Sentencia Penal Nº 638/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 20/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 20/15

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE RONDA PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 60/12 DIMANANTE DE LAS DILIGENCIAS PREVIAS Nº 445/12.

En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que el Pueblo español y la Constitución le otorgan, la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 638

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón.

Magistradas:

Ilma. Sra. Doña Cristina Jariod Alonso

Ilma. Sra. Doña María Teresa Guerrero Mata

En Málaga a dieciocho de Diciembre de 2.015.

Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 20/15, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 60/12 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ronda, seguidos para el enjuiciamiento de CUATRO DELITOS DE ABUSOS SEXUALES CONTINUADOS A MENORES de los artículos 183.1 y 183.5 y 74 CP y DOS DELITOS DE ABUSOS SEXUALES A MENORES del artículo 183.1 y 183.5 CP , imputados al acusado Aurelio con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Setenil de las Bodegas (Cádiz) el NUM001 .70, hijo de Eulalio y de Marcelina , con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 NUM004 de Ronda (Málaga), con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en libertad por esta causa, representado en las actuaciones por el Procurador Sr. Marques Merelo y defendido por el letrado Sr. Apalategui Isasa.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere.

Fue designada ponente la Ilma. Sra. Dª María Teresa Guerrero Mata, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de las diligencias previas nº 445/12 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ronda tras la recepción en aquel órgano judicial de las diligencias informativas nº 14/12 de la Fiscalía de Área de Marbella, incoadas con el informe que les fuera remitido por el Jefe de Servicio de la Inspección de la Delegación Provincial de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía en Málaga de fecha 02.03.12, en relación con unos presuntos abusos sexuales cometidos, supuestamente, por Aurelio en el ejercicio de sus funciones, practicándose, en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados y, seguidos los trámites procesales oportunos, se transformó en el Procedimiento Abreviado nº 60/12 que se remitió a esta Audiencia Provincial y que, turnado, correspondió a esta Sección, incoándose el Rollo de Sala nº 20/15, dictándose auto en fecha 28.04.15 por el que se admitieron las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y por la Defensa, señalándose por diligencia de ordenación de fecha 28.04.15 el Juicio Oral para el día 07.10.15, siendo designada ponente la Ilma. Sra. María Teresa Guerrero Mata.

SEGUNDO.- La vista del Juicio Oral se celebró los días 07.10.15, 21.10.15 y 26.11.15.

En dicho acto el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales.

TERCERO.- En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia dada la complejidad de la causa.

Probado y así se declara que el acusado, Aurelio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en su condición de funcionario público interino del Cuerpo de Maestros, desempeñó sus servicios, durante el curso escolar 2.011-2.012, como maestro de primaria del CEIP 'Virgen de la Cabeza' de Ronda, en el que impartía clases de educación física, refuerzo educativo, conocimiento del medio, acompañamiento escolar, así como un curso de educación artística y lectura y, guiado por un ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, aprovechándose de la autoridad que ostentaba sobre el alumnado, realizó los siguientes actos sobre las alumnas que, a continuación, se relacionan:

1.- Elvira , nacida el NUM005 .02, tenía 9 años de edad y cursaba 4º de Primaria cuando el acusado, Aurelio , en varias ocasiones no cuantificadas ni datadas con exactitud pero, en todo caso, situadas entre los meses de Septiembre de 2.011 y Febrero de 2.012, la miraba lascivamente al tiempo que se pasaba su lengua por sus labios y le guiñaba un ojo.

Asimismo, en múltiples ocasiones, no fechadas exactamente pero ocurridas en Enero y Febrero de 2.012, la tocó lascivamente, destacando, entre ellas, los siguientes momentos:

1.a).-Durante la clase de refuerzo, aprovechaba las propias circunstancias en las que impartía la clase en la que tanto él como los/las alumnos/as que recibían el refuerzo, se situaban al final del aula, en una mesa dispuesta al efecto y, concretamente, el acusado se situaba de espaldas a la pizarra y, por tanto, de espaldas al profesor que, en ese momento, estuviera dando su clase al resto del alumnado del curso y sentaba a la niña a su lado, también de espaldas a la pizarra y, aprovechando la reserva y la cubierta que la mesa le ofrecía y la proximidad física con la menor, metía la mano bajo la mesa, le ponía la mano encima del muslo de la niña, concretamente en la cara interna del muslo, y subía y bajaba la mano, tocando los órganos genitales de la menor, sobre la ropa.

1.b).-Durante una clase de plástica o artística, no fechada, tras terminar el ejercicio, el acusado se aproximó a su mesa, situada al final de la clase y, con la excusa de ver el trabajo que hacía Elvira y, aprovechando que la compañera de pupitre de la menor había faltado a clase ese día, le puso la mano en el muslo y le tocó sus órganos genitales, sobre la ropa.

1.c).-El día de Andalucía, mientras Elvira dibujaba, el acusado se acercó mesa por mesa a ver todos los dibujos y cuando se acercó a la mesa de Elvira , aprovechando que estaba en la última mesa de la clase, le volvió a tocar sus órganos genitales, sobre la ropa.

1.d).-Otro día, no datado, cuando Elvira se encontraba en la fila, el acusado se le acercó y la manoseó, llegando a tocarle con su dedo meñique los órganos genitales, sobre la ropa.

