Sentencia Penal Nº 620/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 86/2015 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00620/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Domicilio: 1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Telf: a Fax: a

Equipo/usuario: MFM

Modelo:SE0200

N.I.G.:30030 37 2 2015 0018200

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000086 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de LORCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000097 /2013

RECURRENTE: Jose Carlos

Procurador/a: MARIA GENOVEVA LOPEZ AULLON

Abogado/a: ESTEFANIA SAEZ DATO

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA 620/16

Ilmos. Sres.

Don Francisco Navarro Campillo

Presidente

Don Enrique Domínguez López

Doña María Dolores Sánchez López

Magistrados

En Murcia, a veinte de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presenterecurso de apelación 86/15en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Penal núm. 1 de Lorca, de fecha 30 de diciembre de 2014 ,dimanante de las Diligencias Previas núm. 628/2012, Procedimiento Abreviado núm. 39/12, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Totana, por delito de estafa, contra D. Jose Carlos defendido por la Letrada Sra. Estefanía Sáez Dato y representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. María Genoveva López Aullón que actúa como parte apelante, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal que actúa como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el juzgado de lo Penal número 1 de Murcia, se dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 2014 , siendo hechos declarados probados'PRIMERO Y UNICO.-Resulta probado, y así se declara, que el día 23 de mayo de 2012 el acusado Jose Carlos , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 y sin antecedentes penales, acudió a la Notaría de Alhama de Murcia para firmar la escritura pública de compraventa de la finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Alhama de Murcia, habiendo pactado con su propietaria Antonia el precio de 17.000 euros, si bien, haciendo constar en la escritura el de 5000 euros y, guiado por el ánimo de lucro y aprovechando que las acompañantes de Antonia se habían ausentado para buscar un certificado de defunción que le habían requerido a aquélla, entregó a la vendedora la suma de 15.000 euros diciéndole que era la pactada, procediéndose, a continuación, a la firma del documento, y percatándose Dª Antonia del engaño cuando, a su vuelta, sus acompañantes le sugirieron que contara el dinero entregado por el comprador, quien ya había abandonado el lugar..'

SEGUNDO.-En el fallo de la sentencia se establece:

'Que debo condenar y condeno a Jose Carlos como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de ESTAFA, ya circunstanciado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, en el orden civil, a que indemnice a Antonia en los términos expresados en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución imponiendo al condenado el pago de las costas procesales causadas'.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la defensa del condenado interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a las demás partes, a fin de que pudieran presentar escritos de impugnación, con el resultado que consta en actuaciones.

CUARTO.- Se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 86/2015, se señaló, finalmente, la deliberación, votación y fallo de la causa para el 20 de diciembre de 2016, en que ha tenido lugar.

QUINTO.-En la sustanciación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Dolores Sánchez López, que expresa la convicción del Tribunal.

UNICO.-No se aceptan los hechos probados contenidos en la sentencia apelada, que han de ser sustituidos por los siguientes: El día 23 de mayo de 2012 Jose Carlos , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 y sin antecedentes penales, acudió a la Notaría de Alhama de Murcia para firmar la escritura pública de compraventa de la finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Alhama de Murcia, habiendo pactado con su propietaria Antonia el precio de 17.000 euros. Finalmente y por circunstancias que no han quedado acreditadas se entregó la suma de 15.000 euros.

El mismo día 23 de mayo de 2012 Antonia interpuso denuncia contra Jose Carlos por no estar de acuerdo con el precio finalmente entregado.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, reacciona la defensa del condenado invocando, como motivo de impugnación vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba. Aunque con una argumentación ciertamente confusa y ausente de hilo conductor, sostiene en esencia el apelante que los hechos probados de la recurrida no son el reflejo del resultado de la actividad probatoria desplegada de la que en ningún caso cabría extraer un pronunciamiento de condena. En segundo y último lugar invoca vulneración del principio de tipicidad por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal , motivo impugnatorio bajo el que vuelve a reiterar esencialmente las mismas ideas expuestas en el anterior, añadiendo que la Sra. Antonia podría haber actuado con la mínima diligencia y haber contado el dinero, que en ningún momento el acusado tenía intención de engañar y que lo realmente existente es una equivocación en la contratación llevada a cabo siendo por ello una cuestión de naturaleza civil.

