Sentencia Penal Nº 616/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1844/2018 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 1844/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 616/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 11 de diciembre de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1844/18 por infracción de ley interpuesto por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Zamora representada por la procuradora Dª Enma Barba Gallego bajo la dirección letrada de Dª Verónica Alejandro del Río contra el auto de fecha 24 de abril de 2018 dictado por la Audiencia Provincial de Zamora (Sección 1ª - Rollo 75/2018) por el que se estimaba el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 11 de noviembre de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Zamora. Han sido partes recurridas el Ministerio Fiscal; D. Baldomero y ACUAMOL S.L. representados por la procuradora Dª Imelda Marco López de Zubiría bajo la dirección letrada de D. Miguel Aragón Castiella; la mercantil Obras Grupo Fegar León S.L. representada por el procurador Sr. D. José Ramón García García bajo la dirección letrada de D. Héctor Manuel Gómez Cabrero Sánchez; y Caja Rural de Zamora, cooperativa de Crédito representada por el procurador D. Fernando Cartón Sancho bajo la dirección letrada de D. Adriano Benito López Rodríguez.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Zamora incoó diligencias Previas nº 165/16 que con fecha 2 de noviembre de 2017 dictó auto que contiene los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO: 'PRIMERO.- En este Juzgado se siguen Diligencias Previas n° 165/2016 por un presunto Delito de Estafa/Apropiación Indebida de bienes o fondos por parte de ACUAMOL, S.L., cuyo representante legal es Baldomero CASTRO OBRAS GRUPO FEGAR LEÓN, S.L., cuyo representante legal en el momento de la contratación de las obras de instalación de los ascensores era Miguel Ángel. También es denunciado Agustín.

Como denunciante interviene .la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, n° NUM000 de Zamora.

SEGUNDO.- La Comunidad de Propietarios firmó con ACUAMOL, S.L. un contrato de representación para la obra de instalación de ascensores, el que se aporta como documento 1 y cuya fecha es de 24/04/20147, que no es contradicho o impugnado. El objeto de este contrato era asumir la representación de la Comunidad frente-a terceros para todo tipo de gestiones, administración, coordinación, seguimiento, disposiciones, realización de pagos, interlocución' etc en relación con dicha obra. En el resto del contrato se reproduce el contrato que la Comunidad de Propietarios concertó con la constructora Obras Grupo Fegar León, S.L., como ente ejecutor de las obras.

El precio del contrato se fijó en 338.936,24 € y como método de pago: cheques, transferencias y letras de cambio, con fecha de vencimiento.

La mercantil ACUAMOL hizo entrega a la Comunidad de Propietarios de un aval bancario por importe de 113.406,41 €, por una duración de siete meses concepto de garantía..

TERCERO.- Así las cosas, la Comunidad entregó a ACUAMOL el precio pactado, en concreto a su representante Baldomero, a través de los medios pactados, para que éste, conforme a lo fijado, hiciere los pagos correspondientes a la empresa ejecutora OBRAS GRUPO FEGAR LEÓN, S.L.

Las obras se iniciaron a mediados del mes julio de 2014, y fueron abandonadas sin concluir el 26/02/2015 resaltando que dicho abandono coincide casualmente con la expiración de ejecución del aval bancario.

CUARTO. Abandonadas las obras, la Comunidad de Propietarios denunciante comienza a recibir reclamaciones de dinero por empresas subcontratadas por OBRAS GRUPO FEGAR LEÓN, S.L., pues ésta dejó de pagar a las mismas, pese a lo que ACUAMOL como representante de la Comunidad de Propietarios no dio respuesta al objeto de acreditar el destino del dinero recibido para la ejecución de la obra, comprobando a través de la información Suministrada por Caja Rural que ACUAMOL no destinó los fondos entregados por la Comunidad de Propietarios al fin destinado, incurriendo en una presunta apropiación indebida de parte del dinero recibido, en concreto las letras de cambio de agosto y diciembre de 2014 por valor de 47.451,08 € (documentos 5 y 6). También se desconoce el destino de los cheques entregados a ACUAMOL por importes de 7.000 y 5.000 €.

Además, la entrega de las letras de cambio debía ser de una a una a la empresa encargada de ejecutar la obra, conforme la obra fuere avanzando, haciendo una entrega negligente, al entregárselas todas a la vez, lo que a su vez permitió que OBRAS GRUPO FEGAR LEÓN, S.L. firmase con Caja Rural un contrato de descuento que le permitió obtener el dinero anticipadamente, que se certifica por Caja Rural el 15/10/2015, documento 8, ascendiendo el importe de cada letra a 23.725,54 €.