El acusado en una de esas ocasiones llegó a preguntar a la menor si 'sentía algo', respondiendo ella que sí, diciéndole el acusado que no se lo dijera al director.

2.- Celestina , de 11 años de edad a la fecha de los hechos, cursaba 5º de primaria cuando el acusado, Aurelio , le recriminó por gritar durante la clase de educación física, diciéndole que, como volviese a gritar, le iba a dar 'un pellizquito en cualquier sitio'; asimismo, durante las clases de refuerzo de matemáticas que, con carácter semanal, impartía, el acusado, en innumerables ocasiones, no cuantificadas ni datadas con exactitud pero, en todo caso, situadas entre los meses de Septiembre de 2.011 y Febrero de 2.012 y, guiado por un ánimo libidinoso, ponía habitualmente su mano encima del muslo de la niña, concretamente en la cara interna del muslo, y subía y bajaba la mano, situándola finalmente a la altura de la ingle, hasta llegar a colocarla cerca de los órganos genitales de la menor, sobre la ropa. Para ocultar su acción a la vista de los demás, aprovechaba las propias circunstancias en las que impartía la clase de refuerzo, ya expuestas con anterioridad. Celestina dejó de ir a la clase de acompañamiento de los miércoles para evitar que el profesor la siguiese tocando.

3.- Maribel , nacida el NUM006 .02, tenía 9 años de edad y cursaba 4º de Primaria cuando, el acusado, Aurelio , durante la clase de gimnasia y mientras la menor jugaba al pilla-pilla, en fecha no determinada del curso escolar 2.011/2.012, tras preguntarle qué tal se lo estaba pasando y, guiado por un ánimo libidinoso, le dio un cachetazo en los glúteos, sobre la ropa, y le dijo que siguiera corriendo y no perdiera el tiempo y, cuando la menor se dio la vuelta sorprendida de su acción, el acusado se puso el dedo en los labios indicándole que se callase.

4.- María Cristina , nacida el NUM007 .03, tenía 8 años de edad y cursaba 3º de Primaria cuando el acusado, Aurelio , en fecha no determinada con exactitud pero, en todo caso, entre los meses de Septiembre de 2.011 y Febrero de 2.012, le tocó los glúteos, sobre la ropa, al aproximarse la niña para solicitarle permiso para ir al cuarto de baño durante la clase de tutoría.

5.- Elena , nacida el NUM008 .01, tenía 10 años de edad y cursaba 5º de Primaria, cuando el acusado, Aurelio , profesor de la clase de refuerzo educativo y de acompañamiento, en innumerables ocasiones, no cuantificadas ni datadas con exactitud pero, en todo caso, situadas entre los meses de Septiembre de 2.011 y Febrero de 2.012, ponía habitualmente su mano encima del muslo de la niña, concretamente en la cara interna del muslo y subía y bajaba la mano hasta llegar a colocarla cerca de los órganos genitales de la menor, sobre la ropa; ella le quitaba la mano y él volvía a ponerla y ella se la volvía a quitar, molesta, y así de forma continuada hasta que un día ella se hartó de que el maestro la estuviese tocando continuamente y le propinó una patada en 'sus partes'. En esas ocasiones, para ocultar su acción a la vista de los demás, el acusado aprovechaba las propias circunstancias en las que impartía la clase de refuerzo, ya expuestas, y sentaba la niña a su lado, aprovechando la reserva y la cubierta que la mesa le ofrecía y la proximidad física con la menor, metía la mano bajo la mesa de la alumna para ejecutar las acciones narradas.

6.- Mercedes , nacida el NUM009 .02, tenía 10 años de edad y cursaba 4º de Primaria cuando el acusado, Aurelio , durante la clase de plástica o artística (es la misma materia), en innumerables ocasiones, no cuantificadas ni datadas con exactitud pero, en todo caso, situadas entre los meses de Septiembre de 2.011 y Febrero de 2.012, cuando la menor se acercaba a su mesa a efectuarle alguna pregunta o a pedir permiso para ir al baño, el acusado, con ánimo libidinoso, le agarraba los glúteos con las dos manos a la altura de las ingles, sobre la ropa, y la atraía hacía él, manteniéndola en dicha posición mientras le resolvía la cuestión y, cuando la menor se alejaba de él, el acusado le propinaba un cachetazo en los glúteos.

La vergüenza y el miedo llevaron a las menores a ocultar estos hechos al ser ejecutados por su profesor.

No ha quedado acreditado que las menores sufran secuelas psíquicas de entidad como consecuencia de estos hechos.

Por los hechos aquí enjuiciados, ocurridos en el curso escolar 2.011-2.012 en el CEIP Virgen de la Cabeza' de Ronda, la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía incoó un expediente disciplinario al acusado por su comportamiento con el alumnado. No obstante, no era éste el primer expediente que se le incoaba pues anteriormente el acusado ya había sido sancionado administrativamente por hechos acaecidos durante el curso escolar 2.004/2.005 en el CEIP 'Joaquín Peinado' de Montecorto y durante el curso escolar 2.005/2.006 en el CEIP 'Nuestra Sra. de la Paz' de Ronda, en el expediente disciplinario nº NUM010 , resuelto en fecha 17.07.08 por el Director General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía siendo declarado responsable de la comisión de dos faltas graves tipificadas como "falta grave de consideración con los administrados" ya que durante el curso escolar 2.004-2.005 realizó tocamientos no consentidos hacía el alumnado de su tutoría de 2º ciclo de Educación Primaria (3º y 4º) en el CEIP 'Joaquín Peinado' de Montecorto, Ronda (Málaga) en el desarrollo de su actividad docente, concretamente tocó el culo a tres alumnas y bajó los pantalones a dos alumnos; asimismo, durante el curso escolar 2.005-2.006, en el CEIP 'Nuestra Sra. de la Paz' de Ronda, durante la clase de educación física, dio besos no consentidos a una alumna y un cachete en el trasero a otra.