SEGUNDO.- Centrados los términos del debate la sentencia expresa que llega a la convicción de que el acusado es autor de un delito de estafa en base a la propia manifestación de la denunciante y las testigos Sra. María Inmaculada , Irene y Laura , quienes declararon que en todo momento la cantidad pactada era la de 17.000 euros sin que se planteara rebaja del mismo por una posible inferior superficie de la finca mientras que la cantidad efectivamente entregada fue la de 15.000 euros habiendo incluso manifestado el acusado en presencia de las tres primeras antes de abandonar el lugar que la cantidad entregada era la de 17.000 euros convenida. Toma igualmente en cuenta la recurrida las contradicciones observadas por el acusado en sus distintas declaraciones en fase policial e instrucción así como la testifical del oficial de notaria quien manifestó que en su presencia no se suscitó ningún problema sobre la superficie de la finca vendida. Sostiene en definitiva la recurrida que no existe en el caso manifiesta desidia e indiligencia en el sujeto pasivo en tanto no se aprecia error burdo, fantástico o incapaz de mover la voluntad de personas normales intelectualmente, sino que el acusado aprovechándose de las circunstancias de lugar y tiempo, así como las personales de la víctima generó en ésta un conocimiento deformado de la realidad idónea para la consecución del fin defraudatorio.

TERCERO.-En cuanto a la tipificación de los hechos por estafa, procede señalar en primer lugar que la falta de cumplimiento de una obligación o de la satisfacción de una deuda, constituirá un negocio jurídico criminalizado, cuando el engaño -identificado con cualquier tipode ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial-,se reputeidóneo, lo cual se apreciará atendiendo tanto a módulos objetivos como la función de las condiciones del sujeto pasivo.

En consecuencia,uno de los contratantes sabe que no va a cumplir, y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado, por lo quesi el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo 'subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efectoel dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño.De suerte que, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, sugenuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contrariamente se obligóy como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, perouno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( STS. 2.6.99 ).

Es indudable, por lo tanto, queel dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa.En el ilícito penal de la estafa,el sujeto activo sabe desde el momento de la comisión contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual. Como se afirma por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de febrero de 2007 , loscontratos civiles criminalizados como instrumentos engañosos en la configuración de la estafa, requieren unaclara y abierta voluntad inicial de incumplir el contrato.

Y es que elengaño característico de la estafa, además de ser bastante, ha de serprecedente o concurrenteen relación con el error causante del acto dispositivo y, en definitiva, del perjuicio, 'ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa' ( STS 17.11.11 y, en el mismo sentido, entre otras muchas, SSTS 2ª SS de 15 de febrero de 1996 , 7 de noviembre de 1997 , 24 de marzo de 1999 , 7 de octubre de 2002 y 12 de febrero de 2003 ) . Precisamente, la Jurisprudencia subraya la 'necesidad de ese nexo causal entre el engaño y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria' ( STS 17.11.11 ). Y lo hace a efectos de configurar los denominadoscontratos civiles criminalizados. Y es que, en determinados casos, muy frecuentes en la experiencia aplicativa del Derecho, es necesario distinguir el elemento del engaño caracterizador del delito de estafa, del mero dolo civil, atípico. En esta línea, las Sentencias de 26 de mayo de 1998 , 2 de junio de 1999 , 12 de julio de 2001 , 12 de febrero de 2003 , 8 y 17 de septiembre de 2004 , entre otras, estudian los criterios de distinción entre el dolo criminal y el dolo civil, en relación con el delito de estafa, señalando, la primera de las citadas, que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla dentro del concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que, por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 28 de junio de 1983 , 27 de septiembre de 1991 , 24 de marzo de 1992 , STS 411/2004, de 25-3, 17 de septiembre de 2004, 898/2005, de 7-7, entre otras muchas) que la estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, del criterio humano a través del artículo 386 LEC , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito. En estos negocios civiles criminalizados, el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa (a esta ausencia inicial de voluntad de cumplir se refieren, entre otras muchas, las SSTS 17.11 , 22.7 y 3.6.2011 , 61/2004 de 20 de enero , 759/98 ó 348/2003

Así, el negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. ( Sentencia de 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1985 entre otras). Como reitera la STS 22.7.11 , con cita de la STS 971/2009, de 15 de octubre , tras aludir a la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, 'en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vértebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño'.

CUARTO.-Asimismo, debe recordarse que ciertamente es doctrina jurisprudencial reiterada la que indica que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 de diciembre de 1985 EDJ 1985/148 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 EDJ 1987/55 y 2 julio de 1990 EDJ 1990/7093, entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

QUINTO.- Procede valorar si existe prueba practicada, que cumpla las prevenciones establecidas jurisprudencialmente, y que la misma sea suficiente para mantener la convicción condenatoria establecida en la sentencia.

