Sentencia Penal Nº 684/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2124/2015 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 5 / JM 5

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0051079

Procedimiento sumario ordinario 2124/2015

Delito:Asesinato

O. Judicial Origen:Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 3/2015

SENTENCIA Nº 684/2016

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 27ª

Presidente:

DOÑA MARÍA TARDÓN OLMOS

Magistrados:

DON MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES

DON JOAQUÍN DELGADO MARTÍN (Ponente)

En MADRID, a 25 de noviembre de 2016.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 27ª de esta Audiencia Provincial el rollo 2124/15, procedente de la causa SUMARIO número 3/15, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Madrid, seguida por el trámite de Procedimiento Ordinario, por losdelitos de incendio en concurso ideal con dos delitos de lesionesy porun delito de amenazascontra Mateo , defendido por el Letrado Sr. D. Camilo Rodríguez Jiménez. Y en la que han sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Raquel de Miguel Morante; Victoria como acusación particular defendida por el Letrado Sr. D. Jacob Peregrina Brahona; 'Plus Ultra Seguros Generales y Vida S.A.' ejercitando la acción civil y defendida por el Letrado Sr. D. Antón David Guimaraens Bru; así como el mencionado procesado. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOAQUÍN DELGADO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones, calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos de los que es autor Mateo :

Un delito amenazas del artículo 171.4 CP , sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando una pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años, y prohibiciones de aproximación y de comunicación durante 5 años.

Un delito de incendio del artículo 351 CP en concurso ideal con dos delitos de lesiones del artículo 148.3 CP , a penar de conformidad con el artículo 77 CP , con la concurrencia en todos ellos de la circunstancia agravante de parentesco; solicitando una pena de 20 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y privación de la patria potestad de Pedro Jesús y Cornelio conforme a lo dispuesto en el artículo 55 CP .

Solicitando la condena en costas al acusado.

Solicita asimismo que el acusado indemnice a Victoria con 10.000 euros por daños morales; a Pedro Jesús con 6.000 euros por daños morales y 50 euros por sus lesiones; a Cornelio con 6.000 euros por daños morales y 50 euros por sus lesiones; con la aplicación de los intereses contemplados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y sin perjuicio del derecho de repetición de la aseguradora por los daños causados.

SEGUNDO.- Victoria , como acusación particular, en sus conclusiones se adhirió a las del Ministerio Fiscal. 'Plus Ultra Seguros Generales y Vida S.A.', ejercitando la acción civil, solicita la condena del acusado al pago de 8.975,06 euros en concepto de las reparaciones a su asegurado, subrogándose la aseguradora en los derechos y acciones de éste. La defensa del acusado, en sus conclusiones, solicitó la libre absolución de su defendido al no ser el mismo autor de los delitos que se le imputan.

TERCERO.-El juicio oral se ha celebrado los días 24 y 25 de noviembre de 2016, de la forma que consta en el acta grabada en soporte audiovisual que obra unida a las actuaciones.

1.- Mateo , de nacionalidad española, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1972, con DNI nº NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantenía una relación desde hacía unos cinco años con Victoria , aunque dicha relación había tenido periodos de ruptura, habiendo reanudado la misma en octubre de 2014; fruto de dicha relación, ambos tenían dos hijos comunes: Cornelio , nacido el día NUM002 de 2010 y Pedro Jesús nacido el día NUM003 de 2012; conviviendo todos ellos en el domicilio familiar situado en la CALLE000 nº NUM004 , NUM005 de DIRECCION000 .

2.- En la mañana del día 17 de noviembre de 2014, Mateo y Victoria mantuvieron una fuerte discusión. Como consecuencia del grave deterioro de la convivencia, ésta decidió poner fin a la relación, procediendo a coger las pertenencias de aquél y, tras guardarlas en varias bolsas y maletas, las sacó al rellano dejándolas junto a una pared fuera del domicilio y al lado de la puerta del mismo.

3.- Sobre las 17:00 horas del mismo día, Mateo acudió al domicilio familiar y al percatarse de la situación comenzó a aporrear la puerta, tratando incluso de acceder al domicilio a través de una ventana aledaña al tiempo que, con intención de menoscabar la tranquilidad y sosiego de Victoria , le decía 'abre hija de puta, te voy a matar' y 'voy a volver a las 10 y más vale que no estés en la casa', huyendo del lugar.

4.- Sobre las 22:00 horas de ese mismo día, el acusado acudió nuevamente al domicilio familiar y tras llamar a la puerta preguntó a Victoria si los niños estaban dentro de la vivienda, contestando ella afirmativamente, tras lo cual cogió las bolsas que contenían sus pertenencias y que estaban pegadas a la pared y las empotró contra la puerta de la vivienda. Y acto seguido las prendió fuego, siendo sabedor de que por la elevada altura en la que estaba situada la vivienda (en un NUM005 piso) esa era la única vía de escape posible para Victoria y los dos hijos.

