Sentencia Penal Nº 623/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 989/2018 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : M

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2017/0019944

Procedimiento Abreviado 989/2018

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 286/2017

SENTENCIA nº 623/19

ILMOS/AS. SRES.

MAGISTRADOS/AS:

Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO

D. AGUSTÍN MORALES PÉREZ-MORALES

Dª. LUZ ALMEIDA CASTRO

En Madrid, a seis de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTO y OIDOen juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala PAB 989/2018, correspondiente al Procedimiento Abreviado 286/17 del Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid por delitos de apropiación indebida, estafa, alzamiento de bienes y falseamiento de cuentas contra el acusado Millán, nacido en Madrid el día NUM000/1986, hijo de Nicanor y Isidora, titular del DNI nº NUM001, vecino de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002, NUM003, cuya solvencia no consta, con antecedentes penales cancelables y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado en ningún momento, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sr. Donaire Gómez y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Peribáñez; y contra Alberan Internacional, S.L. como Responsable Civil Subsidiario, con la misma representación y defensa; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Paz Núñez Corregidor y ejerciendo la acusación particular Asesores de Mercados Alimentarios, S.L., representada por la Procuradora Sra. Moreno Ramos y asistida por el Letrado D. Alvaro González Mesto; y siendo Ponente el Magistrado Dª. Mª Pilar Abad Arroyo.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en los siguientes términos:

Calificó los hechos como constitutivos de un DELITO DE APROPIAC1ON INDEBIDA previsto en el artículo 250.1.5' en relación al artículo 253 del Código Penal (anteriormente a la LO 1/2015artículo 252 en relación al 250.1.5°)

De los hechos narrados responde el acusado en concepto de AUTOR del artículo 28 del Código Penal.

No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de TRES AÑOS DE .PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA DE NUEVE MESES con cuota diaria de 12 € con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 Código Penal para caso de impago.

Abono de las Costas procesales ( artículo 123 CP)

En vía de responsabilidad civil, el acusado indemnizará al legal representante de Asesores en Mercados Alimentarios SL, en la cantidad de 160813,57 E por los perjuicios ocasionados.

De dicha cantidad responderá de forma subsidiaria la empresa Alberan Internacional SL. Dicha cantidad se incrementará de acuerdo a los Intereses legales del art 576 LEC.

SEGUNDO.-La acusación particular y en el mismo trámite también elevó a definitivas las siguientes conclusiones:

Calificó los hechos como constitutivos de:

a) Un Delito de Estafa, del artículo 250.1.5° y 6° del Código Penal.

b) Un Delito de Alzamiento de bienes en relación con el artículo 2501.5° y 6° del Código Penal.

c) Un Delito de Falseamiento de Cuentas Anuales del artículo 290 del Código Penal.

D. Millán responde de los anteriores delitos recogidos en los apartados a), b) y c) en concepto de AUTOR.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado, D. Millán las siguientes penas:

a) SEIS AÑOS DE PRISIÓN, por el delito a que se refiere el apartado a), con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo y MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de 20 euros.

b) CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, por el delito a que se refiere el apartado b), con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo y MULTA DE VEINTICUATRO MESES con una cuota diaria de 20 euros.

c) TRES AÑOS DE PRISIÓN, por el delito a que se refiere el apartado c), con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo y MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de 20 euros.

Así corno el abono de las costas causadas de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal.

RESPONSABILIDAD CIVIL.- D. Millán deberá indemnizar al representante legal de ASESORES EN MERCADOS ALIMENTARIOS, S.L. en la cantidad de 160.870,56 Euros por los perjuicios causados.

De dicha cantidad responderá corno responsable civil subsidiario la mercantil ALBERAN INTERNACIONAL, S.L.

La referida cantidad devengará los intereses legales correspondientes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.-La defensa, tanto del acusado, como del responsable civil subsidiario, solicitó la libre absolución.

El acusado Millán, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, era en el año 2011, administrador único de la empresa Alberan Internacional S.L., constituída como tal en escritura pública otorgada el día 13 de diciembre de 1993.

En septiembre de 2011, la empresa Asesores en Mercados Alimentarios SL, contrató con la empresa Alberan Internacional las obras a realizar en el local de la Cervecería Cruz Blanca, sita en la avenida Matapiñoneras 24 de San Sebastián de los Reyes, conforme al presupuesto presentado por aquella y ascendente a un total de 181.558,60€ IVA incluido.

De las obras a realizar, las correspondientes a ebanistería las subcontrató la empresa Alberán con Rodríguez Cabaco SLU, ascendiendo las mismas a la suma de 111.187,31€.

