Sentencia Penal Nº 66/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 15/2016 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN OCTAVA
Rollo Sumario nº 15-2016
Sumario nº 2-2016
Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (Barcelona).
SENTENCIA Nº
Ilmos. Srs:
D. JOSÉ PLANCHAT TERUEL
D. CARLOS MIR PUIG
D. JWESÚS NAVARRO MORALES
En Barcelona, a 5 de Febrero 2018.
VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia
Provincial, la presente causa rollo Sumario nº 15 de 2016 procedente del Sumario nº 2/2016 del Juzgado
de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (Barcelona), por delito de abusos sexuales, contra el acusado D.
Cornelio , mayor de edad y nacionalizado en España con DNI nº NUM000 , nacido en Viña del Mar de
Valparaíso (Chile) en fecha NUM001 .1971, hijo de Eulalio y de Ariadna , con domicilio en Manresa,
CALLE000 , NUM002 - NUM003 NUM004 - NUM004 y con antecedentes penales cancelables, en
libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª.Gloria Ferrer Massanes y defendido
por el Abogado D. Guillem Alonso Torras, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por
el Ilmo. Sr. Dº. CARLOS COBERTERA ; se ha designado ponente al Ilmo. Sr. D. CARLOS MIR PUIG que
expresa el acuerdo unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales: así en la Primera calificación fáctica el apartado tercero se precede de la letra A) y el apartado cuarto, se precede de la letra B), y calificó los hechos como constitutivos de A) un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 181.1 , 2 y 4 del Código penal en relación con el artículo 180.1.4ª del CP y el art. 74, en la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre vigente en el momento de los hechos ; y B) un delito de abusos sexuales con acceso carnal, previsto y penado en los artículos 181, 1 , 2 y 4 , 180.1 , 3 ª y 4 ª y 182.1 y 2 del CP , es autor de dichos delitos el acusado Cornelio , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió para el mismo por el delito A) las penas de tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito B) las penas de 8 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiéndosele imponer en base al art. 48 y 57.1 CP la prohibición de aproximarse el acusado a la persona de Joaquina , a menos de 1.000 metros, o cualquier lugar en que se encontrare y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio directo o indirecto por un tiempo superior en 3 años al de duración de las penas privativas de libertad que en su caso se impongan en la sentencia, y al pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Dª Joaquina en el importe de 3.000 euros por los daños morales.



SEGUNDO.- En igual trámite, la Acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificó los hechos de los apartados A y B) como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales del artículo 181.1 , 2 y 4 del CP en relación con el art. 180.1 3 ª y 4ª del CP y el art. 74 en la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre vigente en el momento de los hechos por ser más beneficiosos.

Y el hecho del apartado C) es constitutivo de un delito de abusos sexuales previsto y penado en el art.

182 del CP en relación con el art. 180.1.3 ª y 4ª del CP , en la redacción dada por la LO 15/2003 de 25 de noviembre vigente en el momento de los hechos por ser más beneficiosa, es autor el acusado, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió para el acusado por el delito continuado de abusos sexuales, tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. De conformidad con los arts. 48 y 57.1 del CP se impondrá al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros de Joaquina o cualquier lugar en que se hallare y de comunicarse por cualquier medio directo o indirecto por un tiempo superior en 5 años al de duración de la pena privativa de libertad que en su caso se imponga en sentencia.

Y por el delito de abuso sexual del art. 182 CP , las penas de prisión de 7 años y 1 día, con accesoria de in habilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena `privativa de libertad. Y de conformidad con los arts. 48 y 57.1 CP se impondrá al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros de Joaquina o cualquier lugar en que se hallare y de comunicarse por cualquier medio directo o indirecto por un tiempo superior en 5 años al de duración de la pena privativa de libertad que en su caso se imponga en la sentencia. Y al pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil el Sr. Cornelio abonará a Dª Joaquina y en concepto de daños morales la suma de 20.000 euros.