A los pocos instantes, alertado por las llamas salió al rellano Darío , vecino del inmueble, quien portando un cubo de agua consiguió sofocar el fuego; momento en el que el acusado apareció y forcejeó con Darío diciéndole 'qué has hecho, me lo has estropeado'; por lo que Darío procedió a refugiarse en su domicilio; procediendo el acusado a provocar el fuego de los enseres apilados en la puerta de la vivienda, pudiendo Darío observar a través de la mirilla cómo el acusado los había incendiado otra vez.

Personándose en el lugar agentes de la Policía Nacional, observaron cómo la puerta del domicilio estaba envuelta en llamas así como la fachada que la rodeaba, siendo imposible acceder a su interior, acudiendo a los pocos minutos una dotación de bomberos quienes consiguieron sofocar el fuego y sacar de la vivienda a Victoria y a sus dos hijos.

5.- Como consecuencia de los hechos descritos en el apartado 4, Pedro Jesús y Cornelio sufrieron intoxicación por monóxido de carbono, requiriendo para su sanidad una primera asistencia facultativa consistente en administración de oxígeno durante el traslado al Hospital, que tardaron en curar 1 día durante el cual no estuvieron impedidos para el desempeño de sus ocupaciones habituales.

6.- Mateo presenta una historia de consumo de sustancias psicoactivas que evoluciona desde la pre-adolescencia, y tenía levemente disminuidas sus facultades volitivas en el momento de cometer los hechos narrados en los apartados anteriores.

7.- El incendio causó daños en la CALLE000 nº NUM004 , NUM005 de DIRECCION000 y en otras partes del edificio. La entidad 'Plus Ultra Seguros Generales y Vida S.A.' ha pagado la cantidad de 8.975,06 euros como indemnización de esos daños.

8.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid se dictó auto de fecha 19 de noviembre de 2014 por el que se acordó orden de protección en virtud de la cual se prohibía al acusado aproximarse y comunicarse con Victoria y sus dos hijos durante la tramitación de la causa, así como la privación de la patria potestad al acusado y otras medidas civiles.

9.- Mateo se encuentra privado de libertad por esta causa en virtud de auto de 19 de noviembre de 2014 .

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitan acción penal contra el acusado como autor de undelito de incendiodel artículo 351 CP en concurso ideal con dos delitos de lesiones del artículo 148.3 CP , a penar de conformidad con el artículo 77 CP .

Las principales pruebas de cargo sobre la forma de producirse los hechos son las declaraciones testificales en juicio oral de Victoria (víctima de los hechos), de Darío , de Elisabeth y de Donato ; así como por la declaración testifical de Justiniano , leída en el plenario al amparo del artículo 730 LECRIM ; así como los informes periciales a los que se hace referencia posteriormente.

Victoria narra en el plenario de forma clara y contundente, sin contradicciones relevantes, cómo ocurrieron los hechos declarados probados; y las mismas cuentan con la corroboración de otras pruebas en el sentido que se expone en ulteriores Fundamentos Jurídicos.

SEGUNDO.- El artículo 351 del Código Penal dispone que 'los que provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas, serán castigados con la pena de prisión de diez a veinte años. Los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho.

Cuando no concurra tal peligro para la vida o integridad física de las personas, los hechos se castigarán como daños previstos en el artículo 266 de este Código '.

Este precepto contempla, en primer lugar, un tipo básico consistente en la causación de un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas; en segundo lugar, un subtipo atenuado que permite imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho; y, por último, una cláusula de remisión interpretativa o de individualización, cuando dispone que en el caso de que no concurra tal peligro para la vida o integridad física de las personas, los hechos se castigarán como daños previstos en el artículo 266 de este Código .

Siguiendo el criterio de la STS 510/2014, del 23 de junio de 2014 , el elemento diferenciador que distingue el inciso 1º del inciso 2º del art. 351.1 CP . no es la existencia o no de peligro 'real' o 'efectivo' para la indemnidad física de las personas generado por el incendio pues el elemento del peligro es común a ambos incisos, sino la mayor o menor entidad del peligro causado por la acción incendiaria para la integridad física de las personas.

En el presente caso, resulta claramente acreditado que estamos ante un incendio de origen provocado e intencionado por la actuación de alguna persona, dado el contenido del acta de inspección ocular técnico-policial (obrante a los folios 256-257 y ratificado en juicio por sus autores); así como del informe realizado por el perito Carlos Francisco (folios 371 y siguientes). Téngase en cuenta que el acta de inspección ocular determina la existencia de 'un único y principal tronco de cono de calor que se sitúa en la puerta de entrada en su cara externa inferior'; lo que resulta plenamente compatible con las manifestaciones de los testigos en el plenario (página 256).