En la fecha de abandono de la obra, en febrero de 2015, sólo se había ejecutado un 60 % de la misma, y a propósito de este abandono, es mas que curioso, que la empresa representante otorgare un aval y el abandono de la obra se produzca cuando caducó el mismo. Se verifica pericialmente el porcentaje de obra inacabada, documento 11, y se dejaron de pagar las subcontratas, documento 12, referente a la reclamación de los proveedores. Además, al abandonarse la obra al tiempo de caducar el aval, éste no pudo ser ejecutado.

Tras la exposición anterior, y referente a las diligencias practicadas, amén de recabar la información que se consideró pertinente y que obra unida a los autos, además de la ya aportada con la denuncia, se recibió declaración investigados a las siguientes personas:

- Al representante legal de ACUAMOL, S.L. y a su padre, Agustín, comercial de la misma.

- A Miguel Ángel, administrador OBRAS GRUPO FEGAR LEON, S.L.

Los autos están foliados y se incorpora Hoja Histórico Penal de los investigados'.

SEGUNDO.-El citado auto contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: 'CONTINUÉSE LA TRAMITACION DE LAS PRESENTES DILIGENCIAS PREVIAS por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, por si los hechos investigados a ACUAMOL, S.L., Baldomero y Agustín fueren constitutivos de presunto delito de ADMINISTRACION DESLEAL/ADMINISTRACIÓN INDEBIDA y ESTAFA, en connivencia con OBRAS. GRUPO FEGAR LEÓN, S.L., y su representante Miguel Ángel, debiendo depurarse el grado de participación y responsabilidad durante el juicio oral; a cuyo efecto procédase a dar el traslado previsto en el artículo 780.1 .de la LECrim. al Ministerio Fiscal y, en su caso, a las acusaciones particulares personadas, para que en el plazo común de diez días, solicite/n la apertura el juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica- de diligencias complementarias.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante interposición de RECURSO DE REFORMA y subsidiario de APELACIÓN dentro de los TRES DÍAS siguientes a su notificación o RECURSO DE APELACIÓN directo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación dictándose por la Audiencia Provincial de Zamora (Sec. 1 ª RT. Apelac. 75/2018) que con fecha auto de fecha 24 de abril de 2018 que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA:'Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Elisa Arias Rodríguez, en nombre y representación de ACUAMOL S. L. y don Baldomero, contra el auto de fecha once de noviembre de dos mil diecisiete, dictado por la Ilma. Magistrada Jueza Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Zamora.

Revocamos dicho auto, decretando el sobreseimiento libre de las diligencias, que alcanza al resto de los imputados.

Contra este auto, que es firme, no cabe recurso.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia'.

CUARTO.-Notificada la resolución a las partes por la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Zamora se preparó recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1º.-Al amparo del artículo 855. 2º de la LECRIM por errónea valoración en la apreciación de las pruebas por documentos que acreditan la equivocación del Juzgador.

2º.-Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM por indebida inaplicación del art. 248, 250.5 y 253 del CP. Y por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

SEXTO.-Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de noviembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO:Se ha formalizado recurso de casación contra el auto dictado por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zamora el 24 de abril de 2018, que estimó el de apelación que había sido interpuesto contra el auto de 11 de noviembre de 2017, dictado por la Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 4 de Zamora, que acordó la adaptación de las actuaciones al trámite del procedimiento abreviado

Con el fin de unificar criterios y despejar dudas, el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala celebrado el 9 de febrero de 2005 estableció en orden a la recurribilidad en casación de los autos dictados por las Audiencias, que 'los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles en casación cuando concurran estas tres condiciones: 1ª. Se trate de un auto de sobreseimiento libre. 2ª. Haya recaído imputación judicial equivalente a un procesamiento, entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describa el hecho, el derecho aplicable y las personas responsables. 3ª. Se haya dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación'. Y este línea interpretativa ha sido ahora acogida por el legislador en el actual artículo 848 LECRIM, a tenor del cual 'podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada' ,regulación que línea con la ampliación que de la casación ha propiciado la Ley 41/2015, extendiendo la misma a las sentencias dictadas en todos los procedimientos seguidos por delitos, con la única excepción de los delitos leves, con independencia de su gravedad y del órgano al que competa la revisión a través de la apelación.

