Sentencia Penal Nº 654/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 25/2006 de 13 de Diciembre de 2011

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  • Ponente: Garcia Gutierrez, Francisco Javier
  • Núm. Sentencia: 654/2011
  • Núm. Recurso: 25/2006
  • Núm. Cendoj: 29067370032011100397

Encabezamiento

SECCION TERCERA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

Nº Procedimiento: Procedimiento Sumario Ordinario 25/2006

Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 7/2005

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº3 DE TORREMOLINOS (ANTIGUO MIXTO 7)

Contra: Simón

Abogada: FABIENNE BENDODO DANINO

Procurador: ALFREDO GROSS LEIVA

SENTENCIA NÚM. 654

Ilustrísimos señores:

Presidente:

D. Andrés Rodero González

Magistrados:

D. Francisco Javier García Gutiérrez

D. Luis Miguel Moreno Jiménez

En Málaga, a trece de diciembre de dos mil once.

Habiendo visto y examinado la precedente causa, Sumario 25/06 procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 3 DE TORREMOLINOS (ANTIGUO MIXTO Nº 7) seguida por delito continuado de abuso sexual y tenencia y distribución de pornografía infantil contra Simón , con NIE NUM000 , nacido en reino Unido el 18 de octubre de 1955 hijo de KENNETH y de YVONNE, defendido por la Letrada Dña. FABIENNE BENDODO DANINO y representado por el Procurador D. ALFREDO GROSS LEIVA siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente D. Francisco Javier García Gutiérrez, teniendo en cuenta los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones, iniciadas como consecuencia de actuaciones practicadas a virtud de atestado efectuado por la Comisaría de Policía de Benalmádena, se transformaron en Sumario Ordinario número 7/05 del del JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 3 DE TORREMOLINOS (ANTIGUO MIXTO Nº 7) por delito continuado de abuso sexual y tenencia y distribución de pornografía infantil, remitiéndose las actuaciones a esta Sala, luego de su conclusión, una vez que fueron emplazadas las partes.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, previos los trámites legales de aprobación del auto de conclusión del sumario y apertura del Juicio Oral, como el Ministerio Fiscal formulara conclusiones acusatorias contra el acusado reseñado en el encabezamiento, por los delitos acabados de especificar, se señaló día para el comienzo de las sesiones del plenario, cuyo acto se celebró, con la asistencia del Ministerio Fiscal, del citado acusado y de su abogado defensor en la sesión que se llevó a cabo el día de hoy, habiéndose practicado la prueba oportuna.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con menor de 13 años, con acceso carnal y prevalimiento, de los artículos 182.2 en relación con el 180.1.3 ) y 4) y 74, anteriores a la reforma de Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio del Código Penal y de un delito de tenencia y distribución de pornografía infantil del artículo 189.1.a ) y b) y 189.3.a), b ) y f) del mismo texto legal , anterior a la reforma del Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio, del Código Penal, de los que estimó responsable en concepto de autor al referido acusado, Simón , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera, por el primer delito, las penas de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las penas, por el segundo delito, de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena solicitando se acordara prohibición de aproximarse y de comunicarse con la víctima y con la madre de esta por tiempo de 18 años, interesando que se le condenara al abono de las costas y a que indemnizara a la víctima, por medio de la madre, en 10.000 euros por el daño moral.

CUARTO.- La defensa del acusado en conclusiones definitivas mostró su conformidad con los hechos y penas interesadas por el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas.

QUINTO.- Valorada en conciencia, y según las reglas de la sana crítica, las pruebas practicadas, este Órgano Jurisdiccional declara como,

Hechos

PRIMERO.- Queda probado y así se declara que sobre las 20'30 horas del 6 de agosto de 2004, Cirilo , dueño del Cibercafé "Roman Conextion", sito en la zona trasera del Hotel Balmoral de Benalmádena, alertó a Tarsila , amiga suya, que tiene una hija menor llamada Alicia , nacida el 20 de octubre de 1999, que tuviera cuidado con el procesado, Simón , pues había dejado abandonado en su Ciber un disquete, que al ver su contenido, descubrió contenían imágenes de niñas de corta edad desnudas en posturas erótica e inadecuadas.

Tal indicación puso en alerta a Tarsila , pues Simón era amigo de la familia y su hija Alicia había viajado con él, a solas, cada fin de semana, hasta Rute, en varias ocasiones, para trasladarla hasta casa de sus abuelos.

Preguntada Alicia por su madre, le relató, en un lenguaje propio de su edad, que ella, por indicación del procesado, "jugaban a hacerse fotos desnudos, pero que era un secreto"; fotos que se hicieron en la furgoneta del procesado, y otros lugares.

Denunciados los hechos, la Policía localizó la furgoneta de Simón , Toyota Space Cruise matrícula H....HH del Reino Unido, sobre las 20'15 horas del 9 de agosto de 2004 en la Avenida Erasa de Benalmádena.