SEGUNDO .- Por la defensa del acusado, en igual trámite, se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución del mismo por no ser los hechos constitutivos de delito y subsidiariamente por prescripción del delito.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que: 'El acusado Cornelio , nacido el NUM001 de 1971 en Viña del Mar, en Valparaíso (Chile), nacionalizado español, con D.N.I nº NUM000 sin antecedentes penales, tiene el vínculo familiar de 'tío', pariente en tercer grado de afinidad en línea colateral con la menor en la fecha de los hechos Joaquina , nacida el NUM005 de 1995 cometió, aprovechando idéntica ocasión, los siguientes hechos: En una ocasión, cuando Joaquina contaba con trece años de edad, o sea en el año 2008, estando la misma en el domicilio del acusado, sito en DIRECCION000 (Barcelona) en la CALLE000 nº NUM002 , escalera NUM003 , NUM004 - NUM004 jugando con sus primos, hijos del acusado, éste la llamó para que le ayudara en la cocina a cortar pescado. Se puso detrás de ella con dicho pretexto, y aprovechó para con ánimo lascivo tocarle el culo y los pechos. Por fuera de la ropa.

En otra ocasión también de 2008, aprovechando que su sobrina Joaquina se encontraba en la playa de DIRECCION001 bañándose con sus primos, haciéndolo también el acusado con ellos, le tocó el culo y los genitales por fuera, en el agua, fuera de la vista de los primos de ella.

En una anterior ocasión, cuando la acusada hacía 6º de primaria y tenía 12 años, o sea, en el año 2007, estando enferma en el domicilio del acusado antes referido, en el que se había quedado a dormir, no estando la esposa del acusado en el mismo, el acusado tras darle el jarabe cuando ella estaba en la cama, estando también sus primos pero dormidos, le bajó el pantalón de pijama y con ánimo libidinoso le empezó a poner la lengua por encima los genitales de ella, sin que se haya acreditado que le introdujera la lengua en la vagina, reaccionando ella levantándose y diciendo que se lo diría a su papá y a su mamá, a lo que el acusado le dijo que si lo decía no podría ver más a su tía y a sus primos, fue a la ducha y no lo dijo a nadie.

Joaquina le contó en setiembre u octubre de 2013 a su pareja Alejo que había sido objeto de tocamientos por su tio en su infancia, y un año más tarde se lo contó a sus padres, denunciando los hechos en fecha 17 de octubre de 2014, en que empezó tratamiento psicológico con la psicóloga del PAD BAGES Dª Flora , desde el 30 de octubre a abril de 2015. Al estar con su pareja le venían imágenes y olores de su tio, lo que la perturbaba tener relaciones sexuales normales, lo que mejoró tras contar los hechos.

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Fundamentos

PRIMERO .- CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos así descritos son constitutivos de: Un delito continuado de abusos sexuales , previsto y penado en el artículo 181.1 , 2 y 4 del Código penal , en relación con el artículo 180.1.4ª y el artículo 74.1 del Código Penal en la redacción dada en la fecha de los hechos, en que ya entró en vigor la LO 15/2003, de 25 de noviembre de reforma del Código penal.

Todo ello por concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de dichos preceptos penales.

No se acepta, respecto del hecho C) la calificación interesada por las acusaciones de ser los hechos constitutivos de un delito de abusos sexuales del artículo 182,1 y 2 del CP (acceso carnal por vía bucal) en relación con el art. 181.1 , 2 y 4 y 180.1 , 3 ª y 4ª CP , por entender que no se ha acreditado que el acusado introdujera su lengua en la vagina de la ofendida, como se explica en el siguiente fundamento de derecho.

En consecuencia, se incluye el hecho C junto a los hechos A y B en el delito continuado de abusos sexuales antes definido.



SEGUNDO .- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Este Tribunal ha llegado al convencimiento y certeza de los hechos declarados probados, en base a las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con inmediación y efectiva contradicción.

En efecto, en el delito de abusos sexuales, es esencial normalmente la versión de la víctima, pues se trata de un delito que se comete normalmente en la intimidad, fuera de la presencia de testigos, y esto es lo que ocurre también en el presente caso.

Ahora bien, en el presente caso, atendido que la denunciante relata en 2014, cuando ya tenía 19 años unos hechos ocurridos en el año 2007 y 2008, cuando la misma contaba con 12 y 13 años respectivamente, se produce una dificultad añadida, cual es el transcurso del tiempo, y en el informe pericial de fecha 21.4.2015, peticionado en fecha 21.11.2014, de la psicóloga del EAT Penal colegiada nº NUM006 , f. 65 a 67 vuelto, ratificado en el acto del juicio oral por ésta y por la psicóloga nº NUM007 ,se dice expresamente que:' En su relato, aunque es capaz de relatar diferentes situaciones, es incapaz de referir detalles nucleares, alegando falta de recuerdo. Primero, no recuerda como le tocó los pechos, ni como eran los diferentes tocamientos que le realizaba. Refiere que no reaccionó y se quedó bloqueada...Hay que tener en cuenta que los hechos supuestamente ocurrieron hace seis años y que la entrevistadora vio a Joaquina seis meses después (de la denuncia), este intervalo de tiempo puede haber influido en la memoria y la falta de recuerdos.' (f. 67).