La fiscalización a través del recurso de casación de los autos dictados por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional no solo queda supeditada a los que acuerdan el sobreseimiento libre, es necesario, además, requiere que se haya producido una imputación formal y fundada. No cabe duda que, cuando del procedimiento ordinario se trata, se considera como tal la que se concreta en el auto de procesamiento, resolución a cuya existencia condicionaba la procedencia del recurso contra autos al artículo 848 LECRIM en su anterior redacción. Ahora bien, la cuestión estriba en determinar qué resolución o resoluciones de las que se adoptan en el ámbito del procedimiento abreviado son parangonables al auto de procesamiento del sumario ordinario.

El tradicional auto de procesamiento de nuestro sistema procesal clásico constituye el equivalente al juicio de acusación. Solo la decisión de un Juez estimando que existen indicios bastantes para sostener la acusación por unos hechos, permite entrar en el acto del juicio oral. En un momento posterior el Tribunal de enjuiciamiento habrá de controlar que exista parte dispuesta a mantener la acusación o que los hechos indiciariamente determinados por el auto de procesamiento revistan caracteres de delito, presupuestos necesarios para la apertura del juicio oral. Pero es el Instructor al decretar el procesamiento quien sienta la suficiencia de la base indiciaria sobre la que se ha de basar la acusación que sin aquel no puede plantearse.

Los contornos que para avalar la constitucionalidad del procedimiento abreviado marcó la STC 186/1990 de 15 de noviembre, al reclamar una valoración judicial de los indicios previa a la apertura del juicio oral que el imputado pudiese combatir eficazmente mediante un recurso, quedaron concretados desde la reforma del año 2002 en la decisión del artículo 779.1.4ª LECRIM (asimilable a la prevista en el anterior art. 790). A partir de ese momento quedó consolidado ese auto de transformación como equivalente para el procedimiento abreviado al auto de procesamiento en el ordinario. A él corresponde delimitar los hechos punibles y posibles partícipes, es decir, el ámbito objetivo y subjetivo del proceso, y se encuentra sometido a un amplio régimen de revisión a través del recurso de apelación (entre otras SSTS 473/2006 de 17 de abril; 608/2006 de 11 de mayo; 977/2007 de 22 de noviembre; 129/2010 de 19 de febrero; 63/2011 de 4 de febrero de 2011; 872/2015 de 17 de diciembre; 790/2017 de 7 de diciembre, o 94/2019 de 20 de febrero, entre otras).

En este caso concurren los presupuestos formales de admisibilidad. El auto recurrido acordó el sobreseimiento libre de las actuaciones por entender que los hechos objeto de las mismas no revestían carácter de delito, dejando así sin efecto un previo auto de transformación.

SEGUNDO:Resulta de las actuaciones que la comunidad de propietarios de la DIRECCION000, n° NUM000 de Zamora firmó el 24 de abril de 2014 con ACUAMOL, S.L., representada por Baldomero y en la que trabajaba como comercial su padre Agustín, un contrato de representación para la obra de instalación de ascensores. El objeto de este contrato era asumir la representación de la Comunidad frente a terceros para todo tipo de gestiones, administración, coordinación, seguimiento, disposiciones, realización de pagos, interlocución, etc en relación con dicha obra, cuya ejecución se contrató con la constructora OBRAS GRUPO FEGAR LEÓN, S.L., representada por D. Miguel Ángel.

El precio del contrato se fijó en 338.936,24 € y como método de pago: cheques, transferencias y letras de cambio, con fecha de vencimiento.

La Comunidad entregó a Baldomero como representante de ACUAMOL los 338.936,24 €, a través de los medios pactados, para que éste, conforme a lo fijado, hiciere los pagos correspondientes a la empresa ejecutora. A su vez aquel hizo llegar al Comunidad de Propietarios, en concepto de garantía, un aval bancario por importe de 113.406,41 € con una duración de siete meses.

Las obras se iniciaron a mediados del mes julio de 2014, y fueron abandonadas sin concluir el 26 de febrero de 2015, una vez había caducado el mencionado aval. Solo se ejecutó el 60% de la obra proyectada. A partir de ese momento la a Comunidad de Propietarios denunciante comenzó a recibir reclamaciones de dinero por empresas subcontratadas por OBRAS GRUPO FEGAR LEÓN, S.L., a las que ésta dejo de pagar.