En dicha furgoneta se encontraron ocultos:

18 disquetes de ordenador, conteniendo 190 y 221 fotografías de niñas de corta edad desnudas, en actitudes pornográficas.

11 Cds con fotografías del mismo contenido y practicando sexo. Con rastros de páginas web como: bd-company.como; ls- models.com; pichipichipeach.com; sex369.com; elwebbs.biz; ukraianian-angels.com; y swersweet.com.

Una bolsa con chucherías.

4 collares.

Un estuche de pinturas de mujer.

9 folios con dibujos típicos de personas de poca edad.

Una máquina fotográfica marca Bols Blue de 24 fotos, en la cual se aprecia que se realizaron por el acusado 20 fotos. De las cuales 8 son de Rute y la casa de campo de los abuelos. Dos reflejan a Alicia vestida; una a Alicia en bragas en el interior de la furgoneta y otra completamente desnuda.

Alicia finalmente contó toda la verdad a su madre, tras la primera denuncia; que el procesado no solo le hacía fotos desnuda sino que él también se desnudaba, que él en muchas ocasiones, la besaba en la boca, metiéndole la lengua, la tocaba por el cuerpo y sus órganos genitales y le pedía que ella le tocara, que llegó a meterle una zanahoria en sus órganos y que luego se la comió, que también le tocaba con los dedos en sus órganos y en el culo y que a ella le dolía. Que con su pene le apretó su vagina. Que el procesado le decía a ella que era su princesa y que le compraba cosas. Hechos estos que se declaran probados en esta sentencia.

Como consecuencia de lo anterior, y de las acciones llevadas a cabo por el acusado, Alicia , Alicia , tras estar el fin de semana con sus abuelos y ser llevada y traída por el procesado, llegó en varias ocasiones con la vagina inflamada y con molestias.

SEGUNDO.- Simón , también conocido como Claudio , carece de antecedentes penales en España siendo condenado en Inglaterra en 1994 por cuatro delitos contra la libertad sexual a menores de 16 años a penas de cuatro años de prisión por cada delito; con una orden de detención e ingreso en prisión por un Juzgado de Canterbury por posesión de pornografía infantil; en prisión provisional por esta causa desde el 12 de agosto de 2004 hasta el 15 de noviembre de 2004 que salió en libertad sin fianza; desapareció en Lloret de Mar y se puso en busca y captura el 4 de julio de 2006, siendo detenido el 14 de octubre de 2008 en Londres, por las autoridades inglesas; se dictó Orden de Detención y Entrega Europea el 25 de marzo de 2009, que se rectificó el 21 de diciembre de 2009 y nuevamente el 31 de marzo de 2010; volvió a ser decretado su ingreso en prisión el 30 de octubre de 2010, manteniendo esta situación en la actualidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados responden a lo que estimamos que es la más prudente valoración que puede hacerse de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral.

En el presente caso, la Sala que conoce en primera instancia delito continuado de abuso sexual y tenencia y distribución de pornografía infantil imputados a Simón , cuenta como prueba de cargo fundamental, no solo la documental obrante en el proceso, de la que es procedente resaltar las abundantes fotografías de menores desnudas en posturas inadecuadas, sino la propia confesión o reconocimiento de los hechos llevada a cabo por el acusado en el plenario, que manifestó sin fisura alguna que eran ciertos los hechos por los que era acusado por el Ministerio Fiscal, hechos que previamente le fueron debidamente traducidos por el interprete.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con menor de 13 años, con acceso carnal y prevalimiento, de los artículos 182.2 en relación con el 180.1.3 ) y 4) y 74, anteriores a la reforma de Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio del Código Penal y de un delito de tenencia y distribución de pornografía infantil del artículo 189.1.a ) y b) y 189.3.a), b ) y f) del mismo texto legal , anterior a la reforma del Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio, del Código Penal,

Establece la STS de 15 de febrero de 2005 que dicho delito se define, por tanto, como la realización de actos atentatorios a la libertad sexual de otra persona, sin violencia ni intimidación y sin el consentimiento de esta última, siendo el tipo básico el del abuso sin consentimiento y sin violencia o intimidación, viniendo caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, incluido el acceso carnal.

b) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta y que se expresa en el clásico "animo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual.

En el presente caso concurren los dos requisitos antes mencionados, pues tal y como el acusado reconoció, con prevalimiento, tuvo acceso carnal con la menor Alicia , nacida en 1999.

Es también de aplicación el art 182.2 que señala que "la pena señalada en el apartado anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el art. 180.1 de este Código"

De la propia iniciativa acusatoria parte la propuesta de la continuidad delictiva admitida para los delitos contra la libertad e indemnidad sexual por el art. 74.3 in fine del Código Penal y que, como mantiene reiteradamente la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sólo es factible cuando se trata de ataques a un mismo sujeto pasivo, siempre que tengan lugar en el marco único de una relación sexual, que obedezca a un mismo dolo, similar unidad de propósito y aprovechamiento de una situación circunstancial mantenida y común a todas las agresiones o abusos en cuestión cuando los hechos se repitan aprovechando un estado o situación permanente de prevalimiento por cualquier causa o de falta de consentimiento.

