Sentencia Penal Nº 678/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5469/2020 de 05 de Julio de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 678/2022

Fecha de sentencia: 05/07/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5469/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 29/06/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA CIV/PE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: IPR

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 5469/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 678/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 5 de julio de 2022.

Esta sala ha visto el recursos de casación nº 5469/2020interpuesto por Almudenarepresentada por la Procuradora Sra. D.ª Beatriz Ayllon Caro y bajo la dirección letrada de Dª Maria Rosa García García contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dictada en fecha 4 de noviembre de 2020, resolviendo en grado de apelación la causa seguida en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, proveniente del Juzgado de Instrucción número 4 de Las Palmas (PA número 3236/2016), contra Millán y Narciso por delitos de estafa y apropiación indebida. Ha sido parte recurrida Narciso, representada por la procuradora Sra. Dª. Beatriz Prieto Cuevas y bajo la dirección letrada de D.ª María del Pino López Acosta; Millán representado por la Procuradora Sra. Dª. María Dolores Ortega Agudelo y bajo la dirección letrada de D. Antonio Pérez Quintana. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección Segunda) Procedimiento Abreviado con el nº 46/2018 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Las Palmas se dictó Sentencia, con fecha 13 de mayo de 2020 que recoge los siguientes Hechos Probados:

'Son hechos probados, y así se declara expresamente, que sobre el año 2007 los encausados, Millán con DNI nº NUM000 y Narciso con DNI nº NUM001, asumieron en calidad de letrados la defensa legal de la entidad Avícola Tomás de León S.L. y de sus socios, las hermanas Almudena y Crescencia y el padre de éstas Segismundo, en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 441/2002 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Arucas. Dicho procedimiento fue instado por la entidad Compañía Canaria de Piensos, S.A. (CAPISA), contra Avícola Tamarán S.L., Vidal, Avícola Tomás de León S.L., Almudena, Crescencia, Segismundo y otros, ello en base a un reconocimiento de deuda por parte de Avícola Tamarán a CAPISA por importe de 260.878'53 euros que se obligaba a abonar en et plazo de dos años, habiéndose dado en garantía del pago de dicha deuda ciertas fincas que fueron posteriormente adquiridas mediante escrituras de compraventa de 5 de Agosto de 2002 por Crescencia, Almudena y Avícola Tomás de León. Como quiera que dicho crédito resultó impagado, en la demanda de ejecución hipotecaria interpuesta, la ejecutante reclamaba a los demandados ejecutados la cantidad de 284.041'15 euros, con los correspondientes gastos y costas.

Durante el citado procedimiento de ejecución hipotecaria el acusado, D. Millán, actuando como Letrado, y sin conocimiento ni participación del acusado Narciso, manifestó a Almudena, Crescencia y Segismundo que estaba en negociaciones con los representantes de Capisa, con objeto de abonar la deuda, haciendo creer a aquellos que los responsables de CAPISA no querían negociar directamente con ellos, lo que no era cierto.

Con dicha finalidad, y en virtud de la confianza depositada en él como letrado, el acusado, cuando aún no se había dictado el Auto de adjudicación, de fecha 11 de abril de 2008, articuló una serie de operaciones, entre el 30 de octubre de 2007 y el 25 de enero de 2008, absolutamente innecesarias para el abono de las cantidades que se debían a la Entidad Capisa S.A, para conseguir la entrega de 84.000 euros que, pese a asegurar a la Entidad Avícola Tomás de León que irían dirigidas a reducir la deuda con Capisa, el acusado nunca destinó a tal fin, incorporándolo a su patrimonio, de la siguiente forma:

- Mediante escritura de 30 de octubre de 2007, Aretusa 2003 S.L. participada y administrada por D. Millán, compra 3.012 participaciones de la entidad Mundo Digital Canarias 2003 S.L. a Don Baldomero y Don Benito.