Este tribunal ha considerado verosímil en lo esencial el relato efectuado por Joaquina , sin que denote ningún atisbo de fabulación, ni que la misma pueda estar sujeta a ningún motivo espurio, como pretende la defensa del acusado, afirmando la existencia de envidia por parte de los padres de Joaquina respecto del acusado y su esposa, hermana del padre de Joaquina , siendo el acusado el cuñado del padre de Joaquina , D. Hugo , pues dicha envidia por la mejor situación económica del acusado se ha acreditado totalmente inexistente a la vista de las testificales practicadas, especialmente del testigo Dª Marí Jose , quien dijo que 'no es cierto que la familia de Joaquina tuviera envidia de la familia de Cornelio ', f. 113, habiéndose evidenciado que la situación económica del acusado y su esposa es peor que la de los padres de la ofendida, habiendo incluso perdido el acusado su vivienda de propiedad al entregarla en dación de pago al banco al no poder pagar el préstamo hipotecario existente sobre la misma, ayudando económicamente al acusado la Sra. Marí Jose , devolviéndole luego el dinero que le dejaba (véase declaración de dicho testigo en el acto del juicio oral).

La testigo Joaquina , dijo en el acto del juicio oral que se ratifica en sus declaraciones y dijo que ' en una visita a casa de ellos (de su tío, el acusado, y su tía) con sus padres. Todo bien. Él estaba preparando la cena, y ella miraba una película. Se quedó en la habitación de él con su hermana. Vino y le dijo le quería ayudar a cocinar, se puso detrás de ella, apretándola contra la encimera, empalmado, (lo notó en la espalda), y le tocó los pechos, quedó bloqueada, ella dejó el cuchillo y se fue de la cocina tras lavarse las manos. Tenía 12 años. Estaba desarrollada. No le dijo a nadie, por miedo y vergüenza. La relación entre ellos era buena, y siguió así.' ' En el verano de 2008 fue a la playa, y el acusado le pasó la mano por el culo y los genitales, por fuera, en el agua..' Asimismo, dijo que en otra ocasión cuando hacía 6º de primaria y tenía 12 años, estando en casa del acusado enferma,' éste le tocó el pie y le dijo ven a tomarte el jarabe. Se levantó de la cama y fue a la cocina donde le dio el jarabe, y la cogió de la mano y la llevó a su habitación. La sentó en la cama y le bajó los pantalones, las braguitas..y le lamió la vagina con la lengua e intentó abrirle las piernas, pero ella no quiso y se levantó y él le dijo ¿Te gusta? Y ella dijo que no, y él le dijo que es que todavía eres pequeña. Ella le dijo que lo iba a contar a su papá, y el acusado le respondió que si lo dices no podrás ver más a tu tía y tus primos..y fue a la ducha. Y no lo dijo a nadie. Se cayó por no perder la relación con los hijos del acusado con la mujer de éste, hermana de su padre. Y denunció porque no quería que eso le pasara a nadie más, pues tiene el acusado dos sobrinas más'.