Tales presupuestos se cumplen en el presente caso, por lo que procede calificar los hechos probados como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales antes indicado.

Los hechos declarados probados son constitutivos, en segundo lugar, de un delito de tenencia y distribución de pornografía infantil del artículo 189.1.a ) y b) y 189.3.a), b ) y f) del Código Penal , anterior a la reforma del Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio, del mismo texto legal, ya que Simón utilizó a niñas de corta edad menores de edad para elaborar el material pornográfico que fue intervenido y que obra en la causa , concurriendo tambien la circunstancia b) del art 189 del Código Penal y la prevista en el punto 3) del mencionado art pues la edad de las niñas fotografiadas es evidentemente menor de 13 años , teniendo tales hechos un caracter particularmente degradante o vejatorio, siendo el procesado el guardador de la menor en las ocasiones en que la trasladaba a un pueblo de Córdoba para visitar a sus abuelos, momentos en que efectuó las fotografías unidas a los folios 231 y ss de la causa.

TERCERO .- La actividad seguida por el acusado, Simón , permite su incardinación en la autoría, tal como se desprenden de los artículos 27 y párrafo primero del 28 del Código Penal .

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Es el capítulo de la dosimetría punitiva se considera adecuada la duración de las penas interesadas por el Ministerio Fiscal, sobre las cuales el letrado de la defensa mostró su conformidad.

Asimismo y al amparo del artículo 57 del Código Penal , procede imponer al acusado Simón la prohibición de aproximarse a Tarsila , y a la hija de ésta, Alicia , a una distancia que ha de fijarse, ponderadamente, de 500 metros, o contactar con ellas por cualquier medio por tiempo de 18 años, debiendo de aclararse al respecto que la prohibición de acercarse o aproximarse a las mencionadas impide al acusado acercarse a ellas, en cualquier lugar en que se encuentren, así como acercarse a su domicilio, o a sus lugares de trabajo, y a cualquier otro que sea frecuentado por aquellas y que la incomunicación impide al acusado establecer con aquellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

QUINTO.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, conforme determina el artículo 109 del Código Penal . El contenido de esta responsabilidad civil viene detallada en el artículo 110 del mismo texto al decir que comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de daños y perjuicios materiales y morales. El T.S., en diversas sentencias, señala que, a diferencia de lo que acontece con los daños materiales, florecen en muchos casos sin necesidad de prueba los daños morales, cuya cuantía sólo puede ser establecida mediante un juicio global basado en el sentimiento social del daño producido por la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, no siendo necesario que ese daño moral, consecuencia misma del hecho delictivo, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas. En el presente caso, atendidas dichas circunstancias, se considera ponderado conceder a Alicia la cantidad de 10.000 euros.

SEXTO - Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, según se desprende de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y más concretamente y del artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Simón , ya referenciado, como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual y de un delito de tenencia y distribución de pornografía infantil , ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el primer delito , de siete (7) años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a las penas, por el segundo delito , de cinco (5) años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndose igualmente la pena de prohibición de acercarse a menos de 500 metros y de comunicarse con Tarsila , y con la hija de ésta, Alicia , por tiempo de 18 años , con la extensión expuesta en el último inciso del párrafo tercero del fundamento de derecho cuarto de esta resolución, condenándole igualmente al abono de las costas, debiendo de indemnizar a Alicia , en la persona de su madre Tarsila , en la cantidad de 10.000 euros, mas intereses legales.

Se acuerda mantener la situación de privación de libertad de Simón a los efectos del cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se imponen, se abonará al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo cual se acreditará en fase de ejecución de sentencia.

Infórmese a Tarsila de la posibilidad de solicitar ayudas, conforme a la Ley de Ayuda y Asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual y a la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2.001 y a la nueva directiva 2.004/80/ del Consejo de 29 de abril de 2.004, para la indemnización de las víctimas de delitos.

Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber a éstas que contra ella cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia.

Notifíquese esta resolución, igualmente, a Tarsila .

Así, por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN : Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado- Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fé.

Delito continuado de abusos
Abuso sexual
Pornografía infantil
Acceso carnal
Prevalimiento
Sin violencia o intimidación
Falta de consentimiento
Práctica de la prueba
Prueba de cargo
Libertad sexual
Sin consentimiento
Antijuridicidad
Delitos continuados
Delitos contra la libertad
Indemnidad sexual
Dolo
Calificación de los hechos
Carácter particularmente degradante
Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal
Daños morales
Daños y perjuicios
Indemnización de daños y perjuicios
Reparación del daño
Daños materiales
Hecho delictivo
Responsabilidad