Fundamentos

PRIMERO.- A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto del juicio oral y tras apreciar, en conciencia, las pruebas practicadas, conforme establece el artículo 741.de la L.E.Crim ., conectado a las garantías prescritas en el artículo 120 de la Constitución Española y en virtud de los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos .

CALIFICACION JURIDICA:

Los hechos declarados probados son constitutivos de cuatro delitos de abusos sexuales continuados, previstos y penados en los artículos 183.1 y 183.5 y 74 del Código Penal , en su redacción vigente a la fecha de los hechos, cometidos por el acusado, Aurelio , sobre las menores Elvira , Celestina , Elena y Mercedes .

El artículo 183.1 tipifica y sanciona la conducta del que "realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años" y los castiga, como autor responsable de abuso sexual a un menor, con la pena de prisión de dos a seis años.

El delito de abuso sexual aparece definido, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 142/2013, de 26 febrero , con cita de las Sentencias del mismo Tribunal núm. 833/2009, de 28 y núm. 197/2005, de 15 de febrero , como la realización de actos atentatorios a la libertad sexual de otra persona, sin violencia ni intimidación y sin el consentimiento de esta última.

ELEMENTOS DEL TIPO:

El tipo básico del art. 183.1 CP exige la concurrencia de dos elementos:

1.-Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, elemento objetivo que puede ejecutarse bien por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, o bien por éste último sobre el cuerpo de aquél siempre que dicha acción se realice sin el consentimiento del sujeto pasivo.

2.-Un elemento subjetivo o tendencial, que transforma en antijurídica la conducta y que se expresa en el 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual.

3.-Que el sujeto pasivo sea menor de trece años de edad.

A tenor de la prueba practicada en el acto del juicio, valorada conforme a lo dispuesto en el art. 741 LECrim , concurren los requisitos antes expuestos y que, los hechos descritos en el relato de hechos probados son constitutivos de seis delitos de abusos sexuales pues, el acusado, aprovechando su autoridad, la corta edad de sus víctimas -de 9 y 11 años a la fecha de los hechos-, la falta de malicia de las mismas y el temor y la vergüenza generados a las menores, unidos al respeto y obediencia que éstas consideraban merecía un maestro, las tocaba impúdica e, incluso, impunemente, en cuanto se presentaba la ocasión, guiado por un ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, pasándoles reiteradamente su mano por el muslo hasta llegar a la entrepierna, tocando sus órganos genitales (en los casos de Elvira , Celestina y Elena ), agarrándolas con las dos manos por los glúteos (en el caso de Mercedes ), o dándole una cachetada en los glúteos (en los casos de María Cristina y Maribel ).

La intencionalidad de estas acciones como forma de búsqueda y obtención de placer sexual a costa de las menores es la única forma en que se puede entender el comportamiento aberrante, improcedente y abusivo observado por el acusado respecto a ellas, a las que utilizó como instrumentos para satisfacer sus deseos lúbricos. Por ello, las acciones continuadas del acusado frente a Elvira , Celestina , Elena y Mercedes no dejan lugar a dudas.

Este Tribunal se ha cuestionado, no obstante, si las acciones ocasionales del acusado frente a María Cristina y Elena , descritas en el relato de hechos probados, son constitutivas del delito de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 183.1 y 5 CP que el Ministerio Fiscal le imputa o, por el contrario, pudieran ser constitutivas de sendas falta de vejaciones injustas del artículo 620.2 CP , vigente a la fecha de los hechos, y ahora despenalizadas, tras la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 1/15 de 30 de Marzo.

DIFERENCIA ENTRE EL DELITO DE ABUSOS SEXUALES Y LAS VEJACIONES INJUSTAS:

Para ello se ha estudiado la diferenciación básica entre el delito de abusos sexuales y la falta de vejaciones injustas del artículo 620.2 CP , y se ha comprobado que la diferencia entre ambos ilícitos penales estriba en la significación lúbrica inequívoca de los actos que se integran en el primero (delito de abusos sexuales), de manera que los tocamientos en los órganos genitales u otras zonas erógenas y sus proximidades, inclusive, como en el supuesto de autos, por encima de la ropa, bajo los actuales criterios socioculturales, cualquiera de ellos puede considerarlos razonablemente como intromisión en el área de su intimidad y susceptibles de ser rechazados ( SSTS de 21.1100, 12.05.00 y 03.10.02 ). En la antigua falta citada está, sin embargo, ausente, el ánimo lúbrico, y, por ello, los tocamientos sorpresivos sin consentimiento sobre dichas zonas corporales se valoran como abusos porque exceden y, con mucho, del campo de aplicación de la falta de vejaciones injustas ( SSTS 12.05.00 y 03.10.02 ), y es que la vejación supone un ataque verbal o material en el que el agente se limita a invadir de forma superficial o leve la intimidad o el patrimonio moral de una persona con actos que revelen un simple propósito de ofender o vejar levemente y sin que sean sugerentes de propósitos más incisivos sobre la libertad sexual, y en el supuesto de autos, analizada la actuación del acusado en su conjunto, es obvio el ánimo lúbrico que le guiaba, así como que dichos actos, aunque esporádicos, supusieron un ataque a la libertad sexual, la integridad y la dignidad de las menores afectadas.