La empresa Alberán ejecutó íntegramente las obras contratadas y la Sociedad Asesores de Mercados Alimentarios S.L. se las abonó también en su integridad.

Sin embargo, el acusado como administrador de Alberán, solo pagó a la Sociedad Rodríguez Cabaco la cantidad de 38.965,49€-

Como consecuencia de este impago la empresa Rodriguez Cabaco SLU presentó demanda contra Alberan Internacional y contra Asesores en Mercados Alimentarios S.L. en reclamación de cantidad, solicitando que se condenara solidariamente a las demandadas a abonarle 65.000€ más los intereses legales y costas, dictándose sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 77 de Madrid de fecha 27.05.2013 que estimó la demanda íntegramente y que fue confirmada por otra de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 15/07/2014 desestimatoria de los recursos de apelación formulados.

Durante la tramitación del recurso de apelación la mercantil Rodríguez Cabaco instó la ejecución provisión de la sentencia, incoándose los autos de Ejecución de Títulos Judiciales nº 1234/2013 despachándose ejecución contra Asesores en Mercados Alimentarios S.L. ante la insolvencia de Alberán Internacional, abonando finalmente aquella por acuerdo extrajudicial con Rodríguez Cabaco, la suma de 160.870,56€.

No ha quedado acreditado que en los ejercicios 2011 y 2012 la sociedad Alberán Internacional S.L. se hallara incursa en causa de disolución y se hubieran falseado sus cuentas para ocultarlo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en esta sentencia no son legalmente constitutivos de infracción punible.

Empezando por las conclusiones elevadas a definitivas por el Ministerio Fiscal en las que se califican los mismos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el art. 250.1.5º en relación al art. 253 del Código Penal, hemos de remitirnos a la STS 378/2013 de 12 de abril, entre cuyos Fundamentos de Derecho se recoge:

'Se considera que el art. 252 CP ha sido indebidamente aplicado. Los hechos probados no serían incardinables en tal precepto. Serían atípicos. Pese al carácter de numerus apertus de los títulos mencionados en el art. 252 como presupuesto de tal infracción penal, no cualquier relación que lleve aneja una obligación de reintegrar o devolver es idónea para cubrir las exigencias del delito de apropiación indebida. El arrendamiento de servicios, figura a la que quiere reconducirse la relación civil entre denunciantes y recurrentes, no sería uno de esos títulos en la medida en que no hubo aportación de materiales por parte de quien realizó el encargo. El metálico se entregó como pago del precio. El contratista lo recibió a título de dueño, en pago -en su caso, anticipado- de los trabajos a realizar.'

'En lo que respecta al arrendamiento de obras, definido, a la par que el arrendamiento de servicios, en el artículo 1544 del Código Civil y regulado por los artículos 1588 a 1600 del mismo, la doctrina científica y esta Sala, en sentencias de 4 de mayo de 1904 , 8 de noviembre de 1960 , 20 de mayo y 30 de septiembre de 1961 , 12 de febrero de 1962 , 13 de marzo de 1963 , 20 de octubre de 1976 , 21 de marzo de 1978 y 27 de abril de 1979 , entre otras muchas, efectúan la siguiente distinción: si el 'dominus ' entrega al artífice, constructor o empresario, el material o los materiales precisos para que realice la obra pactada y el recipiendario de dichos material o materiales les da un destino distinto al convenido, se adueña de ellos, los incorpora a su patrimonio, los transmite, gratuita u onerosamente, a otro, o niega haberlos recibido, perfecciona una figura de apropiación indebida, puesto que, habiendo recibido del 'trade ns ' la legítima posesión de los objetos antedichos, no se le transfirió la propiedad de los mismos, no pudiendo, por tanto, asumir facultades dominicales de las que carecía; si, por el contrario, lo entregado es el precio total del arrendamiento de obras, cantidades a cuenta o anticipadas o fracciones o plazos del mismo, la transmisión, y no porque se trate de cosas fungibles, se refiere, no a la posesión legítima de dicho precio o parte del mismo, sino al dominio de ellos y, por consiguiente, aunque se aprovechen las especiales facilidades que la tenencia del dinero dicho depara, y se disponga, en provecho propio, de lo recibido, no se perpetrará delito de apropiación indebida puesto que no se halla criminalizada la conducta de quien dispone o se adueña de lo que es propio.'