Pues bien, en el supuesto presente, delimitada la censura impugnatoria a un pretendido error valorativo de la juez 'a quo', se anticipa la estimación del motivo de apelación que se suscita, pues se aprecia un déficit probatorio que justifique el pronunciamiento de condena. De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral resulta claramente acreditada la relación contractual entre las partes, consistente en un contrato de compraventa por el cual la vendedora, Sra. Antonia transmitía la propiedad de su finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Alhama de Murcia al acusado, Jose Carlos que la adquiría. Resulta del mismo modo plenamente acreditado por no ser controvertido entre las partes que el precio, al menos inicialmente fijado, para la operación de compraventa era de 17.000 euros, cuya entrega se efectuaría a la firma de la escritura pública en la Notaría. Sentadas dichas premisas, la discusión se centra en resolver si como sostiene el acusado dicho precio inicialmente fijado se modificó a la firma de la escritura o como sostiene la denunciante tal modificación nunca se llevó a cabo. El acusado por su parte reconoce la entrega final de 15.000 euros en lugar de los 17.000 primeramente establecidos, apuntando que en esta rebaja estaba plenamente conforme la denunciante propietaria del inmueble. De dicha posible ulterior negociación no existe ninguna corroboración externa ni testigos que hubieran estado presentes en la misma. El oficial de notaria manifestó que las partes estaban conformes con los términos de la contratación, y que desconoce qué importe se entregó a la firma de la escritura, pero lo que se deduce de su declaración es que ninguna controversia observo o apreció entre ellos. La recurrida centra la actuación que se le imputa al acusado en el aprovechamiento por parte de éste de las circunstancias de tiempo y lugar y las personales de la víctima para crear en esta apariencia de confianza haciéndole entrega de 15.000 euros en lugar de los 17.000 convenidos, en definitiva se basa la recurrida en que el acusado se sirvió de que la denunciante, propietaria de la fina a transmitir, se quedó a solas con él ya que quienes la acompañaban, a la sazón quien había actuado como intermediaria en la venta entre ambos y la persona encargada de su cuidado tuvieron que marcharse en busca de un certificado que al parecer se le exigía desde notaría para la formalización de la escritura, sin embargo no expresa la recurrida las concretas circunstancias personales de la denunciante tomadas en consideración para tal conclusión.

Siguiendo con la exposición del resultado probatorio, manifiesta la denunciante que no se planteó ninguna reducción de dinero por la menor superficie de la finca, y que cuando el acusado le entregó el dinero no lo contó por confianza hacia él. De la posible conversación entre ambos cuando se encontraron a solas en la notaria no existen sino versiones contradictorias entre denunciante y acusado, ya que éste sostiene que llegaron al acuerdo de que se redujera 2.000 euros y la denunciante mantiene la postura contraria. Frente a la posible discrepancia por la superficie real de la finca puede señalarse la testifical de María Inmaculada quien actuó como intermediara entre ambas partes para la venta de aquélla y quien llega incluso a referir en el plenario que llevó al acusado a visitarla y que también se midió el terreno, por lo que mal parece que conocido el terreno y la superficie real del mismo por el acusado con carácter previo, surgiera en el momento de la firma una discrepancia con los metros reales de la finca pero también puede que el acusado no mostrara su conformidad con los que se reflejaban en la escritura, de cualquier modo no podemos mantener que concurran en el caso los elementos esenciales del delito de estafa, así no ha resultado acreditado la existencia del engaño bastante para la consecución de la transmisión patrimonial.