Por tanto, los hechos cometidos sobre Maribel y María Cristina son también constitutivos del delito de abusos sexuales del artículo 183. 1 y 5 CP , en su redacción vigente a la fecha de los hechos.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO EN CASO SIMILAR:

En este sentido, resulta claramente ilustrativa la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en fecha 01.10.13 , en la que analiza el caso de un profesor de primaria que tocaba a sus alumnas y fotografiaba dichos tocamientos y, estudia, en el quinto de los fundamentos de derecho, el motivo de impugnación esgrimido por la defensa del allí acusado en torno a la indebida aplicación de los artículos 181. 1 y 2 y 181.4 CP en relación con el artículo 180.1.4º CP y por indebida inaplicación del artículo 620.2º, todos del Código Penal , por entender la defensa que los hechos enjuiciados serían constitutivos exclusivamente de nueve faltas de vejaciones injustas. El argumento esgrimido por la defensa es que cualquier acto de tocamiento libidinoso no consentido no integra la figura delictiva del abuso sexual; y los descritos en los hechos de la sentencia carecían de la intensidad necesaria para merecer esta consideración, demostraría la ausencia de secuelas y de la necesidad de tratamiento alguno. Dicho argumento es rechazado por el Tribunal Supremo que responde con el siguiente razonamiento, que acogemos plenamente: " Es cierto que las acciones aquí consideradas pueden ser tenidas como de las de menor gravedad dentro de la escala de las lesivas para la libertad sexual; pero sin perder de vista que esta afectación, en efecto, existió; y que las mismas aparecen diferenciadas, precisamente, por ese rasgo típico que inequívocamente las connota. Tanto es así, que esta sala, por ejemplo -en el caso de la STS 928/1999, de 4 de junio - resolvió expresamente que, tratándose de contactos corporales breves o elementales, el dato determinante para considerar el hecho como delito o falta es el de la concurrencia o no del ánimo lúbrico en el sujeto activo, que, estando presente, dará lugar a la calificación de aquellos como delito. Y es que, efectivamente, puede haber situaciones en las que la ambigüedad de una cierta acción sea susceptible de inducir dudas acerca de su carácter. Pero las del ahora recurrente son de una coloración sexual inequívoca, como se ha visto; y tal especificidad obliga a darles el tratamiento jurídico-penal del que, con toda corrección, les ha hecho objeto la sala de instancia">.

En el supuesto de autos, de las pruebas practicadas se infiere que los tocamientos efectuadas por el acusado a sus alumnas estuvieron guiados por el único ánimo de satisfacer con ellos sus apetitos sexuales.

CONTINUIDAD DELICTIVA:

Se aprecia, además, la existencia de la continuidad delictiva, prevista en el artículo 74 CP , y ello aunque no se precise o cuantifique exactamente el número de episodios de abuso( SSTS 18.09.03 y 17.10.03 ), todo ello con cumplimiento escrupuloso de los requisitos exigidos para apreciar tal continuidad, a saber, relación sexual duradera en el tiempo, dolo único o unidad de propósito homogeneidad de acciones y normas infringidas, et.. ( SSTS 20.10.00 y 11.02.03 ), tal y como ocurre en el supuesto que nos ocupa.

ART.183.5 CP : FUNCIONARIO PUBLICO:

Por último, el acusado , Aurelio , es funcionario interino del Cuerpo de Maestros, con número de Registro Personal NUM011 , por lo que resulta efectivamente de aplicación el párrafo 5º del mencionado artículo 183 en el que se establece "En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalecido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se aplicará, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años".

Estos hechos, además de ser penalmente sancionados, serán puestos en conocimiento de la Delegación de Educación en Málaga de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía a los efectos administrativos y disciplinarios oportunos.

SEGUNDO.- AUTORIA.

Conforme a lo expuesto en el anterior fundamento jurídico puede concluirse que de los cuatro delitos de abusos sexuales continuados de los artículos 183.1 y 5 y 74 del Código Penal y de los dos delitos de abusos sexuales de los artículos 183.1 y 5 CP enjuiciados, resulta responsable, en concepto de autor el acusado, Aurelio , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 CP , por su participación personal, material y directa en la ejecución de los hechos.

VALORACION DE LA PRUEBA:

Así, frente a la versión exculpatoria ofrecida por el acusado, según el cual, fue todo una invención de algunas madres instigadas por su ex-esposa que quería desprestigiarle y de algunos padres que conocían que, años atrás, le habían abierto un expediente disciplinario por hechos similares, noticia que, según sostiene, tuvo amplia repercusión mediática, versión que, en modo alguno ha quedado acreditada en el plenario, este Tribunal atribuye valor probatorio de cargo suficiente y credibilidad preeminente a los testimonios ofrecidos en el plenario por las víctimas, Elvira , Celestina , Elena , Maribel , María Cristina , y Mercedes , en los que no se atisba la existencia de móvil espurio alguno que ponga en duda la veracidad de sus declaraciones pues sus manifestaciones fueron espontaneas, libres, naturales y sencillas y avalaron las declaraciones que prestaron en fase de instrucción.