'Tal doctrina sería aplicable al presente supuesto. Solo cabría apropiación indebida si hubiese existido una aportación de materiales por parte del principal o dueño de la obra; pero no es viable conformar tal tipo penal cuando es el contratista quien está encargado por su cuenta y riesgo de acopiar los materiales. El dueño se obliga a entregar el precio global pactado; el contratista, a efectuar la obra y a todas las aportaciones necesarias para culminarla. Ambas modalidades de arrendamiento de obra merecen regulación divergente en los arts. 1588 y siguientes del Código Civil. Las diferencias obedecen a esa idea. Si el contratista se obliga a poner el material además de su trabajo, la pérdida fortuita de los materiales, su obtención a precio más o menos alto en relación a lo presupuestado o previsto, o cualquier otra incidencia carecerá de repercusión en el precio convenido.'

'Los acusados recibieron el dinero como pago parcial y anticipado de la obra que se comprometían a realizar. La obra encargada no fue construida. Pues bien, con estos 'materiales' fácticos tampoco podemos construir un delito de apropiación indebida. Un arrendamiento de obra como base de una apropiación indebida a través de la modalidad de distracción solo cabría a través de un tortuoso camino: cuando dentro de la cantidad recibida, se diferencia entre lo destinado específicamente a hacer acopio de los materiales que debían emplearse y el monto destinado específicamente a la retribución anticipada por el trabajo. Pero si el presupuesto como sucede aquí es global y no discrimina entre cantidades destinadas a uno u otro fin (folios 14 y ss y 25 y ss), porque en definitiva son los contratistas los obligados a recabar esos materiales no importa a qué precio, ni de qué forma, es imposible rellenar la tipicidad del art. 252, ni siquiera en la modalidad de distracción. Se puede hablar de incumplimiento de las propias obligaciones; y de incumplimiento doloso e inexcusable; pero no de desvío de unas cantidades que se recibían como retribución por el trabajo a realizar (en ellas quedaban integrados también los gastos que asume el contratista), remuneración que no variaría fuera cual fuera la forma en que se recabasen los materiales, ni fuesen cuales fuesen los importes invertidos en tales materiales. Nunca podrá constituir una apropiación indebida el incumplimiento de una obligación de hacer retribuida anticipadamente. Por eso, en la más forzada de las interpretaciones, a lo más que podría llegarse es a un delito de apropiación indebida pero nunca por el total percibido, como ha afirmado la Audiencia, sino por las cantidades que específicamente se hubiesen recibido para invertirlas en la provisión de los materiales para la obra. Ni parece ni de lejos que se acomodase a esas condiciones el pacto entre querellantes y acusados; ni la sentencia, ni las actuaciones proporcionan base alguna para entrar en esas disquisiciones. La oscuridad en estos casos obliga a reconducir los hechos al ámbito de otras jurisdicciones ( STS 7/2008 de 17 de enero). Los acusados recibieron el dinero para hacerlo suyo, como retribución anticipada por obras que estaban realizando y debían concluir. El incumplimiento, si se quiere contumaz, de esa obligación carece de relieve penal (vid STS 1567/2004, de 27 de diciembre).'

Posteriormente y con cita de la anterior, la STS de 30/01/2016 establece: 'La jurisprudencia del Tribunal es constante en destacar que cuando la cosa que se recibe en posesión es fungible, especialmente el dinero, el delito se comete por la distracción de lo recibido, esto es, por darle un destino distinto del pactado, empleándose en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud se recibió ( SSTS 570/08, de 30.9 o 688/02, de 18.4, entre muchas otras). De igual modo hemos reiterado que cuando se trata de la distracción de dinero, el delito de apropiación indebida requiere -como elemento objetivo del tipo- que el autor lo hubiera recibido en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad ( STS 1181/09, de 18.11). Así mismo hemos expresado que el carácter fragmentario del derecho penal, en evitación de una penalización general de los incumplimientos contractuales del derecho privado, impone que sólo el incumplimiento -con fines de apropiación-de las obligaciones impuestas en el marco de relaciones jurídicas equivalentes al depósito, la comisión o la administración, es susceptible de ser entendido como título relevante a los efectos de la apropiación indebida ( STS 691/2007, de 16.7). Posicionamiento jurisprudencial que se complementa con las reiteradas sentencias en las que hemos declarado que las cantidades dinerarias entregadas para compraventa, no son las que generan el delito de apropiación indebida ( SSTS 453/12, de 7.6), como tampoco es título idóneo para la comisión de este delito el pago realizado por adelantado con ocasión de un contrato de arrendamiento de obra o de prestación de cualquier servicio ( STS 378/2013, de 12.4), pues el pago en esos supuestos sólo tiene la función de extinguir la obligación de una parte del contrato, del mismo modo que el cumplimiento de la parte contraria no consiste en la entrega del dinero recibido o en destinarlo a un fin concreto, sino en una obligación de hacer (art. 1098 C.Civ).

