería lesionarla, que no la amenazó a pesar de que así lo hacía dicho en una anterior declaración, y admitió que ella también lo insultó, que ella no había aceptado la ruptura y que ambos estaban bebidos. Por tanto según el recurso de apelación la declaración de la denunciante es inconsistente y no responde a la realidad porque lo que ocurrió el día de los hechos es que tras una discusión con la denunciante en un bar cercano del Parc Nou en el Prat de Llobregat el recurrente se fue a un concierto , posteriormente él acudió al coche a buscar un cerveza encontrándosela a ella encerrada en el vehículo pidiéndole ella que la lleve a casa a lo que él se negó porque había bebido lo que motivó que ella se abalanzara hacia él, le cogiera los dos brazos y lo increpase, forcejeando ambos y mordiéndola el apelante para soltarse de ella sin intención de lesionarla como ella misma admitió en el plenario, resultando ambos con lesiones .

Para finalizar tal alegación se hace referencia en el recurso a un informe del SATAF de 2 de abril de 2014 emitido en el procedimiento de guarda y custodia de la hija común seguido en el Juzgado de Instancia número 5 del Prat de Llobregat, en el que se dice por un lado que las escalas de validación de la prueba psicológica efectuada a la denunciante reflejan una puntuación extrema en la escala de desestabilidad social y una falta de sinceridad; y por otro que según la información proporcionada por el Hospital de Vinaros existen dos intentos de autolisis de la denunciante en el año 2004, la misma padece trastorno por dependencia en alcohol, trastorno de personalidad y trastorno adaptativo, una baja adhesión terapéutica y abandono de tratamiento, y que en septiembre de 2007 sufrió una sobre-ingesta de alcohol de la denunciante.

Expuesta resumidamente la argumentación del recurso, vamos hacer una breve referencia a la jurisprudencia relativa al control vía recurso del derecho a presunción de inocencia, y a la valoración de la prueba que es lo que se cuestiona principalmente en este motivo del recurso. Para controlar si se ha respetado o no el derecho a la presunción de inocencia que el recurrente estima conculcado, hay que examinar si existe prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador. Así lo explica la STS de 16 de febrero de 2012 , (referida al recurso de casación pero sus consideraciones son plenamente trasladables al recurso de apelación) añadiendo dicha resolución que tal control no alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, facultad exclusiva del tribunal de instancia conforme al art. 741 LECr . En consecuencia, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constata la existencia en el proceso de esa prueba de cargo susceptible de proporcionar la base probatoria para un pronunciamiento de condena, es decir cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo ocurrido.

Aplicando tal doctrina al supuesto que estamos examinando hay que decir que no existió vulneración del derecho de presunción de inocencia ni se valoró incorrectamente la prueba practicada, ya que el material probatorio que tuvo en cuenta la Juez de lo Penal, en palabras de la STS 16.12.2009, autoriza a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables.

La lectura del recurso revela que lo que se pretende es que sustituyamos la valoración de la prueba efectuada por la juez por la del recurrente y que neguemos credibilidad a la denunciante y se la demos al recurrente cuando la juzgadora le dio fiabilidad a la denunciante y fundó la condena del recurrente en la declaración de ésta al no existir testigos presenciales. En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Como veremos se hace una interpretación parcial de la prueba en el recurso de apelación y asimismo una lectura interesada de la sentencia. Empezando por esto último y puesto que se recoge textualmente un párrafo de la sentencia en el que se consigna la declaración de las partes y de cuya lectura literal y aislada del resto de la sentencia parece desprenderse que la denunciante dijo en juicio que el apelante no la cogió del cuello, que el apelante no quería lesionarla, que no la amenazó, que ella también lo insultó y que ella no había aceptado la ruptura sentimental; tenemos que decir que la lectura correcta de la sentencia y sobre todo del visionado del juicio revelan que estas manifestaciones no las hizo la denunciante en juicio ( la declaración de la denunciante figura del minuto 18 al minuto 32 de la grabación ) sino que las hizo el apelante. En efecto el apelante dijo que él no la cogió del cuello (minuto 9,52 de la grabación), que no quería lesionarla (minuto 12), que ella también lo insultó (minuto 13) y que ella no había aceptado la ruptura sentimental (minuto13.53 de la grabación del juicio). Por tanto, si bien la redacción del párrafo de la sentencia es confusa lo cierto es que el visionado del cd aclara cualquier duda al respecto y las manifestaciones que acabamos de ver que en el recurso de apelación se le atribuyen a la denunciante en juicio para buscar contradicciones inexistentes, no las hizo la denunciante sino el apelante. La declaración que efectuó la denunciante se reseña en otro párrafo de la sentencia en el que se dice que la Sra. Purificacion declaró que el recurrente empezó a insultarla hasta que le dio un mordisco en la nariz, que la cogió del cuello y le dio un cabezazo, y que le dijo que la iba a matar. Y estas manifestaciones sí que las efectuó la denunciante y constan en el minuto 21.44 y en el minuto 24.