- El mismo 30 de octubre de 2007 se protocoliza el contrato en virtud del cual Aretusa 2003 S.L. vende a las hermanas Almudena Crescencia sus participaciones en Mundo Digital Canarias 2003 S.L. Participaciones que carecían de valor económico por no disponer dicha mercantil de patrimonio alguno.

- El 16 de noviembre de 2007 la Entidad Mundo Digital Canarias 2003 compra las participaciones sociales de la Entidad Avícola Tomás de León S.L.

- El día 11 de enero de 2008, Aretusa 2003 S.L. recibe de Avícola Tomás de León un préstamo por valor de 84.000 euros con destino a ampliar el capital social de la entidad prestataria y, posteriormente, de Mundo Digital Canarias 2003 S.L, todo ello, se hacía creer a los prestamistas, con la finalidad de abonar la deuda que tenía Avícola Tomás de León frente a Capisa.

- El día 25 de enero de 2008 se protocoliza la ampliación de capital de Aretusa 2003 S.L. por importe de 84.000 euros procedentes del préstamo hipotecario que Avícola Tomás de León había obtenido de la Banca March y que, a su vez, había prestado a Aretusa 2003 S.L.

- El mismo día 25 de enero de 2008 se protocoliza la ampliación de capital por importe de 72.000 euros en la entidad del Mundo Digital Canarias 2003 S.L. El importe de la ampliación procede una transferencia realizada desde la cuenta de Aretusa 2003 S.L. a la de Mundo Digital Canarias 2003 S.L.

Dicha suma la hizo suya el acusado D. Millán, de forma prácticamente inmediata, de la siguiente forma:

- 12.000 euros permanecieron en la cuenta de Aretusa 2003 S.L. una vez hecha la transferencia a Mundo Digital Canarias 2003 S.L. con destino a su ampliación de capital.

- El día 15 de enero de 2008, fueron traspasados 32.000 euros desde la cuenta de Mundo Digital Canarias con destino a la cuenta que los acusados tenían abierta en el Banco Popular.

- El día 24 de enero de 2008 fueron ingresados 21.000 euros, mediante cheque, en la cuenta titularidad de 'Inversiones Joyber S.L.', en la que consta como apoderado D. Millán.

- El día 25 de enero de 2008, fueron cobrados 2.000 euros mediante cheque en efectivo por S.ª María Luisa, secretaria del despacho de los acusados.

- El día 13 de febrero de 2008 fueron transferidos 7.000 euros a la cuenta de Rodríguez y Martín Abogados S.C.

- El día 15 de febrero de 2008 fueron transferidos 7.000 euros a la cuenta de Rodríguez y Martín Abogados S.C.

No ha resultado acreditado que el resto de sumas entregadas por Avícola Tomás de León S.L a los acusados estuvieran destinadas al abono de la deuda contraída con Capisa.

No ha resultado acreditada la participación del acusado Narciso en los hechos anteriormente descritos.

Segismundo no reclama la indemnización que por estos hechos pudiera corresponderle, mientras que Almudena e Crescencia sí reclaman.

SEGUNDO.- La parte Dispositiva de la Sentencia reza así:

'Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado D. Millán como autor de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, en relación con el artículo 250.1.6 del mismo texto legal, a las penas de dos años de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de quince euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para la profesión de abogado durante el tiempo de la condena, absolviendo al acusado del delito de apropiación indebida por el que también venía siendo acusado.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado D. Narciso de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venía siendo acusado.

En concepto de responsabilidad civil, D. Millán deberá indemnizar a D.ª Almudena en la suma de 84.000 euros, importe que devengará los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, condenándole asimismo al pago de la mitad de las costas procesales del presente procedimiento, incluidas las causadas a instancia de la acusación particular en dicha proporción, declarando de oficio la mitad restante'.

