Sentencia Penal Nº 666/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 95/2016 de 01 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 95/2016

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 142/2015

JUZGADO PENAL Nº 2 DE TERRASSA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

Presidenta: Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

D. JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ

D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ

En Barcelona a uno de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en grado de apelación el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 2 de los de Terrassa, al nº 142/2015, por un delito contra la seguridad del tráfico, un delito de desobediencia grave y un delito de atentado contra Florentino , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Roser Davi Freixa y defendido por la Letrada Dña. Sandra Fajardo Martínez, cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por el Sr. Florentino , contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 29/01/2016 , y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: CONDENO a Florentino como autor responsable de:

1) Un delito contra la seguridad vial, en su modalidad de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas (379.2 C.P.), concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia (22.8 C.P.), a la pena de 10 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad penal subsidiaria del artículo 53.3 C.P . en caso de impago de la multa, así como la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el periodo de 3 años.

2) Un delito contra la seguridad vial, en su modalidad de negativa a someterse a las pruebas de detección de consumo de bebidas alcohólicas (383 C.P.), concurriendo la circunstancia atenuante de intoxicación etílica (21.1 C.P.), a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el periodo de 2 años.

3) Un delito de atentado contra los agentes de la autoridad del artículo 550.1 y 2 del C.P., concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia ( 22.8 C.P.) y la atenuante de intoxicación etílica ( 21.1 C.P .), a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa.

Florentino deberá indemnizar al agente de la Policía Local de Terrassa nº NUM000 en la cantidad de 150 euros por las lesiones causadas, más los intereses del art. 576 C.P ., en concepto de responsabilidad civil.

Asimismo se imponen al encausado las costas procesales del presente procedimiento.'

Los HECHOS PROBADOS de la citada resolución son los siguientes:

'PRIMERO.- El día 18 de diciembre de 2.015, sobre las 03:53 horas, Florentino -mayor de edad, con D.N.I. NUM001 y con antecedentes penales, tras haber sido condenado ejecutoriamente por Sentencia firme de 8 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona , como autor de un delito contra la seguridad vial por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, a la pena de 4 meses y 15 días de prisión y 2 años y 6 meses de privación del permiso de conducción, así como mediante Sentencia firme de 12 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Vilanova i la Geltrú , como autor de un delito de atentado contra los agentes de la autoridad, a la pena de 1 año de prisión-, conducía el vehículo 'Seat Córdboba', con matrícula F-....-FJ , por la Avenida Béjar de la localidad de Terrassa, tras haber consumido bebidas alcohólicas, por lo que tenía mermadas sus facultades psicofísicas, con la consiguiente lentitud de reflejos, reducción del campo visual y alteraciones de la percepción, lo que limitaba gravemente su aptitud para el manejo del vehículo a motor.

Dicha circunstancia fue advertida por agentes de la Policía Local de Terrassa, quienes procedieron a detener el vehículo del Sr. Florentino , observando que éste presentaba síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, tales como fuerte olor a alcohol; ojos enrojecidos, variaciones repentinas en el comportamiento o habla pastosa y repetitiva, por lo que le requirieron para que se sometiera a la práctica de las pruebas de determinación del grado de impregnación alcohólica, el cual se negó en repetidas ocasiones a realizar las mismas, a pesar de que fue debidamente informado de las consecuencias de su negativa.

SEGUNDO.- Tras ser detenido por los agentes de la Policía Local de Terrassa y trasladado a la Mútua de Terrassa para su examen médico, Florentino , con evidente ánimo de menospreciar el principio de autoridad que los agentes representan así como de menoscabar su integridad física, propinó un rodillazo en el labio, al agente de la Policía Local de Terrassa nº NUM000 , mientras éste y su compañero lo tumbaban en una camilla, para que pudiera ser examinado por un facultativo médico.

Como consecuencia de dicha agresión el agente de la Policía Local nº NUM000 sufrió lesiones consistentes en 'contusión en la parte izquierda del labio superior e inferior', que requirieron para su sanidad una primera asistencia médica y tardaron en curar 5 días no impeditivos, por las que el perjudicado reclama.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por el condenado Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes, compareciendo el Ministerio Fiscal quien solicitó la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

NO SE ACEPTA el HECHO PROBADO PRIMERO contenido en la Sentencia Apelada, QUE SE SUSTITUYE POR EL PRESENTE:

'Se declara probado que el día 18 de diciembre de 2.015, sobre las 03:53 horas, Florentino -mayor de edad, con D.N.I. NUM001 y con antecedentes penales, tras haber sido condenado ejecutoriamente por Sentencia firme de 8 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona , como autor de un delito contra la seguridad vial por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, a la pena de 4 meses y 15 días de prisión y 2 años y 6 meses de privación del permiso de conducción, así como mediante Sentencia firme de 12 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Vilanova i la Geltrú , como autor de un delito de atentado contra los agentes de la autoridad, a la pena de 1 año de prisión-, conducía el vehículo 'Seat Córdoba', con matrícula F-....-FJ , por la Avenida Béjar de la localidad de Terrassa, circulando marcha atrás y al ver a la patrulla, frenó y reemprendió la marcha hacia delante, girando al llegar a la C/ Tarragona y frenando ante un semáforo en rojo, invadiendo en parte el paso de peatones. Al darle el alto los agentes, notaron que presentaba signos de estar afectado por el alcohol, tales como fuerte olor a alcohol; ojos enrojecidos, variaciones repentinas en el comportamiento o habla pastosa y repetitiva, por lo que le requirieron para que se sometiera a la práctica de las pruebas de determinación del grado de impregnación alcohólica, el cual se negó en repetidas ocasiones a realizar las mismas, a pesar de que fue debidamente informado de las consecuencias de su negativa.

No ha quedado acreditado que el acusado tuviera afectadas por el consumo de bebidas alcohólicas sus facultades para conducir correctamente un vehículo a motor.'

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- El recurso que interpone el condenado se fundamenta en el error en la valoración de la prueba en relación con la infracción del principio de presunción de inocencia, alegando que no hay prueba suficiente de la afectación del acusado por la ingesta de bebidas alcohólicas, que de la conducción realizada no se deriva riesgo alguno para la seguridad del tráfico y que los únicos indicios proceden de los signos externos que presentaba el acusado, no siendo suficientes para establecer tal afectación. También y ya en relación con el delito de atentado, que no hay prueba suficiente de que el golpe propinado al agente fuera intencional, sino como consecuencia del estado de alteración en el que se encontraba el acusado.

La presunción de inocencia es un derecho fundamental, y según la jurisprudencia constitucional, implica que los Tribunales, para condenar a cualquier imputado han de contar con auténtica prueba de cargo practicada en el juicio oral, con inmediación, concentración y contradicción. El TC en la sentencia de 10 de julio de 2000 ( nº 185/2000 , BOE 11-8-2000), ha señalado que 'es doctrina reiterada de este Tribunal que, cuando se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ha de tenerse en cuenta que ni el art. 24.2 CE cuestiona la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, ni compete en amparo de este Tribunal evaluar la actividad probatoria con arreglo a criterios de calidad u oportunidad'. Como dice la STC 189/1998 de 28 de septiembre ( y en igual sentido, entre otras, las STC 220/1998 de 20 de Noviembre y 120/1999 de 28 de Junio ), 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos jurisdiccionales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

Atendiendo a esta doctrina, y pasando a analizar la alegación relativa al delito contra la seguridad vial por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, la única prueba de cargo la constituyen las manifestaciones de los testigos Agentes de la Policía Local de Terrassa que comparecieron en el juicio.

Los agentes coincidieron en líneas generales en su relato, exponiendo que vieron al acusado circular marcha atrás, en dirección contraria y al percatarse de su presencia, circuló hacia delante, siguiendo la dirección correcta, parándose al encontrar un semáforo en rojo, rebasando la línea unos dos metros e invadiendo el paso de peatones. En cuanto a los signos externos de embriaguez dijeron que se notaba olor alcohol, en momentos hablaba en tono muy alto y en momentos muy bajo, tenía sudores y los ojos enrojecidos o vidriosos, según el agente. La forma de andar era normal.

De estas descripciones, a falta de una prueba de medición de alcoholemia solvente y con las garantías legales, que no concurren en este caso, no estimamos que se haya aportado prueba suficiente de la afectación por el alcohol en el acusado, con gravedad tal como para afectar la seguridad del tráfico y poner en peligro el bien jurídico protegido.

En cuanto a la conducción, la realizada que observan los agentes fue de corto recorrido y no evidencia una falta de control del vehículo por perdida de facultades o de atención. Al contrario, demuestra cierta pericia al circular marcha atrás, sin generar riesgos para la circulación que los agentes no manifiestan, ni tampoco al frenar con cierto retraso ante el semáforo en rojo.

