Sentencia Penal Nº 626/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1460/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC AMCL3
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0035937
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1460/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid
Procedimiento Abreviado 306/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID
SECCION DECIMOSEXTA
RAA 1460/19
Juzgado Penal nº 18 de Madrid
Juicio Oral n.º 306/18
SENTENCIA Nº 626/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. DAVID CUBERO FLORES
D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN (PONENTE)
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil diecinueve
Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado
de apelación, el Juicio Oral 306/18 procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid y seguido por delito
continuado de estafa , habiéndose interpuesto recurso de apelación por Carlos Francisco representado por la
Procuradora D. ª Dolores Uroz Moreno bajo la dirección letrada de D.ª Sigrun Muñoz Godoy ; siendo apelado el
Ministerio Fiscal; habiendo sido designado Ponente el Magistrado Ilmo Sr. D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS
MARTÍN .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 22 de mayo de 2019 , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Probado y así se declara expresamente que, en el mes de julio de 2017, en el bar 'LOS AMIGOS' sito en la calle Puerto de la Bonaigua,de la localidad de Madrid, Carlos Francisco , presumiendo tener contactos en el ejército no siendo ello cierto, y actuando con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, ofreció un radar, por un precio de 300 euros y dos teléfonos móviles de alta gama por un precio de 276 euros, cada uno, a Juan Manuel , quien le entregó el dinero en efectivo, sin recibir nunca a cambio los efectos ofertados.

Con el mismo ánimo y engaño, se dirigió a Juan Francisco , y le ofrecio un teléfono móvil de alta gama, por el precio de 276 euros, aceptando el perjudicado la entrega del dinero en efectivo, no recibiendo a cambio el teléfono prometido.

El acusado se apoderó del dinero entregado por las víctimas '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO A Carlos Francisco como AUTOR criminalmente, responsable de un DLEITO CONTINUADO DE ESTAFA precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un (1) AÑO Y NUEVE (9) MESES DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE el tiempo de la condena y a que INDEMNICE A Juan Manuel , en la cantidad de 852 euros, y a Juan Francisco , en la suma de 276 euros, con aplicacion del articulo 576 de la LEC.

Igualmente esta condenado al PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES.

COMUNIQUESE esta resolución al REGISTRO CENTRAL DE PENADOS Y REBELDES.

ASEGURENSE las responsabilidades que puedan derivase de la presente causa.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, sera ABONADO al condenado la totalidad del tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa '.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se presenta en tiempo y forma recurso de apelación por Carlos Francisco representado por la Procuradora D. ª Dolores Uroz Moreno bajo la dirección letrada de D.ª Sigrun Muñoz Godoy que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado , siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 23 de octubre de 2019 se forma el correspondiente rollo de apelación ,se designa Magistrado Ponente al Ilmo Sr D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN ,señalándose fecha de deliberación , la cual se celebra el día 24 de octubre de 2019 .

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso interpuesto se solicita la absolución de la recurrente , alegándose infracción por aplicación indebida del artículo 248 .1 y 249 del Código Penal y vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo por error de hecho en la apreciación de las pruebas.

El Ministerio Fiscal manifiesta su oposición al recurso, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida .



SEGUNDO.- El recurrente fue citado al Acto del Juicio con el apercibimiento de poder celebrarse en su ausencia dada la pena solicitada .

El recurrente no ha justificado su imposibilidad de acudir al Acto de la Vista Oral.

La celebración de Acto del Juicio en ausencia del recurrente cumple oon lo dispuesto en el artículo 786 n.º1 párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Sra Juez de instancia decidió la celebración del Juicio a solicitud del Ministerio Fiscal y oída la Defensa , teniéndose en cuenta que la pena solicitada no excede de los dos años de privación de libertad .

En la Sentencia impugnada se motiva la existencia de prueba , habiendo podido valorarse por la Sra Juez a quo las manifestaciones efectuadas por los testigos perjudicados por los hechos , Juan Manuel y Juan Francisco que comparecen al Acto de la Vista Oral , desde la inmediación en simultaneidad de espacio y de tiempo, de la que se carece en esta alzada.