TERCERO.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por el recurrente Millán, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal de Canarias, que dictó Sentencia con fecha 4 de noviembre de 2020 cuya parte dispositiva es la siguiente:

'Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Millán contra la Sentencia de fecha 13 de mayo de 2020, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento abreviado nº 46/2018, revocando la misma y absolviendo a D. Millán del delito de estafa, sin efectuar especial pronunciamiento respecto a las costas de la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Almudena como acusación particular que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los siguientes motivos:

Motivos aducidos por Almudena.

Motivo primero.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por indebida inaplicación del art. 250 CP en relación con los arts 248 y 249 CP. Motivo segundo.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por indebida inaplicación del art. 131 CP. en relación con los arts. 130 y 132 CP. Motivo tercero.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º LECrim por error en la valoración de la prueba.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando todos sus motivos. La representación legal de las partes recurridas impugnaron, a su vez, todos los motivos del recurso. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de junio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-La Audiencia Provincial dictó sentencia condenando al ahora recurrido por un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1.6ª CP a las penas de dos años de prisión y multa de ocho meses. La apreciación del subtipo agravado (art. 250) derivaba de la cuantía defraudada que se situaba en 84.000 euros.

Estimando el recurso de apelación interpuesto, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia entendió que solo respecto de Treinta y Tres mil euros existía prueba concluyente de su distracción. Las restantes cuantías dinerarias, ingresadas en la cuenta del despacho profesional (salvo una entregada en efectivo), podrían obedecer a pagos debidos por honorarios derivados de las actuaciones profesionales desplegadas.

Razona así la sentencia de apelación:

'De entrada, habrá que discriminar las cantidades objeto de transferencia, distinguiendo aquella que fue destinada a una sociedad mercantil de que la que el apelante era administrador y único accionista, cantidad que es de 21.000 euros, a la que hay que sumar la permanencia en la sociedad Arethusa 2.003, SL' de 12.000 euros, en los términos del relato fáctico de la Sentencia recurrida: 'una vez hecha la transferencia a 'Mundo Digital Canarias 2003, SL.' con destino a su ampliación de capital'. La suma de estas dos cantidades arroja el total de 33.000 euros. Por tanto, la cantidad indiscutiblemente destinada a sociedades propias del apelante (vía transferencia, una, y la otra vía retención al no transferirse a la sociedad en la que entraban los afectados como accionistas) asciende sólo a esos 33.000 euros.

El resto de las cantidades transferidas bancariamente (mas los 2.000 euros cobrados en efectivo) fueron destinadas a la cuenta bancaria del despacho de abogados, y dentro de éstas, cabe indicar que al menos una sustancial parte se debieron a la actividad profesional del despacho jurídico, por actuaciones que la Sentencia, siguiendo las declaraciones del apelante refleja en los siguientes términos: 'la minuta del procedimiento de ejecución hipotecaria podía llegar a ascender a 40.000 euros, refiriendo que en otros procedimientos se devengaron también honorarios, en las diligencias previas, entre 6.000 y 10.000 euros, por la convocatoria de la Junta General de socios, entre 4.000 y 5.000 euros, por las gestiones con Hacienda, entre 3.000 y 4.000 euros, por e/ juicio verbal 900 euros por el juicio verbal contra el padre de Almudena, unos 1.500 euros, en el procedimiento para la obtención de actividades clasificadas, unos 4.000 euros, por el procedimiento cambiario contra Jacomar, como mínimo 1,500 euros, por el concurso de acreedores 36.000 euros y que también habría que incluir las gestiones para que Almudena y su familia recuperaran sus propiedades'.