Por otra parte, resulta plenamente probada la concurrencia de un peligro 'real' o 'efectivo' para la indemnidad física de las personas generado por el incendio: Victoria y sus dos hijos, quienes se encontraban en una vivienda de un segundo piso, con una única puerta; de tal manera que la provocación de un incendio en la puerta de entrada de la vivienda cerraba el único punto de salida; y, por otra parte, existió un riesgo real para la integridad física de los mismos no solamente por efecto de la llama, sino especialmente por efecto del humo, es decir, como consecuencia del monóxido de carbono.

Y, tal y como se ha razonado anteriormente, está probado que el acusado era plenamente consciente de que Victoria y sus dos hijos se encontraban en el interior de la vivienda; es decir, concurre dolo en la actuación de Mateo . Es necesario tener presente que, incluso, se puede afirmar que ha concurrido un peligro para la integridad física de los moradores de las otras viviendas del edificio, quienes tuvieron que ser evacuados. Téngase en cuenta que el incendio afectó también al rellano de la escalera y a otras partes del edificio.

Como recuerda la STS 725/2016, de 28 de septiembre , las dos primeras modalidades típicas del artículo 351 CP 'requieren un elemento objetivo consistente en la acción de aplicar fuego a una zona espacial que comporta la causación de un peligro para la vida e integridad física de las personas; y un elemento subjetivo que estriba en el propósito de hacer arder dicha zona espacial, y en la conciencia del peligro originado para la vida y para la integridad física de las personas. No exige el tipo la voluntad de causar daños personales. La intención del agente ha de abarcar el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas que, sin embargo ha de ser conocido (entre otras SSTS 932/2005 de 14 de julio , 616/2008 de 8 de octubre , 1116/2009 de 18 de noviembre o 823/2014 de 18 de noviembre )'.

En el caso presente, nos encontramos con una actuación idónea para poner en riesgo la integridad física de las personas que se encontraban en el domicilio común ( Victoria y los dos hijos menores), e incluso de quienes ocupaban los domicilios colindantes, por más que la extinción del fuego por los bomberos minimizara sus efectos. Existió, pues, el riesgo para la indemnidad física de las personas que el acusado no intentó aminorar, y que determina la aplicación del artículo 351 párrafo primero CP .

TERCERO.-Del expresado delito resulta responsable, en concepto de autor, el acusado, al haber realizado directa, material y voluntariamente, cuantos elementos integran el tipo penal examinado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

El acusado no reconoce haber acudido al domicilio de su ex pareja esa noche y haber prendido el fuego que generó el incendio de su vivienda. Sin embargo, se han practicado pruebas que acreditan de forma plena que Mateo es autor del incendio en la puerta de la vivienda de la CALLE000 nº NUM004 , NUM005 de DIRECCION000 , que vamos a sistematizar de la siguiente forma:

Con anterioridad al incendio, resulta probado que el acusado había amenazado con matar a Victoria , indicando incluso que volvería a la hora en que posteriormente provocó el incendio; así como que unas horas antes, el acusado anunció su propósito a Justiniano :

Victoria narra en juicio cómo, en la mañana del día 17 de noviembre, tuvo una fuerte discusión con el acusado, procediendo aquélla a sacar los enseres del acusado a la puerta de la vivienda.

Victoria también explica en el plenario que, sobre las 17:00 horas del mismo día, Mateo acudió al domicilio familiar y al percatarse de la situación comenzó a aporrear la puerta, tratando incluso de acceder al domicilio a través de una ventana aledaña al tiempo que le decía 'abre hija de puta, o te mato' y 'voy a volver a las 10 y más vale que no estés en la casa', huyendo del lugar al conocer que los vecinos habían avisado a la policía. Y el testigo Darío manifiesta que vio al acusado dando golpes y gritando que le dejaran entrar.

Justiniano , en su declaración ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer obrante a los folios 105 y 106 (leída al amparo del artículo 730 LECRIM sin oposición de las partes dada su situación de ignorado paradero), afirma que vio al imputado antes del fuego por las inmediaciones y le dijo que estaba nervioso porque había pegado a una persona con la que había encontrado a su mujer en un bar; que el acusado estaba muy nervioso y que 'esa noche iba a pasar algo'; y que 'decía en la calle lo de que iba a quemar a su mujer y el declarante lo oyó'.

Durante el acto de incendiar, existen elementos que prueban que el acusado tuvo intención de prender fuego a los enseres apilados en la puerta, siendo plenamente consciente de que en el interior de la vivienda se encontraban Victoria y sus dos hijos.

Victoria narra en el juicio que, sobre las 22:00 horas del mismo día, el acusado volvió a aporrear la puerta diciendo 'abre, hija de la gran puta, o te mato'; y preguntó asimismo si los niños estaban en la casa contestando ella que sí, a lo que Mateo dijo 'vale'.