Pues bien, en este caso, la empresa Alberán, de la que es administrador único el acusado, presentó a la sociedad querellante un presupuesto único, aun cuando se especifican en distintas partidas (Doc. nº 1 pieza separada) y los pagos realizados por ésta, según claramente se expone en los mismos, no fueron destinados a pagar los distintos capítulos, sino que fueron pagos a cuenta de los trabajos que se estaban realizando en el local de la Avenida Matapiñoneras nº 24 de San Sebastián de los Reyes.

Es decir, Asesores de Mercados se obligaba al pago del precio total pactado y Alberán lo recibió e hizo suyo legítimamente.

El impago por su parte a Rodríguez Cabaco, que tampoco fue del total pactado, constituye un incumplimiento civil, pero no puede hablarse de apoderamiento o distracción ilícita, porque las sumas recibidas de la querellante eran como retribución del presupuesto pactado.

SEGUNDO.-Y si no es posible calificar los hechos como constitutivos de apropiación indebida, aún es más difícil integrarlos en el delito de estafa, como pretende la acusación particular.

Efectivamente según la doctrina pacífica y constante de la Sala 2º Tribunal Supremo son elementos configuradores del delito de estafa los siguientes:

1) Un engaño procedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado de que el Código de 1944 hacía mención, y hoy, concebido con criterio la laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el especifico supuesto contemplado: 3) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cobonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicados; 5) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 CP de 1973 y en el art. 248 CP de 1995, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subssequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

'El dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa' ( STS 1649/2001 de 21 septiembre)

El dolo, como elemento subjetivo del injusto, puede ser directo o eventual, admitiéndose ambos, pues 'la conciencia de que la acción tiene la probabilidad de engañar no excluye que el autor continúe con ella motivado, precisamente, por la posibilidad de lograr un beneficio patrimonial. Dicho de otra manera, el ánimo de lucro, en sí mismo, no depende de la existencia del dolo directo ' ( STS de 23 de abril de 1992); aunque no cabe la imprudencia, por la exigencia del ánimo de lucro ( STS de 23 de abril de 1992 y Auto de inadmisión de 8 de marzo de 2002).

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta ( STS 507/2003, de 9 de abril)

La STS 140/2013, de 19 de febrero, afirma que 'el dolo se conforma con la conciencia del autor del peligro concreto creado con una conducta engañosa con entidad para provocar error y una disposición patrimonial perjudicial del patrimonio'.

Por otro lado, cuando el propósito de incumplir, dolo subsequens, surge tras la intimación de cumplimiento no existe estafa. Para la STS 393/1996, de 8 de mayo, 'una intimación del cumplimiento de obligaciones contractuales no implica sin más que el incumplimiento subsiguiente se adecue al tipo penal de la estafa. Si el dolo del autor ha surgido con la intimación se estaría, en todo caso, ante un 'dolus subsequens', que nunca puede fundamentar la tipicidad del delito. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito; sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero, es posible decir que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia'

El dolo ha de ser antecedente. En el campo civil, dice la STS de 6 de febrero de 1989, especialmente en lo que concierne a las obligaciones, a los contratos y a los negocios jurídicos de naturaleza patrimonial, se conocen dos especies del denominado dolo civil, es decir, el dolo vicio de la voluntad o del consentimiento, al que se refieren los artículos 1265, 1269 y 1270 del Código Civil, el cual es fácilmente criminalizable con tal que concurran los demás elementos estructurales del delito de estafa, y, el dolo en el incumplimiento de las obligaciones, dolo sobrevenido o dolo 'subsequens' o 'a posteriori' regulado en los artículos 1101 y 1102 del mencionado Código, el cual es difícilmente criminalizable dado que el perjuicio patrimonial, de ordinario, será anterior al mismo y no determinado por él, si bien, en ocasiones, los datos o circunstancias en que se manifiesta y cristaliza dicha especie de dolo civil, servirán para adquirir la convicción de que, ese deseo de incumplimiento, aunque se manifestara 'a posteriori', había ya germinado en el intelecto del agente en el momento de la celebración del contrato, pacto o convenio, exteriorizando, en ese momento, dicho sujeto activo una intención de normal cumplimiento de aquello a lo que se obligó, siendo así que, su verdadera y oculta volanta, era la de incumplir lo convenido, recibiendo la prestación o prestaciones ajenas y sin que, por su parte, proyectara efectuar la correspondiente contraprestación, la cual, falazmente, y desde ab initio, no pensaba cumplir, ni entregar, sucediendo así que, en estos casos, aunque, el engaño, pareciera, a primera vista, no hallarse dotado de la nota antecedente, pues sólo a posteriori se manifestó, sin embargo, en realidad, coexistió con la celebración del negocio y, determinando la entrega de una prestación por parte de aquel cuyo consentimiento se vició mediante la apariencia o ficción de seriedad en el trato y propósito inquebrantable de cumplimento.