Cierto es que algunas de esas cantidades parecen excesivas (especialmente la primera), pero no es menos cierto que existieron esas muchas gestiones profesionales y actuaciones judiciales, actuando el apelante como Abogado, por lo que la cantidad desviada al despacho de abogados puede justificarse en ellas, al menos en una sustancial parte, pues las cantidades referidas por la Sentencia como directamente abonadas por la sociedad mercantil de los perjudicados a la cuenta del despacho no podrían cubrir todas estas muchas gestiones y actuaciones judiciales en un complejo asesoramiento y asistencia jurídica que, aunque mediaran operaciones societarias innecesarias, siguen siendo de entidad, teniendo en cuenta que la explotación avícola a la que se dedicaba la sociedad de los querellantes tiene un valor de más de dos millones y medio de euros, que las operaciones duraron mucho tiempo y que al final, este asesoramiento tuvo éxito por cuanto se logró la recuperación de la explotación avícola (de 70.000 gallinas) mediante la suscripción de un contrato de arrendamiento con opción de compra. A tal justificación alude la Sentencia de instancia en su Fundamento Jurídico III 'in fine', cuando indica, refiriéndose a estas actuaciones profesionales del bufete, que 'resultaba posible que la entrega de dichas sumas respondiera a trabajos llevados a cabo a la entidad Avícola Tomás de León'.

A ello hay que sumar lo argumentado por la Sentencia de instancia en relación a [a situación económica en la que quedaron los perjudicados, descartando la Sentencia la no concurrencia de esta circunstancia sobre el argumento de la Sala de que 'ya la situación económica de los perjudicados, con anterioridad al desplazamiento patrimonial motivado por el engaño, era complicada, manteniéndose tras esa entrega en funcionamiento la sociedad durante varios meses'.

SEGUNDO.-Ese razonamiento, basado en último término en el principio in dubio,de indiscutible vigencia en una segunda instancia concebida como apelación, condujo al Tribunal a revocar la sentencia, y decretar la absolución en tanto entre el momento de comisión del delito y la incoación de la causa habrían transcurrido más de cinco años, lo que abocaba, partiendo de la nueva calificación ( art. 249 CP), a ese plazo prescriptivo ( art. 131 CP). Incluso si tomamos en consideración la pena máxima imponible (cuatro años y seis meses por virtud del art. 74.1 CP) no variará el plazo de prescripción, en cuanto el siguiente escalón (diez años) solo juega respecto de delitos castigados con penas de prisión superiores a cinco años.

Lo que no estaría prescrito si aplicamos el art. 250 (en tanto fija un máximo penológico que excede de seis años), lo está si se entiende que no concurre ninguna de las circunstancias que atraen cualquiera de los subtipos agravados recogidos en tal precepto.

La Audiencia Provincial ya había descartado la referencia a vivienda, o el abuso de credibilidad profesional. Aplicó el art. 250 al entender que la cifra defraudada superaba los cincuenta mil euros (treinta y seis mil en el momento de los hechos, según la jurisprudencia, en matización que carece de cualquier repercusión en este asunto).

La Sala de apelación ha excluido también esa circunstancia por razones probatorias: si se entiende no acreditado que el monto de lo inequívocamente defraudado superase los treinta y tres mil euros, la conclusión no se puede esquivar: el hecho está prescrito.

TERCERO.-El recurso de casación pretende resucitar la condena dictada por la Audiencia Provincial. Es un recuso de tres motivos, al que se acompaña, a modo de refuerzo argumental, la impugnación que se hizo del previo recurso de apelación; lo que es replicado por el recurrido adicionando también a su escrito de impugnación el contenido íntegro de su recurso de apelación. No es eso lo que debatimos ahora: sobran esos alegatos. Ayudan a ilustrar la secuencia procesal, pero lo que hemos de fiscalizar ahora es la corrección de la sentencia de apelación; no si fue más acertada que la de instancia o si el recurso de apelación debiera haber sido estimado o no. La ley solo nos habilita para verificar la corrección de la sentencia de apelación, desde los motivos de casación invocados. La casación es un recurso extraordinario, -es bien sabido- lo que comporta este tipo de limitaciones.

El legítimo esfuerzo de la recurrente no puede ser correspondido con un pronunciamiento estimatorio que se antoja inalcanzable desde el momento en que la absolución pivota sobre una cuestión fáctica.