Victoria expone en plenario que reconoció claramente la voz del acusado cuando, antes del incendio, éste aporreó la puerta y profirió expresiones amenazantes preguntando por los niños.

El testigo Darío observó por la mirilla cómo estaba el fuego prendido, vertiendo encima el agua del cubo de la fregona (que estaba lleno) para apagarlo, apareciendo en ese momento por detrás el acusado que le decía 'qué has hecho, lo has estropeado', forcejeando con el declarante lo que provocó que el testigo volviera a su casa. Explica también que, muy poco después, vio un nuevo incendio pero su pareja no le dejó salir; y estas manifestaciones encuentran corroboración en lo declarado en juicio por el testigo Donato (pareja de Darío ).

Una vez provocado el incendio, el acusado se marchó del lugar negándose implícitamente a prestar ayuda a sus hijos; mostrando al día siguiente una actitud evasiva a la detención.

La propia Victoria explica que, cuando abrió la ventana, vio al acusado abajo y le dijo ' Mateo , por favor, los niños', a lo que éste contestó 'eres una hija de la gran puta'. Lo que ratifica no solamente que el acusado es el autor material del fuego, sino también que conocía plenamente que los niños se encontraban dentro de la casa.

Los agentes de la Policía Nacional nº NUM006 y NUM007 declaran en juicio que detuvieron al día siguiente al acusado, quien mostró una actitud tendente a evitar la detención: al ver a los agentes, bajó la cabeza y se la tapó con una capucha, echando a correr hasta que fue interceptado.

CUARTO.- Concurren una circunstancia agravante (parentesco) y una circunstancia atenuante (analógica del artículo 21.7º CP en relación con los artículos 20.1 º y 21.1º CP ), por lo que el tribunal las valorará y compensará racionalmente para la individualización de la pena ( artículo 66,7ª CP ). De esta manera, concurre un marco penológico de 10 a 20 años de conformidad con el artículo 351 CP .

En el caso presente, concurren varios elementos que no solamente llevan consigo la exclusión de la modalidad atenuada por la menor entidad del riesgo, establecida en el inciso final del primer párrafo del artículo 351 del Código Penal , sino que también determinan la imposición de una pena de mayor gravedad dentro del marco penológico citado: en la vivienda quedaron atrapadas tres víctimas, dos ellas vulnerables dada su menor edad; el acusado procedió a provocar el incendio una segunda vez, después de que un vecino apagara el primer fuego; y el incendio no solamente afectó a la vivienda de Victoria , sino también a otros elementos del edificio, lo que incrementa el desvalor del tipo (el peligro para la integridad física de personas). De esta forma, procedería la imposición de la pena de 15 años de prisión; todo ello sin perjuicio de la aplicación del artículo 77 CP que se aborda en un Fundamento Jurídico ulterior.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitan acción penal contra el acusado como autor dedos delitos del lesionesdel artículo 148.3 CP , dado que los perjudicados de los mismos ( Pedro Jesús y Cornelio ) son menores de 12 años de edad.

Resulta probado que, como consecuencia del incendio, se produjo la intoxicación por anhídrido carbónico a causa del humo. Así se deduce de las manifestaciones de Victoria y de los diferentes agentes policiales y vecinos que han depuesto como testigos en el juicio; así como de los partes de lesiones (folios 48 y 49) y de los informes médico-forenses (folios 477-478 y 509-516), que prueban la existencia de consecuencias dañosas sobre los niños compatibles en fecha y características con el incendio declarado probado. Sobre estas lesiones concurre dolo, al menos eventual, en el acusado dado que el mismo conocía plenamente que los menores se encontraban en el interior de la vivienda (dolo directo sobre el incendio y dolo al menos eventual sobre estas consecuencias previsibles del incendio), tal y como se deduce de lo afirmado por Victoria en juicio oral (se ha expuesto anteriormente).

Téngase en cuenta que ambos sufrieron lesiones que no necesitaron tratamiento médico para su curación. Recordemos que la jurisprudencia viene entendiendo que existe tratamiento médico cuando concurre la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en Medicina con finalidad curativa; mientras que el tratamiento quirúrgico es aquel, que por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea la importancia de ésta: cirugía mayor o menor, bien entendido que la curación, si se realiza conlex artis, requiere distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.); en definitiva, el tratamiento médico ha de trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos ( STS 353/2014 de 8 de mayo ).