TESTIMONIO DE LAS VICTIMAS SOBRE ABUSOS PROPIOS:

Dichos testimonios fueron ser oídos y apreciados personalmente, de forma clara y directa por los Magistrados que componen este Tribunal y dictan esta sentencia, no teneidno duda alguna de su veracidad. Así, podemos destacar los siguientes extractos de las declaraciones de las menores:

- Elvira (folio 95) " que le tocó el PEPE y señala con su mano la forma en que le tocó con la mano en el muslo justo al lado de los genitales y el dedo meñique en la parte de adelante de sus órganos genitales" (...) también le hacía gestos obscenos con la lengua desde principio de curso, que esos gestos los hacía pasándose la lengua por los labios y guiñando un ojo (...) lo de tocarle la parte de adelante de sus órganos fue repetidas veces, empezando en enero de este año(...) el se queda de pie (...) y se apoyó en la mesa y con la otra mano se la puso en el muslo al lado de los genitales y con el meñique le tocó igual que la otra vez (...) un jueves de enero fue la primera vez que la tocó y cada vez que le explicaba algo le tocaba el PEPE, ella le iba a pisar el pie para que se quedara quieto pero no se atrevió(...) en esa semana pasó tres veces más lo de tocarle. En total más de 10 veces aunque no sabe precisar más. El le dijo que no se lo dijera a nadie que si no no la quería, pero que ella nunca le había dicho nada"> (testimonio prestado en fase de instrucción obrante al folio 95 de las actuaciones y en el Juicio Oral, consta al paso 49'18'' del vídeo 1).

- Celestina (folio 62) " le ponía la mano en el muslo pero también pro dentro, pegada a la ingle. Ella le decía que la quitara y él contestaba que no pasaba nada malo, ella se la quitaba y al poco tiempo la volvía a poner" (testimonio prestado en fase de instrucción obrante al folio 62 de las actuaciones y testimonio prestado en el Juicio Oral obrante al paso 01'10'' del vídeo 5).

- María Cristina (folio 64) " Ella quería ir al cuarto de baño, le pidió permiso a Aurelio le dijo que sí y, al mismo tiempo, le puso la mano en el culo por encima de la ropa, pero solo se la puso encima sin moverla ">. La menor manifestó su desagrado ante esa acción ante la perito psicóloga (folio 192) " porque considera que los profesores no tienen que tocar el culo a las alumnas y este hecho le dio miedo"> (testimonio prestado en fase de instrucción obrante al folio 64 de las actuaciones y testimonio prestado en el Juicio Oral obrante al paso 29'00'' del vídeo 1).

- Maribel (folio 61) " El profesor le ha tocado el culo una vez en clase de educación física. La llamó y le dijo que si iba bien la clase y después de eso le dió un cachete y le dijo que ya se podía ir"> (testimonio prestado en fase de instrucción obrante al folio 64 de las actuaciones y testimonio prestado en el Juicio Oral obrante al paso 20'50'' del vídeo 1).

- Elena declaró " muchas veces le toca el culo, le pone la mano y no la quita. Al poner la mano la dejaba quieta en el sitio que la ponía(...). Esto pasaba casi todos los lunes y jueves en clase de gimnasia en la que estaba y en clase de apoyo. Era por encima de la ropa.(...)Ella no le decía nada pero no le gustaba, se iba apartando hasta que ya no llegaba y no la podía tocar"> (testimonio prestado en fase de instrucción obrante a los folios 65 y 66 de las actuaciones y testimonio prestado en el Juicio Oral obrante al paso 36'46'' del vídeo 1).

- Mercedes (folio 60) " Quemuchas veces cuando le piden por ejemplo permiso para ir al servicio les toca en el culo o en la cintura. A ella, Elena , María Cristina , Celestina y Maribel . Les toca el culo con las 2 manos y aprieta como para arriba y no quita las manos inmediatamente y así la acercaba a él. Era casi siempre que se acercaba a él, mucho más de 10 veces por ejemplo. Esto duraba todo el tiempo que él estaba contestando por ejemplo a lo que le habían preguntado, ella se echaba hacia atrás y él le decía que se acercara más que no la oía, ella le decía que entonces hablara más fuerte, pero él insistía(...) "> (testimonio prestado en fase de instrucción obrante al folio 60 de las actuaciones y testimonio prestado en el Juicio Oral obrante al paso 05'20'' del vídeo 4).