Estos son los hechos que acotó el auto dictado por la instructora y, en línea con tal resolución, entiende el recurrente que existen en las actuaciones motivos bastantes para entender que Agustín (padre de Baldomero y anterior administrador de ACUAMOL) y Baldomero (administrador de ACUAMOL), desviaron cantidades económicas importantes, cuyo destino no ha sido acreditado, y que actuaron en connivencia con el representante de OBRAS GRUPO FEGAR LEÓN, S.L. Y al hilo de ello, aprecian indicios de delito de estafa y apropiación indebida de los artículos 248, 250.5º y 253, del C.P, así como de administración desleal artículo 252.1 del C.P.

Sin embargo, la Audiencia Provincial, analizando la documental que había sido aportada a las actuaciones, descartó la existencia de tales indicios. Explicó que la entrega por parte de la Comunidad de Propietarios de los 338.938,24 euros que hizo llegar a la empresa ACUAMOL, se articuló a través de dos talones por importes de 7.000 y 5.000 euros respectivamente; una transferencia a la cuenta de dicha sociedad de 113.406,41 € en fecha 31 de julio de 2014 y nueve letras de cambio por importe cada una de ellas de 23.725,54 euros libradas por ACUAMOL y aceptadas por la Comunidad de Propietarios.

Añadió 'Acuamol justifica documentalmente que Fegar le debía 10.1654 por un ascensor del cual le había pagado la cantidad de 3.164 €, por Io que la diferencia hasta el importe del cheque de 7.000 € lo compensó con la deuda.

El importe del otro talón nominativo recibido de 5.000 €, más la cantidad de 113.406,41 € trasferida por la comunidad a Acuamol, en total 118.406, 41 €, sin perjuicio de que en el contrato de representación no figura el precio o comisión que percibiría la sociedad por el encargo de representarla, gestionar y administrar la obra de instalación de los ascensores, en principio aparece justificado documentalmente su destino: una parte de 45.034,48 € por los honorarios, de los cuales se emitió factura por la sociedad, cuyo importe fue trasferido de la cuenta particular de Acuamol a la general de dicha sociedad; otra cantidad por importe de 29.040 €, queda justificada documentalmente que Acuamol compró el ascensor a Schindler, por lo que su importe debía descontarlo del precio convenido para la instalación de los ascensores; la diferencia, hasta los 118.406,41 €, de 44.331,93 euros consta que Acuamol la trasfirió a la constructora Fegar.

El importe de las nueve letras de cambio, libradas por Acuamol, aceptada por la Comunidad de propietarios denunciante, fueron endosas a Fegar y cobradas, mientras que las letras de vencimiento 25 de agosto y 25 de diciembre de 2.014 las cobró Acuamol para compensar la compra de los ascensores que hizo a Schindler, restando una cantidad de 3.891,08 C que admite Acuamol que ha retenido para compensar con una deuda que tiene la constructora con ella de 17.424 €, que ha reclamado en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de León.

La constructora abandonó la ejecución de la obra en febrero de 2.015, quedando pendiente de ejecución el 40 % y dejando a deber obras subcontratadas a terceros'.

Y acordó el sobreseimiento porque, según razonó, 'estamos en presencia de una cuestión civil sobre el cumplimiento por el contratista de ejecutar la obra encargada por la Comunidad de propietario. Sobre si se convino precio y su importe entre la Comunidad de propietarios y Acuamol por el contrato de representación. Sobre si dentro del clausulado del contrato de representación quedaba comprendido que Acuamol pudiera compensar créditos contra la contratista por la compra de ascensores con las cantidades entregadas por la comunidad para ejecutar las obras.

En principio, como consta de toda la documentación hay un claro incumplimiento por la contratista de su obligación de ejecutar la obra, pese a que recibiera parte del importe del precio convenido mediante la entrega del dinero y el descuento de varias letras de cambio y, otra parte, mediante la compensación de créditos a favor de la representante nacidos de la adquisición de elementos destinados a la ejecución de la obra, cuyos litigios deben resolverse en la jurisdicción civil'.

Y esta decisión es la que ataca el recurso.

TERCERO:Se han formalizado dos motivos. El primero de ellos, por error en la apreciación de la prueba del artículo 849.2 LECRIM, aportando el recurrente su particular criterio interpretativo respecto a los documentos incorporados a las actuaciones, en los que la Audiencia Provincial apoyó su decisión.

