Sentencia Penal Nº 669/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1196/2016 de 16 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.:28.079.00.1-2016/0068332

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA.- 1196/2016

LETRADO ADMÓN. DE JUSTICIA DE SALA PA 1028/16 DPA 727/16 JDO. INST. Nº 20 MADRID-

SENTENCIA NÚMERO 669

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

D.EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA

D. AGUSTÍN MORALES PÉREZ ROLDÁN

----Madrid a dieciseis de noviembre de 2016

VISTOyOIDOen juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 1196/2016 correspondiente a las Diligencias Previas 727/2016 del Juzgado de Instrucción nº 20 de los de Madrid por delito contra la salud pública, contra el acusado Francisco , nacido en Maracaibo (Venezuela) el día NUM000 de 1988, hijo de Hortensia , titular de pasaporte de Venezuela nº NUM001 , sin domicilio conocido en España, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, estando privado de libertad desde el 8 de abril de 2016 hasta la actualidad, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sr. Del Alamo García y defendido por el Letrado Doña María del Carmen González de Lario; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Paz Iglesias Escalera y Ponente el Magistrado Dª Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368.1 C.P . entendiendo responsable del mismo en concepto de autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó se le impusiera la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 60.000 euros, y pago de costas procesales; comiso y destrucción de la droga intervenida y comiso del dinero intervenido.

A la vista de la gravedad del delito cometido, no solicitó la sustitución total de la pena; sin embargo, de conformidad con el art. 89.1 del Codigo Penal , se interesó que, una vez cumplidas las dos terceras partes de la condena impuesta, se sustituyera el cumplimiento del resto por la expulsión del penado del territorio español y prohibición de entrada en España durante 8 años, cuando el penado acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado y en igual trámite se solicitó la libre absolución por entender que existió ruptura en la cadena de custodia y alternativamente, que se estimaran los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal en grado de tentativa, con la concurrencia de la eximente incompleta del art. 20.5 o la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el 20.5 de estado de necesidad y se le impusiera la pena de dos años de prisión.

Sobre las 14:15 horas del día 8 de abril de 2016, el acusado Francisco , nacido en Venezuela el NUM000 /88, quien carece de autorización de residencia en España, sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Barajas procedente de Bogotá (Colombia) en el vuelo de Avianca NUM002 , portando en el interior de su cuerpo una serie de bolas que contenían una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, que el acusado destinaba a entregar a terceras personas a cambio de dinero.

Al ser detectada la droga en una radiografía a la que voluntariamente se sometió, el acusado fue internado en el Hospital Gregorio Marañón de Madrid, donde expulsó en varios días cilindros que contenían las siguientes cantidades de cocaína:

. 13,166 grs. y 14, 149 grs con un 63,2% de pureza (en total, 17,26 gramos de cocaína pura.

. 14,031 grs; 14,139 grs; 14,136 grs; 14.123 grs; 14,109 grs; 14,165 grs; 14,165 grs; 14,200 grs; 14,201 grs; 14,230 grs; (un cilindro con 9 bolas) 127,349 grs; todos ellos con una puraza del 67,6% (en total, 181,74 gramos de cocaína pura).

. 13,755 grs; 13,142 grs; 13,800 grs; 14,073 grs; 13,308 grs; 14,217 grs; 13,024 grs; todos ellos con una pureza del 63,4% (en total 60,43 gramos de cocaìna pura). grs;

. 14,079 grs; 14,074 grs; 14,079 grs; 14,105 grs; 14,080, grs; 14,124 grs; 14,203 grs; 14,235, grs; 14,120 grs; 14,117 grs; 14,179 grs; 14,132 grs; 127,145 grs; (un cilindro con otros 9 dentro), todos ellos con una pureza del 69,2% (en total, 205,29 gramos de cocaína pura).

-un envoltorio con 0,546 gramos de cocaína con una pureza del 69,5% (en total, 0,38 gramos de cocaìna pura).

La cantidad de cocaína pura asciende en total a 465,0758 gramos, y tenía un valor según tasación pericial de 30.041,41 euros en total.

En el momento de la detención se intervinieron al acusado 1.000 € producto de su actividad ilícita.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 inciso 1º C.P ., por cuanto se trata de la tenencia con intención de difusión a tercera persona, de cocaína, sustancia cuya naturaleza de droga tóxica que causa grave daño a la salud es indiscutible.

Concurre el elemento objetivo de la existencia de la droga, junto con el subjetivo de la vocación al tráfico, el cual se infiere inequívocamente de la cantidad de cocaína transportada, habiendo quedado determinada la naturaleza de la sustancia aprehendida, su peso y pureza por los distintos análisis efectuados por el Instituto Nacional de Toxicología, cuyos informes, obrantes a los folios 56 a 59; 60 a 62 y 63 a 66 de la causa, fueron expresamente ratificados en el acto del juicio por el perito que los emitió.