Sin duda, de los abusos más reiterados (los tocamientos en los genitales y en los glúteos de forma reiterada) la prueba de cargo válida para destruir la presunción de inocencia es el propio testimonio de las víctimas pues, téngase en cuenta que en este tipo de abusos y, debido al componente personalista que presentan, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo pues ya se preocupaba el acusado de aprovechar el momento y las circunstancias propicias para para cometer sus fechorías. Por lo tanto, ha de partirse, como indica la STS 61/2.014, de 3 de Febrero , del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO EN TORNO A LA VALIDEZ DEL TESTIMONIO DE LA VICTIMA COMO PRUEBA DE CARGO:

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Así, conforme a la pacífica doctrina del Tribunal Supremo, plasmada en sentencias de 28 de Septiembre de 1988 , 26 de Mayo 1992 , 5 de Junio de 1992 , 8 de Noviembre de 1994 , 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995 , 3 y 15 de Abril de 1996 , 7 de mayo de 1998 , 20 de octubre de 1999 , 9 de octubre de 1999 , 1 de octubre de 1999 , 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999 y 27 de diciembre de 1.999 , entre otras muchas, en torno a la eficacia probatoria de la declaración de la víctima cuando constituye la única prueba de cargo, es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, entrenamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;

2º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

3º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E.Crim ).

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA ANTERIOR AL SUPUESTO DE AUTOS: TRIPLE PARAMETRO Y DATOS PERIFERICOS:

Pues bien, en este caso, se han analizado los testimonios de las víctimas, desde ese triple parámetro y de esa valoración resulta que:

1º)No se aprecian motivos de incredibilidad subjetiva, es decir, ninguna razón que pudiera haber empujado a las víctimas a contar que el acusado las hizo objeto de tocamientos. Las relaciones entre acusado y víctimas se limitaban a las de profesor- alumna. Por eso, y dado que las menores tenían inculcado el respeto y la obediencia que deben a un profesor así como la autoridad que el mismo ejercía sobre ellas, soportaron en silencio los abusos que éste les profería y callaron durante mucho tiempo.

2º)Los testimonios de las víctimas respecto a los tocamientos sufridos en su persona han sido espontáneos, sencillos, naturales y coincidentes en lo esencial, sin contradicciones dignas de mención, siendo coherente en sus declaraciones en la causa y ante este Tribunal en el acto del juicio oral. Declaraciones que coinciden entre sí.

Es decir, concurren en los testimonios que se analizan los presupuestos sobre los que se asienta este parámetro: ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones; concreción en la declaración, sin ambigüedades, generalidades o vaguedades; y ausencia de contradicciones, lo que exige la necesaria conexión lógica entre las distintas versiones narradas en momentos diferentes ( STS 964/2013 de 17 de diciembre ).

3º)Analizada la coherencia del relato y la persistencia en la incriminación, hemos de analizar los elementos de corroboración externa que también confluyeron. Así, deben destacarse los siguientes datos periféricos :

3ºa)El expediente disciplinario incoado al acusado en sede administrativa a raíz de los hechos enjuiciados en esta causa no es el primero que se le incoaba por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía por conductas similares. Consta en autos y así se reprodujo en el plenario, que durante los cursos escolares 2.004/2.005 en el CEIP 'Joaquin Peinado' de la localidad de Montecorto (Málaga) y 2.005/2.006 en el CEIP 'Nuestra Sra. de la Paz' de Ronda, ocurrieron unos sucesos que motivaron la incoación del primer expediente disciplinario del que se tiene noticias.

Efectivamente, en fecha 13.09.06 la Dirección General de Recursos Humanos de Sevilla, a propuesta de la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, incoó al acusado un expediente disciplinario, bajo el nº NUM010 , por unas irregularidades conductuales observadas por el acusado en relación a sus alumnos/as durante el curso escolar 2.004/2.005 en el CEIP 'Joaquín Peinado' de Montecorto y durante el curso escolar 2.005/2.006 en el CEIP 'Nuestra Sra. de la Paz' de Ronda, expediente que fue resuelto en fecha 17.07.08 por el Director General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, acordándose declararle responsable de la comisión de dos faltas disciplinarias de carácter grave y sancionarle con seis meses de suspensión de funciones. Esta resolución sancionadora, según alega la defensa, ha sido recurrida por el acusado, hallándose, según sostiene, a la espera de resolución firme.

Cierto es que, a instancias de la Fiscalía de Málaga, se incoaron las diligencias previas nº 480/07 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ronda y que éstas fueron sobreseídas provisionalmente por auto de fecha 24.10.07 al no quedar debidamente acreditados la perpetración por el denunciado de los hechos entonces investigados, sin embargo, ello no le resta ni un ápice de trascendencia a la resolución sancionadora que se adoptó en vía administrativa y, conforme a la cual, el mismo fue suspendido de sus funciones durante seis meses porque la autoridad administrativa, dentro de su marco competencial, si le consideró responsable de los hechos que se investigaron entonces consistentes, concretamente, en tocar los glúteos a algunas alumnas, besarlas y bajarle los pantalones.

3ºb)Las víctimas estudiaban en cursos y clases distintas de 3º, 4º y 5º de primaria, lo que refuerza la ausencia de connivencia previa entre ellas, argumento defensivo esgrimido por el acusado que culpa a los padres/madres de las alumnas citadas, instigados por su ex-esposa, de pergeñar estos infundios para desprestigiarle ya que, según sostiene, querían echarle del colegio al tener conocimiento de los hechos que habían sido denunciados en otros colegios, años atrás y que, al parecer, tuvieron amplia repercusión en los medios de comunicación.

