Sentencia Penal Nº 672/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 88/2013 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 88/2013.

P. ABREVIADO Nº 2.562/2012.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 41 DE MADRID.

S E N T E N C I A NUM: 672/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZGONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

Dª. JOSEFINA MOLINA MARIN

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En Madrid, a 20 de Noviembre de 2013.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 2.562/2012, por delitos de abuso sexual, atentado y falta de lesiones, procedente del Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Sebastián , de 51 años de edad, hijo de Pablo Jesús y Florencia , natural de Santa Cruz (Bolivia) y vecino de Madrid, nacido el NUM000 de 1962, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en la que ha estado privado de libertad los días 26y 27 de Agosto de 2012. Teniendo lugar el juicio el día 19 de Noviembre de 2013, y en la que han sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª. Ana Isabel Nesofskuy Cervera y defendido por el Letrado D. Francisco Saiz González, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT , quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de abusos sexuales a menor de 13 años, previsto y penado en el artículo 183.1 ° y 183.4°.D) del Código Penal , de conformidad con la reforma por L.O 5/2010 de 22 de junio, de un delito de atentado, previsto y penado en el artículo 550 y 551 del Código Penal en régimen de concurso ideal del art. 77 del Código Penal con una falta de lesiones del art. 617.1 del mismo cuerpo legal , de los que responde en concepto de autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las siguientes penas:

Por el delito de abusos sexuales la pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena.

Se interesa como pena accesoria del art 57.1° del C. P en relación con el artículo 48.2 °, 3 ° y 4º del mismo cuerpo legal , la prohibición del acusado de acercarse a la menor Eva María , a su domicilio y de comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de seis años.

Por el delito de atentado la pena de un año y nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena.

Por la falta de lesiones la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de 9 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Y abono de costas.

SEGUNDO .- La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la libre absolución del mismo. De manera subsidiaria consideró que se debería aplicar la atenuante de embriaguez.

El acusado Sebastián , nacido el NUM000 de 1962, sin antecedentes penales, natural de Bolivia y con NIE NUM001 , sobre las 23:50 horas del día 26 de Agosto de 2012, en el domicilio sito en la C/ DIRECCION000 NUM002 de Madrid, donde residía con su pareja sentimental Modesta y la hija de ésta Eva María , de seis años de edad, y aprovechando que Modesta no se encontraba en el domicilio, llevó a su dormitorio a la menor Eva María , donde la tumbó en la cama y le quitó la parte de abajo del pijama y las braguitas, al tiempo que se quitaba el pantalón corto que llevaba, y, aprovechándose de que era su padrastro y de la diferencia de edad existente entre los dos, se puso encima de la niña, y al tiempo que se tocaba sus genitales, los rozaba con el cuerpo de ésta, moviéndose como si estuviera realizando el acto sexual de penetración, momento en que fue sorprendido por Modesta , que volvía de la calle, la cual le recriminó su actitud llevándose a la menor del dormitorio y llamando a la Policía Nacional, que se personaron en el lugar de los hechos, y cuando fueron a llamar al acusado, que estaba tumbado semi desnudo y boca abajo en la cama, se dio la vuelta y, con total desprecio hacia los mismos y sabiendo que se trataba de agentes de policía pues estaban uniformados, dio un puñetazo al Agente nº NUM003 , dirigido a la cara, que logró esquivar, alcanzándole en el hombro, ante lo que el resto de los compañeros procedieron a su reducción y detención.

Como consecuencia de los hechos descritos el agente con número NUM003 sufrió unas lesiones consistentes en tuvo lumbalgia y dolor contusivo en hombro que precisaron una asistencia médica y que tardaron en curar tres días, sin ser impeditivos, y sin secuelas.

Fundamentos

PRIMERO .- Antes de proceder al análisis de los delitos imputados al acusado es preciso examinar la prueba practicada, especialmente la referida al delito de abusos sexuales, existiendo una amplia prueba de cargo, pues si bien en este tipo de delitos no suelen existir más elementos de prueba que las declaraciones de la víctima y del acusado, no sucede lo mismo en el presente caso, pues además de la declaración de la menor, existe un testigo presencial del hecho, cual es la madre de la niña.

El acusado ha negado los hechos poniendo de manifiesto que la hija de su pareja se despertó y lloraba, y al no estar la madre, se la llevó a su cama, donde se quedaron dormidos, hasta que llegó su pareja y le gritó al tiempo que le decía 'te pillé', sin saber el motivo; que posteriormente llegó la policía, le despertaron y le pusieron los grilletes, les dijo que no se los apretaran porque tenía una lesión en el hombro, y entonces se los apretaron más, ante lo que reaccionó con un cabezazo.

Esta versión del acusado, que se limita a negar los hechos que se le imputan, ha quedado desvirtuada por la testifical de la menor Eva María , que de manera clara y sencilla (dada su corta edad), pero segura y contundente, manifestó en el juicio que el acusado la llevó a su cama, que le quitó el pantalón del pijama y las braguitas, que el acusado se quitó su pantalón, y se puso encima de ella, y se movía sobre su cuerpo, y que también le movía la colita sobre su cuerpo, hasta que llegó madre y la sacó de la habitación.

Esta declaración testifical de Eva María tiene múltiples ratificaciones. Así aparece la principal ratificación cual es la testifical de su madre, Modesta , testigo presencial de parte de los hechos, que manifestó en el juicio que el acusado llegó tarde y con un amigo, que la niña ya estaba dormida, discutieron y se fue de la casa, pero al rato el acusado le llamó para decirle que la niña se había despertado, ante lo que volvió a la casa; que el amigo del acusado ya no estaba, y se acostó en el salón, pero oyó que su hija desde la cama del acusado decía que roncaba y después que se echara a un lado, ante lo que se levantó y se acercó a la habitación de su pareja, viendo que el acusado estaba encima de la menor, la niña estaba boca arriba sin la parte de abajo del pijama y sin bragas, y el acusado estaba con una mano en los genitales y haciendo movimientos como de estar manteniendo relaciones sexuales, ante lo que le gritó y sacó a la niña de la habitación y llamó a la policía, que se lo llevó detenido. Por lo tanto la testigo vio con claridad lo que el acusado estaba haciendo con su hija, siendo su testimonio coincidente con el de la víctima.

Aparece también la declaración de los cuatro agentes que acudieron a la casa y que manifestaron en el juicio que cuando llegaron a la casa se encontraron con la madre y la niña que estaban en la entrada; que la niña estaba desnuda de cintura para abajo y que estaba aterrorizada, que no decía nada, que estaba muy nerviosa y asustada, como en estado de shock, que solo quería estar con su madre. Resulta evidente que para que la niña presentara tal estado de temor y nerviosismo tenía que haber sufrido una experiencia fuera de lo normal. También manifestaron todos los agentes que el acusado no les dijo que tuviera una lesión en el hombro, ni se quejó de dolor en tal lugar.

Y por último aparece la corroboración de las peritos psicólogas que examinaron a la menor y expusieron en el juicio que el relato que hace es compatible con una experiencia real, pues su lenguaje es el propio de su edad, y no trata de inculpar al acusado pues dice que es la persona que le cuida; también señalaron las peritos que si bien la menor tiene problemas de carácter por no aceptar límites, no miente, ni fabula, ni fantasea.

Por lo que se refiere al delito de atentado y falta de lesiones también aparece una prueba de cargo clara, precisa y contundente cual es la declaración del agente agredido, nº NUM003 , que manifestó en el juicio que recibieron el aviso de un intento de violación de una menor, ante lo que acudieron a la casa, donde se encontraron con la madre y la niña que estaba desnuda de cintura para abajo y que estaba aterrorizada, y la madre les dijo donde estaba el acusado, lo encontraron semi desnudo y tumbado boca abajo en la cama y al llamarle y decirle que era la policía, se revolvió y le lazó un puñetazo a la cara, que logró esquivar, recibiendo el impacto en el hombro, ante lo que el resto de agentes procedieron a reducirlo y detenerlo. Dijo el testigo que tuvo lesiones que son las que constan en el informe de sanidad de la Forense. Debe aclararse que si bien la perito manifestó que las lesiones eran más propias de un forcejeo que de un impacto directo, lo cierto es que la Forense examinó al lesionado mucho tiempo después de la agresión, y que las lesiones pueden tener un origen muy variado, como sucede con todo tipo de lesión; pero dada la claridad y contundencia del agente lesionado, sólo cabe concluir que las lesiones fueron causadas por el puñetazo propinado por el acusado al testigo, y más cuando este testimonio aparece corroborado por el resto de agente actuantes.