Ninguno de los signos externos que describieron los testigos es determinante y seguro indicador de una afectación por bebidas alcohólicas, a falta de una prueba de alcoholemia. El olor a alcohol se deriva de cualquier ingesta de este líquido, sin que dependa de la cantidad. Los ojos vidriosos o rojos pueden deberse a diversos factores como fatiga, estar en lugar cerrado o características personales. El signo relativo al tono de voz cambiante se corresponde más con una alteración emocional, como la irritación y comportamiento agresivo que mostró el acusado, tras dársele el alto, que con la embriaguez relevante; por el contrario, aspectos más trascendentes como problemas con la verticalidad y el equilibrio, los agentes dijeron en el juicio que estaba normal.

No consideramos que los signos que relatan los agentes sean suficientes para derivar de ellos, a falta de otra prueba, y precisamente cuando la conducción realizada tampoco es especialmente evocadora de afectación por el alcohol, la alteración grave de las facultades, reflejos y sentidos necesarios para conducir un vehículo a motor por causa de una ingesta alcohólica que exige el tipo, como hemos analizado.

En consecuencia y en aplicación del principio 'in dubio pro reo', procede estimar el recurso respecto de este delito y la absolución del acusado en cuanto al mismo, sin perjuicio de deducir testimonio de los particulares necesarios que se remitirá a la autoridad competente de Tráfico por si los hechos referidos fueran constitutivos de ilícito administrativo.

SEGUNDO.- Por el contrario y por lo que hace referencia a los hechos que se califican de delito de atentado, pese a que estimamos correcto el relato fáctico de la sentencia, no compartimos algunos de los argumentos del proceso de valoración, que no se recogen en la descripción de los hechos y que sirven a la Juzgadora para sustentar su calificación como atentado, como a continuación expondremos, lo que nos lleva a calificar tales hechos como delito de resistencia, previsto y penado en el art. 556 del CP , pues el relato fáctico de la sentencia no describe un acometimiento o agresión directa al agente, sino un acto de oposición a ser tumbado en la camilla, propinando patadas, alcanzando con la rodilla a uno de los agentes.

La víctima del golpe, Agente nº NUM000 , relató en el juicio, (y así se recoge en la sentencia), que el acusado dijo que se iba a calmar y por ello le soltó las piernas, recibiendo entonces el golpe, actuación que podría integrar el delito de atentado, en la medida en la que se trató de acometimiento directo, aprovechando la confianza generada en el agente que le había soltado.

El problema se nos plantea cuando el relato del otro Agente actuante, el nº NUM002 , no refiere esta circunstancia de haberle soltado las piernas y haber cesado en la acción de mantenerle tumbado en la camilla, sino que dijo en el juicio que el rodillazo se produjo cuando estaban intentando inclinarle hacia atrás en la camilla, porque el acusado movía las piernas, dando un golpe al otro agente. Esta última declaración coincide más con la recogida en el atestado, lo que siembra la duda sobre lo realmente sucedido, debiendo inclinarnos por la versión que resulta más beneficiosa para el reo, que es la que se recoge textualmente en el relato fáctico de la sentencia, donde no se menciona la circunstancia previa de soltar al acusado, que podría dar cabida a un ataque o acometida y a la calificación como atentado.

En la descripción fáctica de la sentencia no está presente el ataque directo, frontal y violento que constituiría el acometimiento o la resistencia activa grave que exige el tipo del art. 550 CP ., sino una resistencia grave de carácter pasivo, ante la maniobra de los agentes de tumbarle en la camilla, gravedad que se plasma en el resultado lesivo,

La STS de 21-7-2000 sienta la siguiente doctrina: 'Entre atentado y resistencia o desobediencia a agentes de la autoridad existen zonas donde confluyen rasgos comunes. En ambos delitos es precisa la concurrencia de algunos mismos elementos como son los objetivos de que el sujeto pasivo del hecho sea agente de la autoridad y se encuentre en el cumplimiento de sus funciones y los subjetivos de conocimiento por el sujeto activo de la condición de agente de la autoridad en el sujeto pasivo y concurrencia en el que actúa de un ánimo tendente a menospreciar el principio de autoridad. La diferencia entre una y otra figura delictiva está en la forma que reviste la acción, que ha de ser positiva en el primero y consistir en acometer, emplear fuerza o intimidación o resistirse en forma activa y grave y, en el segundo, limitarse a la resistencia o a la desobediencia, en forma que se excluya la inclusión de la acción en el atentado. La formulación de ambas definiciones, que en los arts. 550 y 556 del actual C.P . se expresan, pueden dar lugar, en algunos casos, a dudas sobre si la resistencia del sujeto que actúa ha sido activa y grave, encuadrable entonces en el atentado, o una resistencia desprovista de estos caracteres que encajaría en la figura del art. 556.'