Ahora bien, en cuanto a este último episodio, este Tribunal quiere hacer hincapié en la declaración efectuada por Joaquina ante el Juzgado de Instrucción a los folios 41 y siguientes, y entonces dijo: ' Que también le intentó penetrarla, que tendría unos 12 años (hacía sexto de primaria) y mientras se encontraba en casa de sus tíos, que un día que se encontraba mala. Tenía que tomarse u jarabe y estaba en la cama y el tio le llevó el jarabe, que estaban también sus primos, pero dormidos, que su tío le bajo los pantalones y le empezó a lamer los genitales, que le preguntó si le gustaba y que lo iba a decir a sus padres, que Cornelio le dijo si lo dices no podré ver más a tu tía y primos y se enfadarán contigo.' Debe insistirse en que Joaquina dijo entonces que el acusado también ' le intentó penetrarla', intento de penetración que sólo puede referirse a la penetración 'lingual', pues nunca, en ninguna de las declaraciones de Joaquina se ha hablado nunca de intento de penetración con el pene del acusado. Y al decir que el acusado la intentó penetrar, viene a decir que no llegó a efectuar dicha penetración lingual, por lo que debe entenderse que no hubo en realidad introducción de la lengua del acusado en la vagina de Joaquina . Dicho extremo es muy relevante a la hora de calificar los hechos, para negar la tipicidad por acceso carnal por vía bucal. Asimismo, en la declaración de la pareja de Joaquina , D. Alejo efectuada en el acto del juicio oral, éste dijo que Joaquina le contó los hechos entre setiembre u octubre de 2013 afirmando que cuando Joaquina estuvo enferma y tomó una medicación, ' creo que el acusado intentó penetrarla'. Con lo que se corrobora ese intento de penetración lingual, que no pasó de ser un intento, sin que pueda tenerse por acreditado que el acusado le introdujera la lengua en la vagina de Joaquina .

La veracidad de las manifestaciones de la denunciante se ve corroborada además periféricamente por las declaraciones de sus padres D. Hugo y Dª Marina , quienes dijeron que en 2014 su hija les contó los hechos denunciados, tras decirles que no tenían ni idea de lo que estaba pasando, echando a llorar y explicó que el tío Cornelio había abusado de ella y que dejaron la relación con el acusado tras la denuncia.

También la psicóloga Dª Flora dijo que no tuvo dudas de la credibilidad de Joaquina , tras tratarla unos meses.

El acusado, en cambio, negó los hechos denunciados atribuyendo la denuncia a problemas familiares con los padres de Joaquina , por envidia al ser su situación económica mejor que la de ellos.

Sin embargo, dicha versión no es verosímil, a la vista de las demás pruebas practicadas, en que precisamente queda claro, que era al revés, que quien estaba en mejor situación económica al tiempo de la denuncia eran los padres de Joaquina y no el acusado, que perdió una casa al entregarla al banco en dación de pago, mientras los padres de Joaquina eran propietarios de una vivienda, coche y cobraban cada uno de ellos un sueldo de 1.700 euros mensuales el padre de Joaquina y 1.300 euros la madre de Joaquina , según explicó D. Hugo en el acto del juicio oral. Asimismo, dijo Dª Marina , madre de la denunciante, que ellos (el acusado Cornelio y esposa) no siempre habían trabajado y le había pasado dinero a la esposa del acusado que dio el piso en dación de pago. Además un testigo imparcial, la Sra. Marí Jose , que conoce a ambas familias, y que tiene buenas relaciones con las dos familias dijo que: ' no es cierto que la familia de Joaquina tuviera envidia de la familia de Cornelio ', f. 113 de la causa,y en el acto del juicio oral lo corroboró expresamente, llegando a decir que ella misma le ayudaba económicamente a Cornelio , prestándole dinero, que luego él se lo devolvía.



TERCERO.- Es autor el acusado Cornelio , en base a lo establecido en el art. 28.1 del Código penal , al haber realizado los hechos por sí solo.



CUARTO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- Es procedente imponer al acusado en base a lo establecido en el art. 66.1.1ª CP , las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y en base a los arts. 48 y 57.1 Cp la prohibición de aproximarse a Joaquina a menos de 1.000 metros o cualquier otro que ésta se hallare, y de comunicarse con ella por cualquier medio directo o indirecto por tiempo de 3 años superior a la pena de prisión impuesta.



SEXTO.- En concepto de responsabilidad civil ex delicto , es procedente que el acusado indemnice a Dª Joaquina en concepto de daños morales en la cantidad de 3.000 euros, que es la cantidad peticionada por el Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 123 del CP procede condenar en las costas del proceso al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cornelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor de un delito continuado deabusos sexuales del art. 181.1 , 2 y 4 del Cp , en relación con el art.

180.1.4 ª y art. 74.1 del Código penal en la redacción vigente al tiempo de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a Dª Joaquina en cualquier lugar en que ésta se encuentre a menos de 1.000 metros, y prohibición decomunicarse con ella por cualquier medio directo o indirecto durante 3 años superior a la pena de prisión impuesta, en los términos del art. 57.1 apartado último ' in fine' . En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Dª Joaquina en la cantidad de 3.000 euros por daños morales. Y se le condena al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.