Por otra parte del hecho reconocido por ambos(denunciante e imputado) que en las últimas semanas no estaban bien como pareja, que ya habían roto la relación sentimental y que habían existido otras discusiones fuertes entre ellos no puede desprenderse automáticamente que existiera enemistad manifiesta tal y como pretende el recurrente y que ello constituya un móvil espurio porque independientemente de que la relación de pareja ya hubiera terminado el día de los hechos los dos iban a un concierto juntos por lo que no existía tal enemistad que ahora se invoca. En el mismo sentido el hecho de estar a punto de divorciarse o en trámites de separación priva automáticamente de credibilidad a la denunciante.

Con respecto a las diversas contradicciones que se alegan en el recurso las mismas no son tales, algunas por lo que acabamos de explicar es decir porque le atribuyen en el recurso de apelación a la denunciante manifestaciones en juicio que no hizo. Es cierto en cambio que en dependencias policiales la denunciante solo contó con respecto al día de los hechos que el apelante la insultó tras una discusión en la cena y que después se reencontraron y la agredió dándole un mordisco en la nariz (página 4) pero ello tampoco tiene la relevancia pretendida por la parte porque la declaración de la denunciante en dependencias policiales es muy escueta sin detalles, detalles que se proporciona en instrucción, momento en el que ya declaró que el apelante la cogió del cuello, la mordió y le dio cabezazo, y ello en esencia fue lo que mantuvo en juicio. Se dice en el recurso que la denunciante manifestó por primera vez en juicio que el apelante la había empujado y aunque ello es verdad en un incidente largó con varias agresiones (el propio apelante admitió en juicio que la discusión duró una hora, minuto 9.44 de la grabación) es irrelevante que la denunciante mencionara o no que durante el incidente el apelante le propinó un empujón (empujón que por otra parte no se recogió en los hechos probados). Además debe indicarse que no es exigible de los testigos una absoluta coincidencia mimética en todas las declaraciones que prestan a lo largo del procedimiento y en todos los detalles, hasta el punto que de darse esa total similitud podría incluso ser motivo de duda y si las divergencias no recaen sobre extremos esenciales no les restan credibilidad a su testimonio. Y en este caso en esencia la denunciante mantuvo su relato. Incluso se intenta en el recurso buscar contradicciones entre lo declarado por la denunciante y lo consignado en el parte médico unido en la página 27 , en el que se que constata que la denunciante refirió al médico que había recibido el mordisco ( en el recurso se dice que le refirió al médico que la había cogió por el cuello pero en el parte médico respecto al día de los hechos solo se hace referencia a una mordedura) pero tal intento tampoco va a tener el efecto pretendido porque desconocemos si la referencia escueta en el parte médico refleja todo lo que manifestó la denunciante al facultativo y en todo caso esas manifestaciones no son una declaración y no contradicen en esencia la narración de la denunciante. Tampoco es una declaración de la denunciante el escrito de acusación particular que se pretende contraponer en el recurso a la declaración de la denunciante diciendo que en el mismo no se relató que existía una discusión ni que el apelante le dijo a la denunciante que la iba a matar ni que existieran insultos mutuos; pero esta ausencia en el escrito de acusación de hechos que la denunciante sí que cuenta lógicamente no implica que la denunciante faltase a la verdad.