La STS de 5-6-2000 trata la cuestión de forma similar, afirmando 'como ha señalado la STS de 21-12-95 , no puede ocultarse la dificultad de llegar a conclusiones firmes pues ambos delitos, atentado y resistencia, responden a una misma consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica. La distinción entre uno y otro tipo delictivo (antiguos arts. 231.2 y 237 CP de 1973 ), siendo residual el segundo (hoy 556) respecto del primero, se ha basado desde siempre en el entendimiento de asignar al tipo de atentado una conducta activa, en tanto que configura el tipo de resistencia no grave o simple en un comportamiento de pasividad ( STS de 23-3-95 y las citadas en la misma), criterio reforzado desde la publicación del C.P. de 1995 por cuanto el art. 550 incorpora la expresión activa predicándola de la resistencia grave que constituye una de las formas del delito de atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación, frente a la autoridad, a su agentes o funcionarios públicos, mientras que el art. 556, que no menciona a los funcionarios públicos entre los sujetos pasivos del delito, se limita a exigir la resistencia sin especial calificación a la autoridad o sus agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que aquellos se encuentren en el ejercicio de sus funciones'.

No obstante, existe una corriente jurisprudencial ( STS de 3-10-96 y 11-3-97 ) que, acogiendo ciertas críticas que acusaban una interpretación extensiva del tipo de atentado-resistencia conforme a la distinción anterior, ha atenuado la radicalidad de tal criterio, dando entrada en el tipo de resistencia no grave 'a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan 'acometimiento' propiamente dicho.

La STS de 18-3-00 se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza caracteres de grave, entra en juego la figura del art 550 CP . Por ello los elementos normativos a ponderar se refiere, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y , por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, mas que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas.

Doctrina que sigue vigente y de aplicación tras la reforma legislativa de estos preceptos introducida por la L.O. 1/2015.

Como vemos en este caso la resistencia del acusado no puede calificarse de activa y grave, en los términos que exige el art. 550 CP , cuando consiste en insultar y faltar el respeto, en un primer momento, y posteriormente, ya en el centro médico, al pretender tumbarle en la camilla para que se calmara, dar patadas, llegando a golpear a un agente, causando lesiones leves, lo que no constituye una acción de pegar directa, como podría ser golpear, cuando los agentes le hubieran soltado, que podría encuadrarse en la resistencia activa grave a la que se refiere el art. 550 CP . Ahora bien, tal conducta de dar patadas lleva implícita la representación de que se puede causar lesiones a quien trata de sujetarle, lo que excluye la falta de dolo que se alega, pues, en todo caso, el dolo eventual esta presente en tal acción.

No conforma, pues, la actuación del acusado una resistencia grave que merezca la calificación de atentado, debiendo residenciarla en el delito de resistencia, en el que, como antes hemos dicho, tienen cabida no solo las actuaciones de renuencia y oposición a obedecer las órdenes de la autoridad y sus agentes sino, también, aquellas que llevan añadido un plus de resistencia activa que no esté revestida de la nota de gravedad que exige el delito de atentado ( STS 1828/2001 de 16 de octubre ).

La pena se determina en la extensión de ocho meses de prisión por aplicación de la agravante de reincidencia y quedar suprimida la eximente incompleta de intoxicación etílica, por no haber quedado acreditada dicha intoxicación.

TERCERO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Florentino contra la Sentencia de fecha 29/01/2016 del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Terrassa , de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución, ABSOLVIENDO al acusado del DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL Y DEL DELITO DE ATENTADO DE LOS QUE VENÍA ACUSADO, CONDENÁNDOLE COMO AUTOR DE UN DELITO DE RESISTENCIA, CON LA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA A LA PENA DE OCHO MESES DE PRISIÓN Y ACCESORIA, CONFIRMANDO EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS Y DECLARANDO DE OFICIO UN TERCIO DE LAS COSTAS PROCESALES DE LA PRIMERA INSTANCIA, y las causadas en esta alzada, sin perjuicio de DEDUCIR TESTIMONIO DE LOS PARTICULARES NECESARIOS QUE SE REMITIRÁ A LA AUTORIDAD COMPETENTE DE TRÁFICO por si los hechos referidos fueran constitutivos de ilícito administrativo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b y 849.1º de la LECr , solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.