3º.c)Por otro lado, las psicólogas que depusieron en el plenario, ratificaron sus dictámenes periciales, en los que concluyen la veracidad del testimonio. Así:

3º.ca)La psicóloga Brigida , ratificó el informe psicológico emitido en relación a las menores Elvira , Maribel , María Cristina , Elena y Mercedes (folios 190 a 197), concluyendo la credibilidad del testimonio de las mismas.

3º.cb)La psicóloga Julia ratificó el informe psicológico emitido en torno a la credibilidad del testimonio de la menor Celestina (folios 309, 310 y 311), concluyendo, igualmente, la credibilidad de su testimonio.

Dichos dictámenes periciales no han sido desvirtuados por el contrainforme emitido por la psicóloga Sra. Elisabeth , que depuso en el plenario a instancia de la defensa, en la medida en que, por un lado, al tratar su contrapericia sobre la virtualidad de las periciales psicológicas practicadas, su pericia trataba, entre otros extremos, de analizar la metodología empleada por las peritos Sra. Brigida y Sra. Julia , y en sus conclusiones considera que existen defectos metodológicos y de contenido ya que las peritos solo han tenido en cuenta la declaración de las menores, obviando, por tanto, lo relativo a las variables del contexto y valoración, además de que las entrevistas no fueron grabadas ni registradas literalmente por escrito.

Sin embargo, del examen de las pericias realizadas se comprueba que las peritos Sra. Brigida y Julia analizaron también las declaraciones prestadas en sede escolar y judicial por las menores, pues así lo manifestaron en el plenario y, concretamente, en el juicio oral se puso de manifiesto el error de la premisa de partida de la contrapericia ya que a la perito Doña. Elisabeth le faltaba el folio 1 del informe emitido por "Taxo" en el que la psicóloga Sra. Brigida reflejaba la información que había tenido presente para elaborar su dictamen, concretamente y entre otras, las declaraciones prestadas por las menores en ocasiones anteriores (en los folios 190 y 309 consta que la perito judicial estudió la documentación aportada por el Juzgado de Instrucción), con lo que la contrapericia carece del valor que la defensa le otorga, manteniendo las periciales psicológicas en torno a la credibilidad de los testimonios de las victimas pleno valor probatorio.

TESTIMONIOS DE LAS MENORES TESTIGOS DIRECTOS DE ABUSOS SEXUALES COMETIDOS SOBRE SUS COMPAÑERAS:

Pero es que, además, de estos testimonios sobre sus propios abusos, las menores que, a continuación se citan, resultaron ser testigos directos de los abusos perpetrados por el acusado contra las niñas que seguidamente se relacionan, porque su propio sufrimiento las hacía estar alertas ante situaciones similares a las por ella sufridas:

a) Elvira vio como el acusado tocaba los glúteos a Mercedes y a Maribel (testimonio prestado en fase de instrucción obrante al folio 95 de las actuaciones y en el Juicio Oral, consta al paso 49'18'' del vídeo 1).

b) Celestina vio como en la clase de educación física el profesor tocó los glúteos a Elena " cuando iban por la cuestecita de gimnasia"> (declaración de Celestina folio 62) y como le tocaba por la parte interna del muslo en la clase de refuerzo de matemáticas (testimonio prestado en fase de instrucción obrante al folio 62 de las actuaciones y testimonio prestado en el Juicio Oral obrante al paso 01'10'' del vídeo 5).

c) Elena vio que ponía la mano en el muslo de Celestina y la subía y bajaba (folios 65, 187, 188 y 189 y testimonio prestado en el Juicio Oral obrante al paso 36'46'' del vídeo 1).

d) Mercedes vio como el acusado le tocaba los glúteos a María Cristina cuando ella le pidió permiso en clase para ir al baño (declaración prestada en el plenario por Mercedes ). También vio como el acusado le tocaba los glúteos a Maribel (declaración prestada en el plenario) y en su declaración testifical en instrucción (folio 60) relató que "muchas veces cuando le piden por ejemplo permiso para ir al servicio les toca en el culo o en la cintura. A ella, Elena , María Cristina , Celestina y Maribel " (testimonio prestado en fase de instrucción obrante al folio 60 de las actuaciones y testimonio prestado en el Juicio Oral obrante al paso 05'20'' del vídeo 4).

e) María Cristina vio como el acusado le tocaba los glúteos a Mercedes (testimonio prestado en fase de instrucción obrante al folio 64 de las actuaciones y testimonio prestado en el Juicio Oral obrante al paso 29'00'' del vídeo 1).

Estas son pruebas de cargo suficientes para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

TERCERO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL:

No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado, Aurelio .

CUARTO.- PENOLOGIA:

En orden a la aplicación e individualización de la pena, en atención a las circunstancias del acusado Aurelio así como las de la realización del hecho, y de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Penal , procede imponer al acusado, como autor responsable de cuatro delitos de abusos sexuales continuados, de los artículos 183.1 y 5 CP y 74 CP , en las menores Elvira , Celestina , Elena y Mercedes , conforme a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, la pena de prisión de CUATRO AÑOS (04-00-00) por cada uno de los cuatro delitos de abusos sexuales continuados cometidos y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la inhabilitación absoluta para el ejercicio de su profesión por plazo de diez años (10- 00-00). La pena de prisión impuesta por cada delito continuado de abusos sexuales a menores se ha fijado partiendo de la pena prevista para el tipo penal del artículo 183.1 CP , que va de prisión de 02-00-00 a 06-00-00; al ser el delito continuado, la pena debe ser impuesta en su mitad superior, esto es, de 04-00-00 a 06-00-00, por lo que la pena mínima prevista para el delito continuado de abusos sexuales a menores es de prisión de 04-00-00.