En todo caso las lesiones que figuran en el parte de urgencias como en el del forense (página 156) corroboran el relato de la denunciante ya que no solo recogen una lesión propia del mordisco reconocido por el acusado, sino una erosión en cara lateral del cuello. Se trae a colación en el recurso de apelación un informe elaborado en un proceso civil y aportado a la presente causa por la defensa, recogiendo aspectos parciales del mismo en concreto una parte del mismo según las cuales las pruebas psicológicas efectuadas a la denunciante reflejan una falta de sinceridad no obstante no puede pretenderse sustituir la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora por una frase de un informe elaborado en otro procedimiento y no respecto a los hechos aquí enjuiciados. Ni que decir tiene que los intentos de suicidio ocurridos en el año 2004 de la denunciante ni los problemas psicológicos o con la bebida a los que se hace referencia en tal informe no afectan a su capacidad de efectuar un relato coherente y lógico y tampoco son motivo suficiente para privarla de fiabilidad cuando su declaración viene confirmada por un parte médico que acredita no solo el mordisco que reconoce el apelante sino también una agresión en el cuello.

En definitiva la juez contó con la declaración de la denunciante corroborada por un parte médico que confirma su versión y dicha prueba es apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado ya que reúne las parámetros básicos exigidos a la declaración de la víctima cuando es la única prueba; parámetros recogidos entre otras muchas en STS de 16 de abril de 2013 . En dicha resolución se explica que esta Sala ha señalado reiteradamente que, en principio, la declaración de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos impide en ocasiones disponer de otras pruebas y a que las víctimas participan al Tribunal unos hechos de los que han sido testigos directos.

Con el fin de garantizar su fiabilidad y tutelar eficazmente el derecho constitucional a la presunción de inocencia esta Sala ha señalado la necesidad de que el Tribunal 'a quo', como en toda actividad probatoria, debe efectuar una cuidada valoración de dicho testimonio atendiendo, entre otros posibles factores, a los siguientes criterios: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen; 3º) persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 , 8 de noviembre de 1994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996 , 23 de marzo y 22 de abril de 1999 , 6 de abril de 2001, núm. 578/2001 , 1854/2001 , de 19 de mayo etc.). Pero indica esta sentencia que estos criterios son proporcionados por la jurisprudencia de esta Sala para procurar la racionalidad en la valoración de la prueba conforme al art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 , pero no suponen que el principio de valoración en conciencia y racional de la prueba ( arts. 741 y 717 de la ley procesal ) sea sustituido por unas reglas de valoración como las que se expresan en la sentencia y en la impugnación. Se trata de criterios que esta Sala proporciona a fin de comprobar y ayudar a la racionalidad de la valoración de la prueba pero que no sustituyen a la inmediación en la práctica de la misma.

Y en este caso a al juez a quien correspondía la valoración de la prueba otorgó credibilidad a la denunciante sin que nosotros podamos privarle de la misma cuando como acabamos de ver en el recurso no se exponen razones de peso que demuestran una equivocación en la valoración por lo que debemos confirmar la misma.

SEGUNDO.- La segunda alegación del recurso lleva por rúbrica infracción del artículo 153.1 del CP y procedencia de la aplicación del artículo 617 del CP y al ampliar tal alegación se invoca el principio in dubio pro reo ya que según el recurrente existen pruebas directas e indirectas que acreditan que el apelante ha declarado siempre la verdad y la denunciante ha faltado a la verdad y ello unido a la inadmisión de la prueba testifical propuesta por la defensa determina que deba estimarse el recurso y absolver al apelante del delito del artículo 153.1 del CP y condenarlo por una falta del artículo 617 del CP . Se explica que la jurisprudencia requiere para el encuadre en el tipo por el que se condenó al apelante que en los hechos que esté presente una desigualdad entre hombre y mujer y ánimo despreciativo del hombre hacia la mujer exigiendo además que se acredite una situación de dominación. Se cita al respecto una sentencia de esta misma Sección del año 2014.