El artículo 848 LECRIM al acotar el recurso de casación contra autos a la 'infracción de ley', (a diferencia del artículo precedente que restringe al nº1 del artículo 849 LECRIM los recursos de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional), abarca también el cauce que habilita el nº 2 del citado precepto cuando 'haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios'. Ahora bien, la proyección del motivo que se articula por esta vía no puede tener, cuando del recurso contra autos se trata, un alcance diferente ni más amplio que el que le corresponde cuando lo que se atacan son sentencias, con la única salvedad que en este caso proyectará su eficacia sobre los pronunciamientos factuales del auto en cuestión, al no existir en sentido estricto un relato de hechos probados.

Y así su finalidad será suprimir o adicionar el compendio de elementos fácticos que sustentan el pronunciamiento de irrelevancia penal, mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados a través de pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia. Error que, para que pueda prosperar el motivo, debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que, además, en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Es necesario que el documento que se dice erróneamente interpretado sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material del auto, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones. Además, que, como ya hemos dicho, sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables.

Lo que permite este motivo es una rectificación de carácter fáctico que resulte directamente de un documento con autonomía probatoria, y no una nueva valoración del material que la instrucción ha conseguido acumular. Lo que aplicado al presente caso obliga a desestimar el motivo, ya que es esto segundo lo que pretende: hacer valer su discrepancia respecto al alcance de los distintos documentos aportados por las partes, ninguno de ellos con autonomía probatoria, y que la resolución recurrida ha perfilado en consonancia con la explicación que respecto a los mimos suministraron los investigados.

Es decir, reclama una nueva valoración de la totalidad de los elementos que la investigación judicial ha condensado, en un sentido acorde con sus pretensiones, lo que desborda los contornos que del motivo que vehiculiza la reclamación.

El motivo se desestima.

CUARTO:El segundo motivo de recurso, planteado en esta ocasión por el cauce que habilita el artículo 849.1 LECRIM, denuncia la indebida inaplicación de los artículos 248, 250.5 y 253 del Código Penal. También denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

1.Conviene matizar, en línea con otros pronunciamientos de esta Sala (SSTS 32/2017, de 26 de enero o 94/2019 de 20 de febrero) que cuando se recurre en casación un auto de sobreseimiento libre, el error de derecho denunciable por la vía del artículo 849.1 LECRIM no nos autoriza a evaluar la corrección de un juicio de tipicidad que, como es lógico, sólo puede ser proclamado por el Tribunal de instancia una vez valoradas las pruebas practicadas en el juicio oral ( artículo 741 LECRIM). De lo que se trata, es de examinar el fundamento de la imputación con la que el Fiscal o cualquiera de las acusaciones aspiran a abrir el juicio oral. Nos movemos, por tanto, en un plano en el que la subsunción sólo tiene que dibujarse indiciariamente, con toda la provisionalidad que es asociable a esa etapa del proceso calificada como fase intermedia, de marcado carácter jurisdiccional en nuestro sistema y que se orienta precisamente a garantizar que ningún ciudadano habrá de soportar una acusación infundada. En palabras de la STS 903/2011 , 15 de junio -con cita literal de la STS 1524/2004, 29 de diciembre -, en tales casos '...el juicio de revisión casacional debe extenderse a comprobar si los hechos investigados pueden ser o no constitutivos de infracción penal teniendo en cuenta el fundamento de la imputación a la vista de los indicios racionales de criminalidad existentes en las diligencias ( artículos 386 y 779.1 ambos LECRIM), luego en estos casos necesariamente la infracción de preceptos penales sustantivos es de segundo grado o por alcance teniendo en cuenta la existencia o no de fundamento de la imputación. La existencia de indicios racionales de criminalidad sobre la participación de una persona en hechos presuntamente delictivos es suficiente para fundamentar la imputación frente a la misma, lo que en este caso equivale a acordar la apertura del juicio oral'.

Y en este caso, en los términos que resolvió la Sala de la Audiencia Provincial que estimó el recurso de apelación contra el auto que acordó adaptar las actuaciones al trámite del procedimiento abreviado, la documental incorporada a las actuaciones diluyó la carga indiciaria respecto a los delitos de estafa, apropiación indebida y administración desleal que ahora se reivindican. Estamos ante relaciones jurídicas complejas entre tres partes, resultando al final que la obra por la que se pagó el total presupuestado no se ha completado, quedando el 40% por realizar.