Por otro lado, como autor responsable de dos delitos de los artículos 183.1 y 5 CP , cometidos sobre las menores Maribel y María Cristina , procede imponerle la pena de prisión de DOS AÑOS (02-00-00) por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y la inhabilitación absoluta para el ejercicio de su profesión por el plazo mínimo previsto en el artículo 183.5 CP que es de SEIS AÑOS (06-00-00), por cada uno de ellos.

Las penas se imponen en su grado mínimo vista la relativa menor entidad de los hechos enjuiciados dentro del amplio catálogo de abusos sexuales existentes.

En todo caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 CP , el triple de la mayor a fijar en ejecución de sentencia será prisión de DOCE AÑOS (12-00-00), resultado de multiplicar por 3, la pena mayor, prisión de 4 años.

Destacar en este punto que ha sido voluntad del legislador de 2.010 penar gravemente este tipo de conductas dada la especial naturaleza de los bienes jurídicos en peligro, la libertad e indemnidad sexuales, atendiendo, además, a la menor edad y la delicada vulnerabilidad de las víctimas.

LIBERTAD VIGILADA:

Por último, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192.1 CP , procede imponerle la medida de medida de libertad vigilada, que se verificará una vez cumplidas la pena privativa de libertad antes mencionada, y que, conforme al art. 106.1.J del referido texto legal , consistirá en la obligación de someterse a programa de reeducación sexual.

QUINTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL. DAÑO MORAL:

En lo relativo a la responsabilidad civil, y partiendo de lo establecido en los arts. 109 y 116 CP , procede imponerle la obligación de indemnizar, a través de sus representantes legales, a cada una de las víctimas de sus delitos, Elvira , Celestina , Elena y Mercedes , por daños morales, en la cantidad de 6.000 euros solicitada por el Ministerio Fiscal, única acusación personada, y a Maribel y María Cristina , por daños morales, en la cantidad de 3.000 euros, pretensión a la que se accede por considerarla correcta y ajustada a Derecho habida cuenta de que los hechos enjuiciados afectan negativamente a las menores en su dignidad personal ( STS 1.490/05, de 12 de Diciembre ). Téngase en cuenta, en este sentido, los ataques continuos y reiterados que sufrieron en su intimidad con constantes tocamientos que procedían, además, de uno de sus profesores que en lugar de respetarlas y formarlas, tal y como venía obligado a hacer, abusaba de ellas sexualmente, lo que generaba en las menores un terrible debate interno pues por un lado, entendían que debían respeto y obediencia a un profesor y, por otro, sentían la necesidad imperiosa de acabar con aquellos impúdicos manoseos que tanto malestar les generaba, ocasionando en ellas angustia y temor. Tras sufrir los abusos descritos, además, se han visto involucradas en un proceso penal, en el que han debido narrar y, por tanto, a volver a vivir, una y otra vez, en diferentes foros y ante distintas personas, aquellos penosos y vergonzantes sucesos. Es obvio que, aunque difícilmente la indemnización fijada podrá borrar esta desagradable experiencia en ellas, lo que es evidente es que han sufrido un perjuicio moral que debe ser indemnizado por el acusado aun cuando no existan secuales de entidad en el plano psicológico.

SEXTO.- COSTAS:

Conforme al art. 123 del CP las costas se impondrán a los criminalmente responsables de un delito o falta. Por tanto, declarada la responsabilidad criminal del acusado por cuatro delitos continuados de abusos sexuales de los artículos 183.1 y 5 , y 74 CP , y por dos delitos de abusos sexuales de los artículos 183.1 y 5 CP , procede condenarle al pago de las costas causadas.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Aurelio , como autor criminalmente responsable de cuatro delitos de abusos sexuales continuados de los artículos 183.1 y 5 y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE CUATRO AÑOS (04-00-00) por cada uno de ellos , con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y la inhabilitación absoluta para el ejercicio de su profesión por plazo de diez años (10-00-00) por cada uno de ellos y como autor criminalmente responsable de dos delitos de abusos sexuales de los artículos 183.1 y 5 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE DOS AÑOS (02-00-00) por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y la inhabilitación absoluta para el ejercicio de su profesión por plazo de SEIS AÑOS (06-00-00) por cada uno de ellos.

Asimismo, Aurelio deberá indemnizar, a través de sus representantes legales, a cada una de las víctimas de sus delitos, Elvira , Celestina , Elena y Mercedes , en concepto de responsabilidad civil, por daños morales, en la cantidad de 6.000 euros, y a Maribel y María Cristina , por el mismo concepto, en la cantidad de 3.000 euros.

De acuerdo con el art. 192.1 CP , procede imponerle la medida de libertad vigilada, que se verificará una vez cumplidas la pena privativa de libertad antes mencionada, y que, conforme al art. 106.1.J del referido texto legal , consistirá en la obligación de someterse a programa de reeducación sexual.

Por último, se le condena al pago de las costas causadas.

Testimonio de esta resolución, una vez firme, remítase a la Delegación Provincial de Educación en Málaga de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía a los efectos administrativos y disciplinarios oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.