En el caso presente, las lesiones sufridas por los menores y sus características se deducen de los partes de lesiones (folios 48 y 49) y de los informes médico- forenses (folios 477-478 y 509-516). Esta Sala considera que no concurre un tratamiento médico, dado que la única asistencia sanitaria aplicada a ambos menores es el suministro de oxígeno en el traslado al Hospital por parte de la ambulancia, permaneciendo posteriormente en el Hospital para mera observación. Los Forenses explican en juicio que el tratamiento con oxígeno tuvo un carácter preventivo sin que la intoxicación por anhídrido carbónico fuera grave; y que no hubo hospitalización de los menores, sino mera observación en dicho centro sanitario.

Por todo ello, los hechos son constitutivos de dos delitos de lesiones del artículo 153.1 y 2 CP , dado que las víctimas (hijos del acusado) se encuentran dentro del ámbito de protección del artículo 173.2 CP .

Procedería la mitad inferior de la pena al concurrir una circunstancia atenuante. Dentro de este marco penológico (3 meses a 7 meses y 15 días), resultaría procedente imponer por cada delito la pena de 7 meses teniendo en cuenta la gran vulnerabilidad de las víctimas: niños de 2 y 4 años en el momento de producirse los hechos; todo ello sin perjuicio de la aplicación del artículo 77 CP que abordamos posteriormente.

SEXTO.- Los dos delitos de lesiones se encuentran en situación deconcurso idealen relación con el delito de incendio. En un hecho con unas características similares, la STS 1941/2016, de 5 de mayo , afirma que 'estos hechos ponen manifiestamente de relieve el riesgo creado, y son constitutivos de un delito de incendio previsto y penado en el artículo 351 del C.P . en concurso ideal del artículo 77 del C.P con cuatro delitos de lesiones previstas y penada en el artículo 147. 2 del C.P y con una falta de lesiones del artículo 617. 1 del mismo texto legal , al haberse producido un incendio provocado generador de un riesgo con peligro para la vida e integridad física de las personas, además de un resultado lesivo a consecuencia del mismo, en cinco personas'.

Por aplicación del artículo 77 CP , y dado el concurso ideal del delito de incendio con dos delitos de lesiones, procede imponer la pena del artículo 351 CP en su mitad superior (15 años y 1 día a 20 años). De esta manera, y teniendo en cuenta las razones mencionadas en el párrafo anterior, procede la imposición de una pena de 16 años de prisión. Téngase en cuenta que esta duración de la pena no excede la que representa la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitan asimismo la condena a la accesoria de inhabilitación absoluta y la privación del derecho a la patria potestad respecto de Pedro Jesús y Cornelio conforme a lo dispuesto por el artículo 55 CP ; sin que soliciten la imposición de penas al amparo de penas de prohibición de aproximación y de comunicación al amparo del artículo 57 CP . Procede estimar ambas peticiones de las acusaciones por aplicación del artículo 55 CP , según el cual 'la pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate. El Juez podrá además disponer la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido. Esta vinculación deberá determinarse expresamente en la sentencia'.

Es necesario tener presente que un padre condenado por el incendio de la vivienda en cuyo interior se encuentran su pareja y sus dos hijos no puede transmitir a éstos el cariño y afecto que son necesarios tanto para una adecuada relación paterno-filial, como para propiciar un desarrollo armónico e integral de la personalidad de los menores. De esta forma, puede afirmarse que la relación del acusado con sus hijos tiene una relación directa con el delito objeto de este proceso. Por todo ello, procede condenar al acusado a la pena de privación de la patria potestad de sus hijos.

SÉPTIMO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitan acción penal contra el acusado como autor de undelito de amenazasdel artículo 171.4 CP , sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando una pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años, y prohibiciones de aproximación y de comunicación durante 5 años.

Resulta probado que sobre las 17:00 horas del 17 de noviembre, Mateo acudió al domicilio familiar y al percatarse de la situación ( Victoria había sacado sus pertenencias al rellano) comenzó a aporrear la puerta, tratando incluso de acceder al domicilio a través de una ventana aledaña al tiempo que, con intención de menoscabar la tranquilidad y sosiego de Victoria , le decía 'abre hija de puta, te voy a matar' y 'voy a volver a las 10 y más vale que no estés en la casa'. Se trata de expresiones que por su propio contenido (hace referencia expresa a matar) y en el marco en el que se vierten (aporreando la puerta tras intentar entrar por la ventana), tienen una clara aptitud para afectar negativamente 'el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida' ( STS 832/98 citada por la STS 774/2012 de 25 de octubre ). Es un episodio totalmente independiente del consistente en el incendio de la puerta de la vivienda, que tiene lugar cinco horas antes, y que cuenta con un desvalor propio que ha de ser penado como un delito de amenazas del artículo 171.4 CP .

Por este delito de amenazas, sin la concurrencia de circunstancias agravantes y con la existencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7º CP en relación con los artículos 20.1 º y 21.1º CP (tal y como se examina en otro lugar de la presente resolución), procede imponer las siguientes penas:

Una pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se impone la mitad inferior (6 a 9 meses) dada la concurrencia de una atenuante ( artículo 66.1,1ª CP ).

La pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 1 año y 1 día

Las penas de prohibiciones de aproximación y de comunicación durante 1 año y seis meses; la pena de prisión y estas prohibiciones se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

OCTAVO.-Estimamos que en relación con el delito de incendio concurre, como solicita el Ministerio Fiscal y la acusación particular, la circunstancia mixta de parentesco, con efectos agravatorios, prevista en el artículo 23 del Código Penal en relación con los delitos objeto de acusación.

Téngase en cuenta que Mateo y Victoria venían manteniendo una relación de afectividad con convivencia (aunque intercalando periodos de ruptura) durante varios años, fruto de la cual tenían dos niños en común, estando conviviendo en el momento de los hechos. Así lo manifiesta expresamente en juicio Victoria , y resulta plenamente compatible con la forma de producirse los hechos: Victoria saca al rellano de la vivienda los enseres personales del acusado, siendo precisamente estos los que son incendiados por el acusado. Y, como afirma Justiniano , en su declaración ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer obrante a los folios 105 y 106 (leída al amparo del artículo 730 LECRIM ), 'es una pareja de ir y venir, que él siempre se iba y venía'.

Y también concurre la agravación en relación con los dos hijos menores del acusado, relación ésta que ha sido plenamente admitida por las partes y reconocida por el acusado en el juicio oral.

Sin embargo, esta agravación no puede ser aplicada a los dos delitos de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 2 CP , ni tampoco al delito de amenazas del artículo 171.4 CP contra Victoria , no solamente porque no se ha solicitado por las acusaciones en el relación con las amenazas, sino también porque se produciría una infracción delnon bis in idem.

NOVENO.-La defensa solicita la aplicación de la eximente del artículo 20.1 CP porque con anterioridad y en la actualidad sufre un grave trastorno de bipolaridad que le impide ser conocedor de sus actos, y además el día de los hechos había consumido alcohol, pastillas (transilium 50 mg), cocaína y heroína. Explicando en el informe final del juicio que el acusado actuó bajo los efectos de un episodio de amnesia alterógrada.

Recordemos que el artículo 20.1º CP exime de responsabilidad a quien 'al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la licitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'. Como recuerda STS 27/2014, de 22 de enero , 'se adopta un sistema mixto biológico-psicológico, en el que no basta el diagnóstico de la patología psíquica para derivar directamente de ella la merma o eliminación de la imputabilidad, sino que es preciso que por ella se produzca la grave alteración de las facultades de comprensión de la ilicitud y de autodeterminar la conducta con arreglo a ese conocimiento. Es en este aspecto del resultado psicológico de la base biopatológica donde reside la relevancia de ésta'.

En los antecedentes de los informes médico-forenses no se hace referencia alguna a la enfermedad a la que se refiere la defensa. En el primero de ellos se alude a que 'ha estado en numerosas ocasiones en tratamiento psiquiátrico y psicológico por Trastorno de personalidad y autolesiones...' (folio 391); y el segundo se refiere a que el acusado manifiesta que 'había estado en tratamiento por cuadro ansioso-depresivo, y actualmente sigue cumpliendo pauta con ansiolíticos a altas dosis para dormir (refiere 2 comprimidos de trankimazin y uno de Lorazezpam)' (folio 496). Y no consta en autos documentación expedida por un centro sanitario que se refiera a la existencia de la situación psiquiátrica alegada por la defensa. Por todo ello, cabe desestimar la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para la aplicación de la eximente del artículo 20.1 CP .

DÉCIMO.-Cabe analizar las posibles consecuencias sobre la imputabilidad del acusado derivadas del consumo y adicción al alcohol y drogas y otras sustancias tóxicas. En el presente proceso está totalmente excluida la aplicación de la eximente completa, dado que no se ha practicado prueba que acredite de forma suficiente que el acusado tuviera plenamente anuladas sus facultades intelectivas y/o volitivas en el momento de cometer los hechos.

En caso de que, sin privar al acusado de la capacidad de comprender el acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad, habría de apreciarse la eximente incompleta al amparo del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.2º CP . Tampoco ha resultado probado en este proceso que el acusado tuviera disminuidas de forma importante sus facultades volitivas y/o intelectivas en el momento de producirse los hechos.

En relación con la posible concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, derivada del consumo de drogas o/y alcohol, la jurisprudencia ( ATS 483/2015 de 9 de abril ) viene estimando que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad exige la plena acreditación del supuesto fáctico que le da vida ( STS 139/2012, de 2 de marzo ) y, respecto de las circunstancias de drogadicción o embriaguez, que no basta la simple acreditación del consumo de sustancias estupefacientes, alcohol o drogas, sino que es preciso demostrar, también, la correlativa disminución de las capacidades propias de la imputabilidad ( SSTS 316/2011 de 16 de abril y 578/2008, de 1 de diciembre ).