La Jurisprudencia ha destacado la importancia de la inmediación en la apreciación de las pruebas personales .Así , la Sentencia del Tribunal Supremo 251/2004, de 26 de febrero, señala que la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida. La Sentencia n.º 2047/2002 de 10 Dic. 2002, dictada por la Sala de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo en recurso 3248/2001 proclama que la inmediación constituye un límite en la revisión fáctica tanto para el recurso de casación como para el recurso de apelación . Es significativa la doctrina que ,con relación a la valoración de la prueba personal a través de la apelación con respecto de las Sentencias condenatorias ,es recogida en la Sentencia n.º 25/2015 de 19 Ene. 2015, dictada en recurso 426/2013 por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial ; esto es , ' En relación con sentencias de instancia condenatorias, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 (LA LEY 46152/2003) ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 ( Sentencia número 494/2004 ), en las que , en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 (LA LEY 23160/2007) ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone. ' y desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 (LA LEY 7757/2002) , ' en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica, cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes'.' La Sra Juez de instancia ,que ha tenido contacto directo con los referidos testigos que comparecieron en el Acto de la Vista Oral por mor de la inmediación en simultaneidad de espacio y de tiempo, ha considerado creíbles dichas manifestaciones sin duda alguna , haciendo constar que 'las declaraciones de los perjudicados ofrecieron a esta Juzgadora credibilidad suficiente , ya que se apreció en el relato de dichos testigos claridad y precisión , sin encontrar móviles espurios en su incriminación ' ; no apreciándose justificación para dudar en esta alzada ,en la que se carece de la citada inmediación, de las referidas declaraciones.

La inferencia probatoria que se hace en la Sentencia de instancia acerca de que el recurrente ha cometido los hechos que se declaran probados en la misma es conforme con las reglas de la lógica y de la experiencia .

La incomparecencia del recurrente al Acto del Juicio Oral no ha impedido la existencia de actividad probatoria de cargo a la vista del resultado de la mencionada prueba testifical practicada en el Plenario.

En definitiva , ha existido actividad probatoria válidamente practicada con eficacia para desvirtuar la presunción de inocencia del aquí recurrente .

El Tribunal Constitucional, Sala Segunda, en Sentencia 209/1999 dictada en recurso 1179/1995 de 29 de Noviembre de 1.999 ha proclamado que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( TC SS 63/1993 y 68/1998)..'.

No se considera , en base a lo expuesto, que en la Sentencia que se recurre se haya vulnerado el derecho a la presunción de inocencia .

Concurre la categoría de la tipicidad del delito de estafa por el que se condena , de acuerdo con la doctrina jurisprudencial.

La sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo n.º 963/2016 de 20 de diciembre de 2016 en recurso n.º 684/2016 se refiere a la doctrina jurisprudencial acerca del engaño en los siguientes términos : El primer elemento típico de la estafa está constituido por el engaño que además debe ser bastante, según la definición sintética y omnicomprensiva empleada por el artículo 248 CP (LA LEY 3996/1995) desde la reforma llevada a cabo en 1983que sustituyó la redacción casuística del texto anterior (artículos 528 y siguientes del mismo), de forma que sin engaño bastante no hay estafa. Comúnmente el engaño consiste en hacer creer a alguien algo que contrasta con la realidad objetiva positiva o negativamente, es decir, afirmar como cierto lo que no es u ocultar hechos o circunstancias relevantes para que el sujeto pasivo pueda tomar una decisión no contaminada, habiéndose acuñado en la práctica una pluralidad de conductas engañosas que abarcan por tanto una realidad extraprocesal incontenible, entre otras el negocio jurídico criminalizado que consiste en que el sujeto activo aparente un propósito serio de cumplir las condiciones de un contrato cuando desde el momento inicial tiene conciencia de que ello no se va a producir. Pero además debe ser bastante, suficiente para inducir el error del perjudicado. Objetivamente el engaño será bastante cuando potencialmente es apto para crear un riesgo típico para el patrimonio del sujeto pasivo, lo que exige un juicio de adecuación que comprende el examen del caso concreto en toda su dimensión tanto objetiva como subjetivamente.

La jurisprudencia se ha ocupado de este elemento de la estafa en numerosas decisiones. Así, la STS 162/2012 (LA LEY 24612/2012) señalaba que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. Con cita de nuestros precedentes jurisprudenciales hace mención a la doctrina de la Sala que considera como engaño bastante a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

No se justifica la vulneración de norma y ni de principio alguno .

En consecuencia con todo lo expuesto , no desvirtuando lo alegado en el recurso la decisión que se recurre, procede su desestimación.



TERCERO .- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Carlos Francisco representado por la Procuradora D. ª Dolores Uroz Moreno bajo la dirección letrada de D.ª Sigrun Muñoz Godoy contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2019 , dictada por el Juzgado Penal nº 18 de Madrid en el Juicio Oral nº: 306/18 , confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación al amparo de los señalado en el reformado artículo 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación a los artículos 847.1 b) y 849.1 del mismo Texto Legal por estricta aplicación de Ley y con respeto a los hechos que se declaran probados .

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.