Si la intención de incumplir existía desde el principio de la relación contractual, surgirá la estafa, si aparece después del referido inicio, no existirá tal delito, sino un incumplimiento que surtirá sus efectos y reacciones en el área civil. De esta manera aparece recogida la figura delictiva en cuestión en la STS de 26 de marzo de 1982, que dice literalmente que en los contratos civiles criminalizados, es el contrato mismo el instrumento del engaño y no precisa de ningún otro artificio o satélite coadyuvante al contrato mismo( STS de 26 de junio de 1989).

Ahora bien, el doble componente subjetivo de la conciencia y voluntad que constituye el dolo, formando el elemento típico del engaño que caracteriza la estafa, tiene un alcance factual cuya proclamación debe acomodarse a las exigencias de la presunción de inocencia. Así lo disponen las SSTS 274/2012, de 4 de abril y 1024/2012, de 19 de diciembre.

Los elementos subjetivos sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razónale y especificada motivadamente en la resolución judicial ( SSTC 91/1999, de 26 de mayo; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero).

En el supuesto de autos la empresa Alberán y según reconoció el representante legal de la querellante, realizó íntegramente los trabajos presupuestados y abonó las distintas partidas del citado presupuesto a excepción de la correspondiente a ebanistería por la que solo pagó 38.965,49€, debiendo a la sociedad Rodríguez Cabaco y según se declaró por el Juzgado de 1ª Instancia la suma de 65.000€.

No existió ningún engaño previo a Asesores de Mercado y tampoco a Rodríguez Cabaco, con quien mantenía desde hacía tiempo relaciones comerciales, tal y como ha quedado acreditado documentalmente y que en ningún momento ha mantenido que fuera engañado por Albarán, destacando que ni tan siquiera ha sido traída como testigo a la presente causa.

TERCERO.-Finalmente deben rechazarlos las calificaciones de alzamiento de bienes y falseamiento de cuentas anuales formuladas por la acusación particular.

Empezando por el primero de estos delitos y como puso de manifiesto la defensa del acusado, no existe en el escrito de acusación, hecho alguno que pudiera integrar dicho tipo penal, limitándose a citarlo en la última frase de su conclusión primera, en los siguientes términos: 'sino que, además ha abandonado a la compañía deudora, alzándose con sus bienes, aparcándola habiendo procedido al falseamiento de las cuentas.'

Por tanto, no es posible ni tan siquiera entrar a analizar el delito de alzamiento de bienes puesto que se vulneraría el principio acusatorio.

Y por lo que respecta al delito de falseamiento de cuentas, la única prueba pericial practicada fue la efectuada a instancia de la defensa del acusado, que rechaza tal falseamiento, así como que la sociedad estuviera en causa de disolución.

Efectivamente el perito D. Evaristo compareció en el plenario y ratificó íntegramente el informe emitido dando respuesta a cuantas cuestiones le fueron planteadas y aclarando que las pérdidas se rebajaban porque los pasivos se rebajaban con las aportaciones de Dª. Isidora, siendo ésta la razón por la que en las Cuentas Anuales de 2011 y 2012 no aparecen las pérdidas de años anteriores, esto es, porque se anulan las pérdidas con las aportaciones de socios, aportaciones que también constan acreditadas documentalmente.

No existe otra prueba sobre las cuentas de la sociedad Alberán y la falta de una auditoría, como vino a reprochar la acusación particular, no constituye prueba de cargo puesto que corresponde a quien mantiene la acusación la carga de la prueba.

En base a todo lo expuesto, procede la libre absolución del acusado y de la la sociedad Alberán como responsable civil subsidiario.

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal se declaran de oficio las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de especial y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Millán de los delitos de apropiación indebida, estafa, alzamiento de bienes y falseamiento de cuentas de los que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Álcense cuantas medidas pendieran sobre el acusado absuelto.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de diez días siguientes al de su notificación, conforme a los dispuesto en los arts 846 ter, 790, 791 y 792 de la LECr.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 6 de noviembre de 2019.