En este punto, resulta relevante el informe emitido por el Equipo Técnico del Centro de Tratamiento de Conductas Adictivas de Badajoz-Los Pinos 1 (folio 346 ), que alude a un historial de adicción al consumo de heroína desde 1990, recogiendo que ha solicitado reiniciar tratamiento en varias ocasiones hasta octubre de 1997, con una evolución similar en todos los casos: 'dificultades para mantener la abstinencia y abandono prematuro'; y dicho informe añade que 'desde entonces no ha vuelto a solicitar asistencia por lo que desconocemos su situación actual'. Por otra parte, el informe de los Servicios Médicos del Centro Penitenciario Soto del Real (folios 325 y 326) afirma que el acusado tiene 'politoxicomanía con inicio en el año 1991, consumo de heroína y cocaína ambas por vía fumada y esnifada, benzodiacepinas y alcohol'. Por último, el informe del SAJIAD (folios 340 a 345) concluye que el acusado 'presenta una historia de consumo de sustancias psicoactivas que evoluciona desde la pre-adolescencia, asociada a diversa problemática, familiar, de pareja, social, mental y legal'; y afirma expresamente que 'desde este Servicio consideramos quela esfera volitiva está condicionada a los síndromes de dependencia que presenta, mientras que la esfera cognitiva se ve afectada en el contexto de intoxicación' (folio 345).

En definitiva, no resulta probado que en el momento de cometer los hechos se encontrara en un contexto de intoxicación por consumo de drogas o sustancias estupefacientes que disminuyera de forma y manera grave sus facultades intelectivas y volitivas. Es cierto que los informes médico-forenses se refieren al posible consumo de alcohol y sustancias en el momento de los hechos: 'no ha podido objetivarse el consumo de tóxicos en el momento de los hechos, siendo probable sin embargo que existiera, en mayor o menor medida' (folio 392); y que 'es posible que el día de autos el consumo de bebidas alcohólicas, unido a vivencias referidas, pudiera haber modificado el conocimiento y el control de su libre albedrío' (folio 399); pero, en juicio oral, las Médicos Forenses han afirmado que esta conclusión la fundamentan únicamente en las manifestaciones que él les ha realizado y en lo afirmado por los testigos, pero explican que no han podido objetivar el consumo de sustancias el día de los hechos; frente a este argumento, es necesario tener presente que los testigos que han depuesto en juicio no han afirmado que se encontrara bajo los efectos del alcohol o de la droga; sin que resulten, por tanto, suficientes las meras manifestaciones del acusado a las Médicos Forenses.

Sin embargo, sí cabe aplicar la atenuante por afectación de su esfera volitiva, tal y como se deduce de los anteriores informes (sobre todo el del SAJIAD), especialmente si se tiene en cuenta que podría concurrir con un trastorno de personalidad con déficit de control de impulsos, a lo que se refiere el informe Médico-forense al describir los antecedentes del acusado (folio 391). No ha resultado probado que el acusado tuviera gravemente mermadas la capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión (usando los términos de la STS 27/2014, de 22 de enero ). Sin embargo, esta sala considera que el acusado sí tenía afectadas de forma leve sus facultades volitivas en el momento de producirse los hechos, por lo que procede la aplicación de la circunstancia atenuante analógica ( SSTS 1144/2011, de 2 de noviembre y 609/2003, de 5 de mayo , entre otras) del artículo 21.7º CP en relación con los artículos 20.1 º y 21.1º CP ; sin que, atendiendo a las anteriores reflexiones que concluyen en una afectación leve, pueda estimarse que dicha atenuante concurre de forma cualificada, por lo que no es posible aplicar la regla 2ª del artículo 66.1 CP .

DÉCIMOPRIMERO.-Por aplicación de los artículos 109 y siguientes del Código Penal , el acusado Mateo debe indemnizar los daños y perjuicios causados como consecuencia del delito, en el sentido que se expone a continuación.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitan las siguientes indemnizaciones por daños morales: a Victoria 10.000 euros; a Pedro Jesús 6.000 euros; y a Cornelio 6.000 euros. Las tres víctimas han sufrido una serie de daños morales derivados de los hechos delictivos (victimización primaria): un miembro de su familia ha intentado atentar contra su integridad física; y lo ha hecho a través de un medio especialmente peligroso (incendio), habiendo tenido las víctimas que asistir a un episodio muy traumático, en el que han tenido que refugiarse en uno de los extremos de la vivienda hasta que han sido rescatados por los bomberos. Y Victoria también ha sufrido daños derivados de la tramitación del proceso penal en el que ha tenido que declarar varias veces (victimización secundaria). Por todo ello, resulta conforme a la razón las cantidades solicitadas por las acusaciones.