Ahora bien, no existe carga indiciaria que permita sostener que por parte de los investigados Sres Agustín Baldomero se apropiaron en propio beneficio de dinero que recibieron para destinarlo a otros fines, o lo desviaron de estos. Ni tampoco para establecer una connivencia entre aquellos y el representante de la constructora FEGAR LEON, en la que anclar el deliberado e inicial propósito de incumplimiento que exige la estafa cuando se perpetra a través de la que se conoce negocio jurídico criminalizado (entre otras STS 265/2014 de 8 de abril, 660/2014 de 14 de octubre, 249/2017 de 5 de abril o 568/2018 de 21 de noviembre).

Se discute si el dinero que se entregó a ACUAMOL, incluía o no una partida correspondiente a sus propios honorarios, y desde luego no puede considerarse extravagante que quien actúa como intermediario, cobre por ello a la empresa que finalmente resulta adjudicataria de la obra, ni aún menos si ha realizado el correspondiente proyecto, en los términos en los que, según explica el recurso, documenta la factura que la resolución recurrida tomó en consideración. Como tampoco lo es que se repercuta en la liquidación el importe de compra de los ascensores que se habían de instalar, si quien los compró fue precisamente la intermediaria, o que en la relación entre esta y la empresa encargada de la ejecución de obra se compensen deudas preexistentes. Del mismo modo que no puede residenciarse un indicio de engaño en la sospecha en el precio que se pagó por los ascensores o en que pudiera haberse realizado una gestión imprudente de las letras de cambio por parte de ACUAMOL al endorsárselas a la GRUPO FEGAR en bloque y no a medida que se fuera ejecutando la obra, facultando que esta última las descontara, operación que, por otro lado, viene siendo habitual en el tráfico mercantil.

Cuestiones controvertidas derivadas de las relaciones cruzadas surgidas a partir dos contratos interconectados, cuya alcance y consecuencias, incluidas las derivadas de su incumplimiento, corresponde interpretarlas a la jurisdicción civil, inidóneas para sustentar una apariencia delictiva que pudiera justificar la prosecución del proceso. Por ello el sobreseimiento que la resolución recurrida acordó, gozó de toda justificación.

2.La infracción constitucional que se invoca la residencia el recurso en que, una vez constatado en instrucción la existencia de indicios suficientes de que los hechos investigados pudieran ser constitutivos de los presuntos delitos denunciados, es en el juicio oral donde debe depurarse el grado de participación y responsabilidad, por lo que acordando el sobreseimiento libre de las actuaciones, se vulnera el derecho a la tutela judicial. Es decir, se trata de un planteamiento que a la vista de la expuesto, ha quedado vacío de contenido.

La decisión de sobreseimiento de una causa penal puede implicar un cierre extemporáneo -por anticipado- del proceso, con la consiguiente frustración del derecho a la tutela judicial efectiva de quien aspira a la defensa de sus legítimos intereses. Pero desde ya desde antiguo señalo el Tribunal Constitucional que 'el ejercicio de la acción penal no comporta, en el marco del artículo 24.1 CE, un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener en la fase instructora un pronunciamiento judicial motivado sobre la calificación jurídica que merecen los hechos, expresando las razones por las que se inadmite su tramitación, o bien se acuerda posteriormente el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusiónab initiodel carácter delictivo de los hechos imputados; o bien, en caso de admitirse la querella, por la resolución judicial que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, sobre una razonada y razonable concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento, libre o provisional, de conformidad con los artículos 637 y 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) y, dado el caso, por aplicación del artículo 779.1.1 LECrim para el procedimiento abreviado' (entre otras muchas, SSTC 148/1987 , de 28 de septiembre; FJ 2; 175/1989 , de 30 de octubre, FJ 1; 297/1994 , de 14 de noviembre, FJ 6; 111/1995 , de 4 de julio, FJ 3; 31/1996 , de 27 de febrero, FJ 10; 177/1996 , de 11 de noviembre, FJ 11; 138/1997 , de 4 de junio, FJ 5; 115/2001 , de 10 de mayo, FJ 11; 129/2001 , de 4 de junio, FJ 2, y 178/2001 , de 17 de septiembre, FJ 2. b; 34/2008 , de 25 de febrero, FJ 2, o 26/2018, de 25 de marzo, FJ 3 ).

Y así ha ocurrido en este caso, por lo que el motivo se desestima en su integridad y con él, el recurso.

QUINTO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, la parte recurrente habrá de soportar las costas de esta instancia.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DESESTIMARel recurso de casación interpuesto por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Zamora contra el auto de fecha 24 de abril de 2018 dictado por la Audiencia Provincial de Zamora (Sección 1ª - Rollo 75/2018). Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Condenar a la citada recurrente al pago de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Ana Maria Ferrer Garcia

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina