Sentencia Penal Nº 677/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 442/2008 de 04 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE APELACION Nº 442/08

CAUSA Nº 33/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 677/08

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTA

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

Girona a cuatro de noviembre de dos mil ocho.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez

del Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona, en la causa nº 33/08, seguidas por UN DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA, habiendo

sido parte recurrente Gregorio , representado en esta alzada por el Procurador Sra. Oriell y dirigido por el

Letrado Sr. Culell, y como recurrido EL MINISTERIO FISCAL y la Acusación Particular de María ,

representada por el Procurador Sr. De Bolós, y dirigida por el Letrado Sr. Castellà, actuando como Ponente la Iltma. Sra.

Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "CONDENO a Gregorio como autor responsable de un delito de abandono de familia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES de prisión; con expresa condena en costas.

CONDENO a Gregorio a indemnizar a María la suma en la cantidad de 10.200 euros correspondientes a las mensualidades dejadas de abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de sus dos hijos desde julio de 2005 hasta abril de 2008; cantidad se incrementará con los intereses previstos en el art. 576 de la LEC ; con expresa condena en costas. "

SEGUNDO.- El recurso se interpuso por la representación de Gregorio , contra la sentencia de fecha 7-5-2008 con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO.- Se acepta el "factum" de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a Gregorio como autor de un delito de abandono de familia se alza su representación alegando, como motivo de impugnación, el error en la valoración de las pruebas y la vulneración del principio de presunción de inocencia en relación a la capacidad económica del acusado para hacer frente a las prestaciones económicas a las que venía judicialmente obligado, en tanto que se considera que las pruebas practicados evidenciaron la imposibilidad económica del acusado de cumplir con las obligaciones pecuniarias fijadas a favor de sus hijos en la sentencia de separación, con la consiguiente inexistencia de la voluntad deliberadamente rebelde y renuente al pago que exige el tipo penal como elemento subjetivo.

Se alega en el recurso como demostrativo de tal imposibilidad que las subvenciones percibidas por la explotación ganadera eran compartidas con su hermana y que la cría de ovejas produce una rendimiento económico muy bajo, siendo sus ingresos mensuales inferiores al salario mínimo interprofesional y, por tanto, insuficientes para cubrir sus propios gastos de manutención, añadiéndose también que ha ayudado a sus hijos en la medida de sus posibilidades acogiéndolos en su casa y dándoles dinero para comprarse ropa, calzado y otras cosas.

En contra de lo argumentado por la parte recurrente, el examen de las actuaciones evidencia que la pretendida imposibilidad de pago de las prestaciones debidas no fue tal y que, en consecuencia, la conclusión a la que llega la Juzgadora de instancia en este sentido resulta correcta.

En efecto, la comisión del delito del artículo 227 del Código Penal exige la concurrencia en el sujeto activo de un elemento subjetivo, configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito, como indica la STS de 3 de abril de 2001 , se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

El acusado, obligado al pago de 300 euros mensuales en concepto de prestación económica para atender al sustento de sus hijos, durante el período al que se circunscribe el enjuiciamiento -julio de 2005 a abril de 2008- no satisfizo cantidad alguna, a pesar de que admitió en el juicio la percepción de subvenciones por la explotación ganadera de la que es titular en cuantía anual variable de entre 9.000 y 12.000 euros, ascendiendo en concreto en el año 2006 a 10.147,98 euros, además del beneficio obtenido por la venta de las ovejas que cría que cifró en 6 euros por oveja, manifestando que en la actualidad tenía un total de 350 ovejas.

La alegada percepción parcial de las subvenciones no ha resultado acreditada, pues aunque dijo ser copropietario de las ovejas con su hermana, lo cierto es que en el documento aportado por el propio acusado (folio 29) para acreditar el importe de las subvenciones percibidas consta como único beneficiario de las mismas, sin que haya aportado prueba acreditativa de que las cantidades percibidas no lo hubieran sido íntegramente por él.

El propio acusado admitió, además, que con los ingresos que tiene puede mantener a su hija pequeña y a su actual esposa, evidenciando con ello que la pretendida imposibilidad económica del acusado para subvenir a sus propias necesidades básicas no es tal.

Así las cosas, de los ingresos del acusado se infiere que durante el período de incumplimiento dispuso de ingresos regulares para atender, siquiera de forma parcial, con la obligación económica para con sus hijos, evidenciando el total incumplimiento de tal obligación una voluntad obstativa y deliberadamente renuente al cumplimiento que exige el tipo penal, máxime cuando ni siquiera intentó por vía judicial o negociándolo con su ex -esposa modificar el importe de la pensión si consideraba que no podía atenderla totalmente, circunstancia esta que hubiera demostrado una voluntad de pago por su parte que se ha demostrado inexistente.

A la posibilidad de ese pago no obsta el que el acusado tuviera otras cargas familiares por tratarse de obligaciones posteriormente contraídas de forma voluntaria que en nada afectan a la obligación judicialmente establecida de contribuir al sustento de sus otros hijos.

Además, el que alguna vez hubiera dado dinero a sus dos hijos, o pudieran haber dormido o comido en su casa no puede equipararse al pago de la prestación alimenticia porque se trataría de cantidades entregadas de forma esporádica que no responden a la necesidad de subvenir el conjunto de las cargas alimenticias (alimentación, vestido, estudios...), constituyendo propinas o regalos expresión de la mera liberalidad que no eximían al acusado de cumplir con las cantidades fijadas en la resolución judicial.

Finalmente, la necesidad de efectuar una reclamación previa en la vía civil de las pensiones adeudadas no constituye presupuesto o requisito para el ejercicio de la acción penal porque el bien jurídico protegido con el delito de que se trata no es el patrimonio de la víctima sino la omisión por parte del sujeto activo, en este caso el progenitor, de los deberes de asistencia, básicos, inherente a la patria potestad como es el contribuir al sustento de los hijos, deber que, además de legal, es consustancial a la naturaleza, a la esencia de todo ser humano que se comporte como tal, de ahí que no se exija una reclamación previa del pago de dicha prestación en la vía civil para que, una vez no cumplida la resolución judicial que la estime, se cometa el referido delito.

No evidenciándose, en consecuencia, una verdadera imposibilidad del acusado para atender el cumplimiento de las obligaciones económicas para con sus hijas que pudiera operar como causa de exclusión de la culpabilidad, procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes.

Fallo

QUE DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gregorio contra la sentencia de fecha 7-5-2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona en la causa nº 33/08 de la que este rollo dimana CONFIRMÁNDOSE el Fallo de la meritada resolución, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Magistrada Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, doy fe.