No existe ninguna duda sobre la identidad entre las bolas que fueron analizadas y las que fueron expulsadas por el acusado. Por un lado, constan las propias declaraciones de Francisco admitiendo que portaba entre 60 (según declaración en fase de instrucción, f. 20) y 50 bolas, según manifestó en el acto del juicio, número que coincide con el que fue analizado por el Instituto Nacional de Toxicología, amén de constar en las actuaciones y haberlo declarado así en el plenario los P.N. NUM003 y NUM004 , que alguna de éstas bolas se encontró escondida en la habitación en la que se hallaba únicamente el acusado, por lo que no es descontable que no fueran encontradas todas.

En cualquier caso, volviendo a la ruptura de la cadena de custodia, alegada ex novo al inicio del juicio oral, puesto que en el escrito de defensa ni tan siquiera se impugnaron los informes analíticos, conviene centrar la incidencia que pueda tener la infracción de las normas reguladoras de la cadena de custodia, y en tal sentido la jurisprudencia considera que lo recabado por el juez, el perito o la policía debe presumirse que corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba. La STS 587/2014 de 18 de julio , entre otras, señala que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados. Solamente cuando existe una sospecha razonable de que hubiera habido algún tipo de manipulación podría concluirse que se ha roto la cadena de custodia.

La STS 5677/2013, de 7 de Octubre , ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral, señala que la cadena de custoria 'no es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable...//... Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin màs indagaciones ese material probatorio... Si la ausencia de esas garantías agota su relavancia en su constatación, sin arrojar la más mìnima duda, puede valorarse la prueba. Está acreditado que no se ha quebrado la cadena de custodia, aunque no figura una documentación minuciosa detallada y exacta, que no siempre es necesaria, de las vicisitudes en su guarda y transporte y de la identidad de los encargados de su custodia'.

La regla general es que debe de probarse la manipulación efectiva y no basta la alegación de una posibilidad en abstracto. Es la parte que alega la irregularidad la que debe de probarla.

Exponente de esta conclusión son las STS 709/2013, de 10 de octubre , que declara que debe exigirse prueba de la manipulación efectiva de la cadena de custodia y no la mera pobilidad alegada sin más y STS 347/2012, de 25 de abril , con cita de las STS 312/2011, de 29 de abril y 776/2011, de 20 de julio , y STS 629/11, de 23 de junio : 'Siendo así no se entiende producida rotura alguna de la cadena de custodia. Que en el acto del juicio no compareciera el agente n. NUM007, identificado como quien llevó al Laboratorio la sustancia incautada, no permite apuntar por ello la simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena de custodia se hubiera roto, ya que debe exigirse la prueba de la manipulación efectiva ( SSTS 312/2011, de 29.4 (RJ 2011 , 4272); 776/2011, de 20.7 (RJ 2012, 3380)).'

En la STS nº 339/2013, de 20 de marzo , respecto a la pretensión de inautenticidad de las grabaciones, que, aportadas por la policía, habían sido introducidas en el plenario, se recoge que no basta una afirmación gratuita para sembrar sospechas. Si se quiere sostener alguna actuación irregular, la parte puede proponer las pruebas adecuadas para fundar tal alegato. En esta sentencia el TS analiza las posibilidades de una supuesta manipulación alegada por la defensa, para rechazarla (se alegaba tardanza en la remisión al laboratorio -7 días-, falta de precintos y falta de firma de los que la transportaron) 'La hipótesis de manipulación o sustitución pueden ser idealmente dos: -O que particulares hayan aprovechado ese 'imaginado' descontrol para proceder a depositar cocaína para sustituir lo que pudiese haberse encontrado o para adicionar más cocaína: hipótesis descabellada (no se alcanza a sabe qué interés pudiera animar a esos particulares); e hipótesis que, si ha de desecharse, ha de serlo con independincia de cuál hubiese sido el tiempo en que permaneció la sustancia en la comisaría, o de que se conociese el nombre de los transportistas.- O que fuese algún agente policial o un grupo coordinadamente el autor de esa manipulación, lo que también carece de toda lógica. Las supuestas deficiencias' en la cadena de custodia que señala el recurrente ni incrementan la posibilidad de que haya acaecido alguna de esas manipulaciones, ni disminuyen las posibilidades de descubrirlas, ni desde luego convierte en algo plausible lo que por nadie es pensable. No hay razón alguna para dudar de que la sustancia analizada fue justamente ocupada.