SEXTO.-El Tribunal Supremo en sentencia núm. 65/10 de 9 de Febrero , nos dice que 'en el delito de estafa, en que el desplazamiento patrimonial desde el sujeto pasivo al activo se realiza materialmente por el primero, inducido por el error en que ha caído como consecuencia del engaño utilizado por el segundo, la barrera defensiva de la propiedad ajena que éste ha de quebrar es de naturaleza psíquica, estando constituida por la inicial desconfianza que inspira el extraño que pretende se ponga a su disposición el dinero o la cosa económicamente valiosa que a otro pertenece. El tráfico mercantil descansa, sin duda, sobre una actitud básica de confianza en la honradez y seriedad negocial ajenas, con lo que aquella barrera tiende, a veces, a debilitarse, favoreciendo la aparición de conductas defraudatorias que una cierta desconfianza - legítima y, en ocasiones, exigible- hubiese podido evitar. Es a esta dosis de desconfianza presente en el tráfico jurídico a lo que se refiere el artículo 248 del CP cuando, al definir el delito de estafa, califica como 'bastante' el engaño mediante el que se induce a error. Si el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es igual, si 'se ha dejado engañar' por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible. El concepto de engaño bastante ha sido interpretado por la jurisprudencia como el que tiene 'adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial' -- sentencias de 24 de Noviembre de 1.989 y 29 de Marzo de 1.990 --; el que es suficiente y proporcional en relación con los fines propuestos, debiendo valorarse tal idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto -- sentencias de 19 de Abril de 1.991 ; 3 de Julio de 1.995 ; 23 de Febrero de 1.996 ; y 24 de Marzo de 1.999 --; o el que es 'suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño' -- sentencia de 23 de Abril de 1.997 --; siendo perceptible una evolución de la doctrina desde una posición objetivista, para la cual el engaño bastante sería el capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, a otra predominantemente subjetivista que viene a poner el acento --así en la sentencia de 29 de Octubre de 1.998 -- en la posibilidad e incluso en la obligación, en que se encuentra el sujeto pasivo, de reaccionar diligentemente frente a la mendacidad del activo.

En relación al concepto de engaño bastante merece destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 10 de diciembre de 2010 donde viene a establecer'Como tiene también dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Y el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ).

Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP (LA LEY 3996/1995) , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS 686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23-12 ; 621/2003, de 6-5 ; 113/2004, de 5-2 ; y 278/2010, de 15-3 ).

La STS 928/2005, de 11 de julio , subraya que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto, y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Y en la sentencia 1024/2007, de 30 de noviembre , se afirma que es comprensible que la jurisprudencia de esta Sala, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa.

Con respecto al ámbito concreto de la imputación objetiva, en la sentencia 900/2006, de 22 de septiembre , en un caso de estafa por descuento de efectos mercantiles, se argumenta que, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP (LA LEY 3996/1995) que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado. Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva -prosigue la sentencia- parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto que, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que éste sea la realización del mismo peligro creado por la acción y, en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, debe crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o por el azar.

Por ello modernamente -añade la STS 900/2006 - se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental. Si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo, que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Ahora bien, destaca la doctrina, y así se recuerda en la STS 900/2006 , que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal'.

Las sentencias del Tribunal Supremo 1.195/05 de 9 de Octubre ; 945/08 de 10 de Diciembre vienen a establecer que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( sentencia 1.036/03 de 2 de Septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.

Con el desarrollo de esta doctrina jurisprudencial no puede sino concluirse la ausencia del engaño bastante necesario para la condena por estafa. De las pruebas practicadas no se deduce la especial vulnerabilidad de la denunciante para tomar las cautelas precisas y necesarias a la hora de dejar concluso la operación de compraventa. Se insiste por el Ministerio Fiscal, según se desprende de su interrogatorio en el plenario que quien actuaba en todo momento como intermediaria en la venta era la testigo María Inmaculada , queriendo deducir de ello que la propietaria estaba por completo al margen de los términos de la contratación. Sin embargo, y pese a las insistentes preguntas del Ministerio Publico en tal sentido, lo cierto es que si bien esta testigo manifestó que fue ella la que medio entre las partes sí que dejó igualmente claro que el tema del precio era cosa de la propietaria. Por lo demás no se ha demostrado ni advertido de ninguna prueba que la denunciante Dña. Antonia estuviera impedida o tuviera alguna limitación que le impidiera conocer con exactitud los términos del negocio que estaba formalizando, si ello hubiera sido realmente así, las propias testigos acompañantes de Dña. Antonia lo hubieran puesto de manifiesto en la Notaría para evitar de algún modo que el negocio concluyera al menos hasta que ellas regresasen o hubieran al menos manifestado al oficial de notaría, que si que se encontraba allí, que estuviera especial atento a la conclusión del negocio de compraventa, ni tampoco Dña. Antonia solicitó que se esperara a la vuelta de aquéllas. Tampoco de las pruebas practicadas se deduce que cuando el acusado efectuó la entrega de dinero en contraprestación a la propiedad adquirida hubiera llevado a cabo una puesta en escena o maniobra fraudulenta o engañosa para conseguir quedar a solas con la denunciante, ya que lo que se desprende de la prueba es que el certificado que fueron a buscar las acompañantes de Dña. Antonia se les exigía desde la notaría sin que el acusado tuviera nada que ver con ello.