Se mezcla en tal motivo del recurso una crítica a la valoración de la prueba en cuanto se pide la absolución del apelante al no haber quedado probada la versión de la denunciante arguyendo el principio in dubio pro reo y una crítica al precepto legal aplicado. Respecto a la crítica a la valoración de la prueba nos remitimos al fundamento anterior y solo vamos añadir puesto que se invoca el principio in dubio pro reo que tal y como explica la STS 26 de febrero de 2013 con cita de otras anteriores el mismo no tiene acceso a la casación (tampoco a la apelación) por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes, con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr ., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos es preciso examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio 'in dubio pro reo' si puede ser invocado para fundamentar la casación o apelación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación ni en apelación, dado que el principio 'in dubio pro reo' no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12 EDJ1995/7429 ; 1037/95, de 27-12 EDJ1995/5579). Y en este caso la juez no expresó duda alguna en la sentencia. En efecto veíamos que la juez basándose en la declaración de la denunciante entendió acreditada una agresión del apelante hacia su pareja y ningún forcejeo. Se insiste en el recurso que el apelante mordió a la denunciante para soltarse porque ella le agarró los brazos pero no existe ninguna prueba al respecto; y aunque es verdad que no se admitieron unos testigos que propuso la defensa , y que por primera vez en el recurso de apelación se dice que pretendían acreditar que el apelante al día siguiente tenia eritemas en los brazos lo que según el recurrente confirmaría el forcejeo, estos testigos no presenciaron los hechos y lo máximo que podían decir es que vieron alguna lesión en el brazo del apelante. Pero estas lesiones sin embargo no se reflejaron en un parte médico del apelante del día siguiente ( página 75)a los hechos que si que constata que presentaba lesiones en un brazo producidas con un cristal originadas en otro hecho ocurrido al día siguiente tal y como el mismo dice pero no se objetiva en tal parte médico ningún arañazo compatible con el forcejeo que él describe.

Cuestión distinta es si los hechos probados encajan o no en el delito del artículo 153 del CP o bien en una falta de lesiones como sostiene el recurrente, porque según dice no quedó probada ninguna situación de dominación del recurrente hacia su pareja ni ánimo de dominación por parte del apelante hacia su ex pareja, invocando alguna sentencia de esta Sección en la que requeríamos la prueba de tal ánimo de dominación.

A este respecto tal y como se explica en la Sentencia de esta Sección de 21 de abril de 2015 habíamos mantenido reiteradamente que para la culminación de los delitos de violencia de género ( entre los que se encuentra el delito de lesiones a la mujer del artículo 153. 1 del C.P .) se exige la concurrencia de un elemento finalistico por cuanto al conceptuarse la violencia de género como una manifestación de la discriminación del hombre sobre la mujer, para la configuración de los concretos tipos se precisa aquel elemento de carácter subjetivo que no puede presumirse por la sola comisión de la acción descrita por la norma, sino que es indispensable la acreditación de la situación de dominación, o lo que es lo mismo que la acción supone el ejercicio por parte del hombre de un acto de dominación sobre la mujer discriminatorio para ella( tal exigencia del elemento finalístico ha venido avalada por las SSTS de fecha 8-06-09 y 24-11-09 que mantuvieron la calificación como falta al no acreditarse la existencia de una situación de dominación del hombre sobre la mujer como origen del forcejeo en el que ambos se enzarzaron voluntariamente- supuesto que se contempló a 'sensu contrario' en al STS de 25-1-2008 para calificar el hecho como delito aun cuando existieran intercambio de golpes, debido a que el origen de la pelea física estuvo en la pretensión del hombre de impedir la mujer vestir unas determinadas ropas).

Ahora bien no desconocemos que tal criterio interpretativo no es unánime y que en la actualidad es minoritario, por lo que tenemos en cuenta que en la actualidad el criterio jurisprudencial plasmando en el auto del Tribunal Supremo de fecha 31 de julio de 2013 , que descarta la necesidad de la concurrencia de un elemento subjetivo para la culminación del delito, aunque basándose en la sentencia del TC 159/2008, de 14 de mayo , refiere que para la culminación del tipo se precisa la existencia de una situación objetiva de dominación.

En efecto declara el citado auto del TS que ' Es verdad que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional para la aplicación del art. 153 .1 CP se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar. Y añade a propósito de la antijuricidad que 'La presencia de una mayor antijuricidad, así definida, no es una presunción iuris et de iure. No siempre que concurren todos los elementos objetivos típicos del art. 153 .1 º se podrá apreciar ese mayor desvalor. No son descartables a priori situaciones en que excepcionalmente la conducta escape totalmente de ese sustrato de intolerable asimetría arraigada que justifica la mayor sanción y que, en consecuencia, no deba castigarse por la vía del art. 153 .1º para no incurrir en una discriminación no legítima constitucionalmente... Ahora bien eso no se traduce en un inexigible elemento subjetivo del injusto que es lo que hace a juicio de este Instructor de manera improcedente, la tesis interpretativa que antes se ha expuesto. No es algo subjetivo, sino objetivo, aunque contextual y sociológico. Ese componente 'machista' hay que buscarlo en el entorno objetivo, no en los ánimos o intencionalidades. Cuando el Tribunal Constitucional exige ese otro desvalor no está requiriendo reiteración, o un propósito específico, o una acreditada personalidad machista. Sencillamente está llamando a evaluar si puede razonablemente sostenerse que en el incidente enjuiciado está presente, aunque sea de forma latente, subliminal o larvada, una querencia 'objetivable', dimanante de la propia objetividad de los hechos, a la perpetuación de una desigualdad secular que quiere ser erradicada castigando de manera más severa los comportamientos que tengan ese marco de fondo