El primer motivo, basado en el art. 849.1º LECrim, denuncia inaplicación indebida del art. 250 CP. Lo hace sin respetar las modulaciones del hecho probado introducidas en apelación. Parte de que la defraudación ascendió a 84.000 euros lo que contradice la estimación de la Sala de apelación, cerrando el paso a un motivo de este tenor que ha de atenerse a los hechos probados tal y como han quedado conformados tras la apelación.

Era más ortodoxo que la Sala de apelación hubiese recompuesto, también formalmente, el hecho probado. Pero no es esa una deficiencia sustancial. Es claro, y así se deriva de la fundamentación jurídica, que en lo que respecta a la cuantía ha modificado la estimación probatoria de la Audiencia, haciendo uso de facultades que la Ley le atribuye: la apelación es un recurso ordinario en que puede revisarse la valoración probatoria del órgano de instancia.

La Sala lo ha hecho de forma razonable. Su mayor o menor acierto escapa de lo revisable en casación, salvo que se detectase un razonamiento extravagante, ilógico, o contrario a máximas elementales de experiencia. No sucede así aquí en que ha encontrado alguna fisura en la convicción probatoria que le ha llevado a expulsar del hecho probado algo -unas cuantías- que, en su estimación, podrían ser realmente debidas y, por tanto, no necesariamente defraudadas.

CUARTO.-A partir de ahí el segundo motivo, que por igual vía ( art. 849.1º LECrim) denuncia aplicación indebida del instituto de la prescripción, pierde toda base. Descartada la aplicación del art. 250, el delito está prescrito.

QUINTO.-Solo en el tercer motivo intenta la parte recurrente impugnar la valoración probatoria de la Sala de apelación a través del art. 849.2º LECrim.

Existiendo una condena previa, nada impide revertir la absolución recaída en la apelación para reponer la inicial condena, desde la perspectiva de las limitaciones de un recurso devolutivo para revisar la valoración probatoria contra reo.Esa doctrina no constituiría aquí objeción insalvable.

Sin embargo, el propio diseño de la casación impide adentrarnos en el debate a que empuja el recurso. Invoca el art. 849.2º, pero lo hace sin designar documentos literosuficientes que pongan de manifiesto el error de la Sala de apelación. Se limita a reproducir la argumentación de la sentencia de instancia y a recordar la prueba personal que avalaba su estimación. No habría elemento probatorio -concluye- que justifique la estimación de la Sala de apelación.

Los documentos que se citan son compatibles con las dudas de la sala de apelación y no las despejan. Esas dudas, por lo demás, se alimentan también de las manifestaciones del ahora recurrido, lo que se erige en obstáculo insalvable para que se pudiese abrir paso un motivo del art. 849.2º. No solo falta capacidad acreditativa del documento, sino que además lo que se pretende añadir como acreditado está contradicho por prueba personal.

La aseveración de la acusación (no hay prueba de ese destino legítimo: pago de honorarios) se vuelve en contra de la prosperabilidad del recurso: lo que es necesario probar no es que esa cantidad no se destinase al abono de honorarios, sino justamente lo contrario, es decir, que no era debida. La duda ha de resolverse en favor del acusado que, además, y eso no deja de ser un elemento probatorio más, valorable como cualquier otro aunque poco fiable, sostuvo justamente lo que a la Sala de apelación no ha llegado totalmente a convencer, pero le ha suscitado un margen de incertidumbre.

QUINTO.-La desestimación del recurso llevará la condena al pago de las costas de la recurrentes ( art. 901 LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- DESESTIMARel recurso de casación interpuesto por Almudenacontra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dictada en fecha 4 de noviembre de 2020, resolviendo en grado de apelación la causa seguida en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, proveniente del Juzgado de Instrucción número 4 de Las Palmas (PA número 3236/2016), en causa seguida contra Millán y Narciso por delitos de estafa y apropiación indebida.

2.- Imponer a Almudena el pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Carmen Lamela Díaz

Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García