En conclusión, en el momento de la entrega del dinero y aunque no se hubiera acordado ninguna rebaja en el precio, la mínima diligencia exigible a cualquier ciudadano medio, sin necesidad de cualificación o experiencia es comprobar la cantidad realmente entregada, ni siquiera hubiera sido preciso que personalmente Dña. Antonia lo contara sino que incluso hubiera podido solicitar que lo realizara el empleado de notaria o como ya se ha apuntado, solicitar la espera de sus acompañantes para que éstas lo comprobasen. No se percibe en el presente caso que entre denunciante y acusado exista situación de desigualdad en cuanto a la mecánica de la operación que iban a llevar a cabo, es más, es destacable que en la escritura de compraventa no obstante afirmar un precio de venta de 17.000 euros solo se fijó en aquélla 5.000 euros lo que sin duda alguna supone un claro beneficio para aquélla.

No puede sostenerse que exista un engaño causante de la transmisión de la finca, pues no resulta comprensible que el acusado no obstante acudir a la Notaría para el cumplimiento de lo pactado pretendiera, desconociendo de antemano que efectivamente la denunciante pudiera quedarse sola, la entrega de menor cantidad ya que la lógica y el criterio racional impone que la cantidad pagada sea al menos comprobada. O al menos no puede sostenerse de lo actuado, que de existir tal engaño, que hubiera necesariamente surgido en el instante que el acusado se percató que la denunciante no iba a estar acompañada, sea suficiente y bastante para el fin propuesto, ya que debe valorarse la idoneidad del presunto engaño tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado, y en el presente caso no se ha puesto de relieve ninguna circunstancia especial en la Sra. Antonia que le imposibilitara o limitara en el conocimiento del negocio que iba a celebrar. Tampoco se ha puesto de manifiesto ni advertido que el acusado tuviera previo conocimiento de limitaciones o debilidades de la propietaria de la finca y que por ello pretendiera aprovecharse de ella o que efectivamente entre ellos existiera un previo conocimiento personal o profesional que generara una especial confianza.

Es lo cierto que no puede darse por acreditado que en el momento de la formalización de la hipoteca se acordara una rebaja del precio ya que ningún testigo objetivo puede corroborar tal extremo. En relación a ello solo la testigo María Inmaculada manifiesta que cuando el acusado se marchaba refirió que le había entregado los 17.000 euros convenidos, esto sin embargo no es corroborado por la testigo Laura quien declaró que solo oyó lo de la invitación a las ' Cristal ' y tampoco lo oyó, por no estar si quiera presente en ese momento la testigo Irene quien compareció cuando ya se había contado el dinero. Llamativo resulta por otra parte que ante la insistencia de María Inmaculada cuando regresó a la Notaria preguntando si estaba todo correcto la denunciante no quisiera contar el dinero según declaró Laura y llamativo asimismo es que tras contarse el dinero por la Sra. María Inmaculada ésta gritara 'nos ha engañado' según igualmente la testifical de la Sra. Laura . En conclusión y al margen de que no se pueda afirmar o negar que se hubiera acordado una reducción en el precio final de venta, lo cierto es que la denunciante a pesar de ello pudo despejar claramente el error de una manera simple y normal mostrando la diligencia que se exige en casos similares y efectuando las comprobaciones de acuerdo a las reglas normales de actuación, esto es, comprobando efectivamente la cantidad de dinero que se le entregaba y sin embargo omitió hacerlo.

En consecuencia, no puede entenderse que concurran los elementos del tipo delictivo de estafa, por lo que aunque la convicción del tribunal de instancia sea condenatoria las pruebas practicadas no permiten otra sentencia que aquélla que declare que lo que existe entre las partes es un conflicto de naturaleza claramente civil,esto es, un posible incumplimiento de las obligaciones contractuales imputables a la parte denunciada, incumplimiento que no puede solventarse en la vía penal sino que deberá ser necesariamente ante la jurisdicción civil donde la perjudicada haga valer su reclamación y el ejercicio de su derecho de indemnización, procediendo en consecuencia a estimar el recurso y dictar sentencia absolutoria.

SÉPTIMO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que,estimandoel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Genoveva López Aullón, en representación de D. Jose Carlos contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014 dictada en el Juicio Oral número 97/2013, seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Lorca de que dimana el presente Rollo de Sala; debemosREVOCAR Y REVOCAMOSíntegramente la misma, absolviendo en sede penal al acusado del delito de estafa por el que venía condenado, con todos los pronunciamientos favorables inherentes a tal pronunciamiento; con declaración de oficio de las costas causadas en primera instancia y en esta la alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.