Al vista de estas pautas jurisprudenciales los hechos declarados probados, mordisco, agarrón en el cuello y cabezazo propinado a una mujer por su ex pareja demuestran que existe entorno objetivo de dominación del hombre hacia su ex pareja sin necesidad de prueba adicional alguna.

TERCERO.- La tercera alegación del recurso lleva por rúbrica indefensión por la inadmisión de las pruebas testifícales de Ariadna y Catalina propuestas en el escrito de defensa y en cuestiones previas explicando que habiéndose propuesto en forma estas pruebas , se le denegaron ante lo que la defensa protestó frente a tal inadmisión. Se argumenta que tal inadmisión supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ya que se le está privando de probar su versión de los hechos al no existir ningún otro testigo que corrobore que existió un forcejeo mutuo y lesiones mutuas, y estas personas a pesar de no ser testigos directos podrían demostrar que al día siguiente el apelante tenía arañazos. Por otro lado se vuelve a reiterar aquí una critica a la declaración de la denunciante aduciendo motivos espurios por enemistad. Se ha dado respuesta a esta alegación en el auto de 2 de septiembre de 2014 en el que no admitimos la práctica de la testifical solicitada en segunda instancia por lo que nos remitimos a lo allí expuesto ( básicamente no la admitimos la prueba porque no se propuso en forma explicando que pretendía acreditarse y porque no era pertinente al no estar presentes tales testigos en el momento de los hechos), y con respecto a las críticas a la declaración de la denunciante que vuelve a efectuarse nos remitimos a los expuesto anteriormente.

CUARTO.- En la última alegación del recurso se solicita subsidiariamente la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal en concreto del artículo 21.1 del CP en relación con el 20.2 ya que ambas partes reconocieran que habían bebido. Así se dice en el recurso que la denunciante manifestó que el apelante iba borracho y éste admitió que había bebido en exceso y que no podía conducir porque iba bebido y ello fue lo que motivó la discusión.

Se añade en el recurso que el apelante tenía anulada su capacidad cognitiva y su capacidad volitiva ya que de no estar estas facultades anuladas no hubiera mordido a la denunciante.

La STS de 19 de julio de 2013 remitiéndose a la sentencia de esa misma Sala núm 893/2012, de 15 de noviembre dice respecto a la circunstancia que la defensa pretende que atenué su responsabilidad penal que la actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión.

Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta, como se prevé expresamente en el art 21 1º, que califica como eximentes incompletas los casos en los que concurriendo las causas expresadas en el artículo anterior no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

En la doctrina de esta Sala (STS 60/2002, de 28 de enero y 1001/2010, de 4 de marzo ) se asume que los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, pueden reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.7ª, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que alcanza el nivel de fuerte intoxicación etílica y que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal .

Carece de sentido en la aplicación del Código Penal 1995 continuar refiriéndose a la embriaguez como una atenuante ordinaria, pues en el régimen establecido por este Código, la intoxicación etílica debe ser calificada como eximente completa o incompleta, y en casos más atenuados de embriaguez, como atenuante analógica del art 21 7º.

No procede la aplicación de la atenuante porque la denunciante refirió expresamente en juicio que el apelante había bebido dos o tres cervezas pero que no estaba borracho ( minuto 22 del cd de juicio). Y si bien el acusado dice que habían bebido ambos tal manifestación por sí sola no es suficiente para entender que tuviera anuladas o gravemente afectadas sus capacidades intelectivas o volitivas y tampoco se infiere de tal afectación del hecho que haya mordido a su pareja como se indica en el recurso. Por tanto no se ha probado ninguna anulación o afectación de facultades intelectivas ni volitivas y es criterio jurisprudencial reiterado que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen y que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , 17.10.2013 ).

QUINTO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por el acusado, condenado en instancia Bienvenido contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona, con fecha 13 de ABRIL de 2015 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y consecuentemente CONFIRMAMOS LA SENTENCIA en todos sus pronunciamientos.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.