SEGUNDO. - Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual comprendido en el 183- 1º y 183.4° D) del Código Penal, de conformidad con la reforma introducida por la L.O. 5/2010 de 22 de junio, actualmente vigente.

Estamos ante el delito referido pues no concurren los elementos de violencia e intimidación que requiere la agresión sexual del art. 179 Código Penal , que implica el ataque a la libertad sexual cuando se emplea por el agente alguna clase de violencia o intimidación, y que son los que sirven para diferenciar este delito del delito de abusos sexuales del Art. 181 y ss del Código Penal .

En el delito de abusos sexuales, tanto en su figura básica, art. 181, como en las cualificadas, la acción típica ha de llevarse a cabo sin violencia o intimidación, ya que ésta es el elemento diferenciador con la agresión sexual. Y en el caso de autos ha quedado acreditado que el acusado llevó a su dormitorio a la menor Eva María , donde la tumbó en la cama y le quitó la parte de abajo del pijama y las bragas, al tiempo que se quitaba el pantalón corto que llevaba, y se puso encima de la niña, y al tiempo que se tocaba sus genitales, los rozaba con el cuerpo de ésta, moviéndose como si estuviera realizando el acto sexual de penetración, momento en que fue sorprendido por la madre de la menor. Y ello constituye un contacto corporal impúdico con significación sexual realizado por el acusado sin el consentimiento de la menor, con el propósito de obtener una satisfacción sexual por parte del acusado, lo que constituye un abuso sexual del Art. 183-1º del Código Penal .

También resulta de aplicación la figura agravada del Art. 183.4° D) del C. Penal . Dice el precepto: ' Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:...d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Noviembre de 2002 (RJ 202/2790) establece: ' La doctrina de la Sala señala que el prevalimiento consiste en una situación de superioridad o ventaja del sujeto activo sobre el pasivo, que coarta la libertad de éste. Ello requiere la exteriorización de un comportamiento coactivo ( sentencia 1342/2000, de 18 de julio [RJ 20006592])'. En el mismo sentido la sentencia del mismo Tribunal de 9 de Febrero de 2004 (RJ 2004/543) dice: ' Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su evidente posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta'.

Y en el caso de autos es evidente que el acusado se aprovechó de su condición de padrastro y de la elevada diferencia de edad, para facilitar la comisión del delito pues ello le permitía disponer de una situación de superioridad, y por ello Eva María no opuso resistencia al acusado cuando éste se la llevó a su cama y la desnudó de cintura para abajo y luego se pudo encima de ella. En este sentido es muy significativo que, como señalaron las peritos, la niña no culpabiliza al acusado, al que considera que es la persona que le cuida, es decir, tenía plena confianza en el mismo, confianza aprovechada por el acusado para facilitar la comisión del delito. El acusado se aprovechó de esta situación de superioridad que le otorgaba su condición de padrastro para satisfacer sus deseos sexuales.

TERCERO .- Los hechos que se declaran probados también son constitutivos de un delito de atentado, previsto y penado en el artículo 550 y 551 del Código Penal en régimen de concurso ideal del art. 77 del Código Penal con una falta de lesiones del art. 617.1 del mismo cuerpo legal .

Como elementos para la existencia del delito de atentado, es preciso: a) Que el sujeto pasivo de la acción típica ha de ser funcionario público, autoridad o agente de la misma; b) Que tales sujetos pasivos se hallen en el ejercicio o funciones, o bien tenga el delito su motivación en la conducta en tal ejercicio; c) Que la acción consista en un acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave; y d) Que concurra un ánimo de ofender a los sujetos pasivos en detrimento del principio de autoridad. Es de advertir que, respecto del último de los citados requisitos, tiene declarado también el Tribunal Supremo que el referido ánimo «se presume si el sujeto activo conoce el carácter público de la víctima, salvo que se acredite en la causa la existencia de un móvil distinto» ( STS nº 326/2008, de 6 de Junio ).

Requisitos que concurren en el caso de autos pues la persona agredida era un agente de la Policía Nacional, la acción consistió en un acto claro de acometimiento consistente en dar un puñetazo a tal agente, éste se encontraba en el ejercicio de sus funciones y debidamente uniformado, y el acusado, sabiendo que se trataba de un agente de policía, le agredió de la forma expuesta, por lo que también concurre el ánimo de ofender al sujeto pasivo en detrimento del principio de autoridad.

Por último el agente con número NUM003 sufrió unas lesiones consistentes en tuvo lumbalgia y dolor contusivo en hombro que precisaron una asistencia médica y que tardaron en curar tres días, sin ser impeditivos, y sin secuelas, lo que constituye una falta de lesiones del art. 617.1 del C. Penal .

CUARTO .- De los delitos expuestos de abuso sexual y de atentado y de la falta de lesiones es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Sebastián , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y como se desprende de lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos.

QUINTO .- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la defensa del acusado se ha interesado la aplicación de la atenuante de embriaguez, pero ello ha sido una mera alegación pues nada se alegó en el informe que pudiera sustentar la concurrencia de la misma. No obstante ello debe indicarse que la prueba practicada no permite tener por acreditada tal circunstancia. Ello es así porque el primer agente manifestó en el juicio que no sabía si el acusado estaba bebido, el segundo declaró que parecía que estaba bastante bebido, el tercero dijo que olía a alcohol y nada declaró el cuarto agente porque nada se le preguntó sobre esta cuestión. Ante ello se puede afirmar, aunque con reparos, que el acusado había tomado alcohol, pero no se puede determinar la cantidad, y lo que es más importante, no consta que esa supuesta ingesta hubiese afectado a sus facultades intelectivas y volitivas.

En orden a la fijación de la pena para el delito de abusos sexuales debe partirse del hecho de que la pena base es la de dos a seis años de prisión, y que al ser de aplicación el Art. 183.4º D) del Código Penal , la pena se debe imponer en su mitad superior (de cuatro a seis años). Considera este Tribunal que estamos ante un supuesto de elevada gravedad, pues se trata de una víctima de muy corta edad, seis años, y los actos del acusado tuvieron un elevado contenido sexual al desnudar a la víctima en su parte inferior, hacer lo mismo el acusado, ponerse encima de la menor y restregar sus órganos genitales sobre su cuerpo imitando la realización del acto sexual consistente en una penetración, y dado que no existen circunstancias personales relevantes del acusado a valorar, se estima que el delito debe ser sancionado con la pena de prisión de cinco años interesada por el M. Fiscal.

Además procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a la víctima Eva María y a su domicilio, en un radio de acción de quinientos metros, y de comunicarse con ellas por cualquier medio, todo ello por un periodo de tiempo de seis años, al amparo de lo dispuesto en el Art. 57 del Código Penal , y que aparece plenamente justificado por la necesidad de garantizar a la víctima una vida segura y tranquila.

Por el delito de atentado se estima procedente la imposición de la pena mínima de un año de prisión, al estar ante un único acto de acometimiento, y por la falta de lesiones la pena mínima de un mes de multa con una cuota diaria de seis euros, sin que deba imponerse una cuota inferior pues no estamos ante un supuesto de indigencia.

SEXTO .- Respecto a la responsabilidad civil no puede fijarse indemnización alguna ni a favor de la menor ni del agente de la Policía Nacional lesionado, pue el M. Fiscal no ha solicitado indemnización alguna.

SEPTIMO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que el acusado abonará las costas de este procedimiento.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Sebastián como responsable en concepto de autor, de un delito de ABUSO SEXUAL, de un delito de ATENTADOy de una falta de LESIONES, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

1º) Por el delito de abuso sexual CINCO AÑOS DE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena, así como PROHIBICIÓN DE APROXIMARSEa la menor Eva María , a su domicilio a una distancia inferior a quinientos metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de SEIS AÑOS.

2º) Por el delito de atentado la pena de UN AÑO DE PRISIÓNcon su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena.

3º) Por la falta de lesiones la pena de UN MES DE MULTAcon una cuota diaria de seis euros.

El acusado abonará las costas procesales.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de la pena impuesta se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.