Pues bien, en el presente caso, lejos de probarse la manipulación efectiva, lo que se ha acreditado a través de la prueba documental y testifical, es el escrupuloso cumplimiento de las normas que garantizan la cadena de custodia y en tal sentido, comparecieron y declararon en el acto del juicio los agentes del C.N.P. con carnets profesionales NUM005 y NUM006 firmantes de los oficio de entrega en el Instituto Nacinal de Toxicología obrantes a los folios 48 y 54 respectivamente, oficios en los cuales se encuentran identificadas las diligencias policiales, la referencia y el imputado. Dichos testigos que llevaron respectivamente las bolas guardadas en el bunker de la Comisaría y en el Hospital Gregorio Marañón, expusieron minuciosamente todo el proceso de control de las bolas expulsadas, sin que se haya apreciado discrepancia alguna, ni duda, sobre una posible sustitución de la sustancia, ni ruptura alguna de la cadena de custodia.

Y tampoco es posible estimar que nos hallemos ante un delito contra la salud pública en grado de tentativa, puesto que el acusado ingirió la sustancia y la trajo dentro de su organismo, siendo así que tuvo dominio del hecho y considerándose su participación esencial, sin que le pueda ser aplicable la jurisprudencia que excepcionalmente aprecia la tentativa en aquellos casos en que la intervención no tiene lugar hasta después de que la droga se encuentra en nuestro país y la participación es accesoria y secundaria.

SEGUNDO.-De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 C.P . y conforme a lo expresado en el Fundamento de Derecho anterior.

TERCERO.-En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sin que quepa apreciar la circunstancia de estado de necesidad postulada como eximente incompleta o subsidiarmente como atenuante analógica, por la defensa del acusado.

Con respecto al estado de necesidad, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado, por todas la STS 722/2003, de 12 de mayo , que el 'estado de necesidad' exige como mínimo presupuesto de su apreciación la presencia de un conflicto de bienes o colisión de deberes que la doctrina define como una situación de peligro objetivo para un bien jurídico propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un mal grave que deviene inevitable si no se lesionan bienes jurídicos de terceros o si no se infringe un deber.

Por tanto los requisitos esenciales o fundamentales de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son:

1º) La amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo ( Sentencia de 24 de noviembre de 1997 , 1 de octubre de 1999 y 24 de enero de 2000 ).

2º) La imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno ( Sentencias de 19 de octubre de 1998 ; 26 de enero y 6 de julio de 1999 y 24 de enero de 2000 ).

En relación al delito de tráfico de drogas, el criterio jurisprudencial es muy restrictivo en la aceptación de la justificación completa, o incompleta, en virtud del estado de necesidad. No se ha admitido justificación del estado de necesidad basado en las estrecheces o penuria económica, por entender que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante, siendo preciso en tales supuestos que se extreme la exigencia de la acreditación del estado de necesidad actual o inminente del traficante, y que también se justifique la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios ( SS. 12/96 de 8 de marzo , 667/96 de 8 de octubre y 1005/98 de 15 de septiembre ).

En el presente caso consta que el acusado es padre de familia, con varios hijos menores, alguno de los cuales padece enfermedades para cuya curación ignoramos que tipo de tratamiento se precisa y cual sería el coste.

Y también es conocida la situación que se vive en Venezuela, no obstante lo cual, ello no empece para que sea preciso acreditar que al menos se ha intentado solucionar la situación por otros medios, lo que ni mínimamente consta en el presente caso.

No obstante lo anterior, las circunstancias personales del acusado y el reconocimiento de los hechos desde su detención, llevan a este Tribunal a imponer la pena de prisión de cuatro años aun cuando la cocaína pura transportada superaba los 450 gramos.

Por aplicación del art. 89C.P . se acuerda la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional cuando el acusado haya cumplido dos terceras partes de la pena de prisión impuesta, haya accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad provisional con la prohibiciòn de entrada en España durante ocho años, y ello por entender que es precisa la ejecución de parte de dicha pena ante la gravedad del delito y la proliferación de los mismos.

Y respecto a la pena de multa fijada en atención a la tasación pericial (f. 70-72) ratificada en el plenario, conlleva responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de quince días, según lo establecido en el art. 53.2 C.P . al ser la pena privativa de libertad impuesta inferior a cinco años de prisión.

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en los arts. 127 y 374 C.P . se acuerda el comiso de la sustancia incalutada a la que se dará el destino legal y la adjudicación directamente al Estado del dinero intervenido por constar su ilícita procedencia.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en el art. 123 C.P . y 240 L.E.Cr . se condena al acusado al pago de las costas procesales.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Francisco , como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de cuatro años, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo igual tiempo y multa de 31.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional cuando el acusado haya cumplido dos terceras partes de la pena de prisión impuesta, haya accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad provisional con la prohibición de entrada en España durante ocho años .

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de apelación para ante la Sala Penal- Civil del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de de 10 días contados a partir de la última notificación.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en audiencia pública, con la asistencia del Sr. Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.