Por otra parte, el acusado también debe pagar a Pedro Jesús y a Cornelio con la cantidad de 50 euros a cada uno de ellos, para indemnizar las lesiones sufridas por los mismos que, según los dos informes médico-forenses (folios 477 y 478), tardaron en curar 1 día, sin necesidad de hospitalización y sin incapacidad para sus ocupaciones habituales.

DÉCIMOSEGUNDO.-La entidad 'Plus Ultra Seguros Generales y Vida S.A.' (actor civil) solicita que Mateo sea condenado a pagarle la cantidad de 8.975,06 euros. Se trata de la cantidad total que esta aseguradora ha abonado por las reparaciones derivadas del incendio, tal y como se deduce de la factura de 'Asitur Asistencia S.A.' por 8.831,06 euros (folios 413 y siguientes ratificado en juicio por su representante legal) y de la factura de 'EMUM S.A. Elevadores' por 174,24 euros (folio 423). Aunque la suma de estas últimas cantidades asciende a 9.005,3 euros, la entidad solamente solicita 8.975,06 euros.

De esta manera, cabe estimar esta petición de conformidad con el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro y teniendo en cuenta que 'Plus Ultra Seguros Generales y Vida S.A.' se ha subrogado en los derechos y acciones del asegurado una vez que éste ha sido indemnizado. Este pago de la indemnización se deduce de las manifestaciones en juicio de los técnicos del IVIMA Fátima y Artemio , del representante legal de Asitur, del Administrador de la finca Bruno , y del Presidente de la Comunidad de Propietarios Donato .

DÉCIMOTERCERO.-Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid se dictó auto de fecha 19 de noviembre de 2014 por el que se acordó orden de protección en virtud de la cual se prohibía al acusado aproximarse y comunicarse con Victoria y sus dos hijos durante la tramitación de la causa, así como la privación de la patria potestad al acusado y otras medidas civiles.

De conformidad con el artículo 69 de la Ley Orgánica 1/2004 , y dado que se mantienen las circunstancias determinantes de la situación de riesgo para las tres víctimas que se expresan en el auto de fecha 19 de noviembre de 2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid , procede el mantenimiento de la orden de protección y las medidas de prohibición de aproximación y comunicación y de suspensión de la patria potestad acordadas por dicho auto; sin perjuicio de la vigencia de las restantes medidas civiles acordadas por dicho auto de conformidad con el artículo 544 ter.7,3º LECRIM .

DÉCIMOCUARTO.-Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta, de conformidad con el artículo 123 del Código Penal . De esta manera, procede condenar a Mateo al pago de las costas causadas en el presente proceso; en las que no cabe incluir las de la acusación particular dado que no ha existido petición expresa en este sentido ni en su escrito de acusación ni al elevar sus conclusiones a definitivas.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

1.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Mateo como responsable en concepto de autor de un delito de incendio del artículo 351 CP en concurso ideal con dos delitos de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 2 CP , ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco en relación con el incendio, y con la atenuante analógica del artículo 21.7º CP en relación con los artículos 20.1 º y 21.1º CP , a la pena deDIECISÉIS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Asimismo debemos condenar y condenamos a Mateo a la pena de privación de la patria potestad de sus hijos Pedro Jesús y Cornelio .

2.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Mateo como responsable en concepto de autor de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7º CP en relación con los artículos 20.1 º y 21.1º CP , a la pena deSEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 1 año y 1 día; imponiendo asimismo al acusado la pena deprohibición de aproximarseen un radio de 500 metros a Victoria , a su domicilio familiar y su centro de estudio o trabajo u otro lugar que la misma frecuentedurante un periodo de1 año y seis meses, y laprohibición de comunicarsecon la misma por cualquier mediodurante el mismo periodo.

3.- En concepto de responsabilidad civil, Mateo debe pagar las siguientes cantidades:

A Victoria 10.000 eurospor daños morales;

A Pedro Jesús 6.000 eurospor daños morales y50 eurospor sus lesiones;

A Cornelio 6.000 eurospor daños morales y50 eurospor sus lesiones;

A 'Plus Ultra Seguros Generales y Vida S.A.' 8.975,06 eurospor los daños causados en el inmueble.

Estas cantidades devengarán los intereses contemplados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4.- Todo ello condenando como condenamos al acusado Mateo al pago de las costas de este proceso.

5.- De conformidad con el artículo 69 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , mantenemos, durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen, la orden de protección y las medidas de prohibición de aproximación y comunicación y de suspensión de la patria potestad acordadas por el auto de fecha 19 de noviembre de 2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid .

De conformidad con el artículo 789.5 LECRIM , remítase de forma inmediata testimonio de esta sentencia al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Madrid, indicando que la misma no es firme.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.