Sentencia Penal Nº 685/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10285/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Delito contra la salud pública *Secreto de las comunicaciones, derecho a no declarar contra uno mismo No obstante en el caso que aquí juzgamos no puede negarse que el agente de la guardia civil que descolgó el terminal que acababa de intervenir fuera un tercero en la conversación que quien llamaba trataba de instaurar con el usuario del policialmente intervenido. Por lo que al hacer posible la comunicación el agente policial se interpuso como tercero en su desarrollo. Aún más, en el caso, tampoco cabe prescindir de la condición policial del que abrió el camino a la realización de esa comunicación entre dos usuarios de terminales telefónicas. Y ello porque, tal condición genera el escenario en el que otro derecho es de esencial toma en consideración. Nos referimos al derecho de todo investigado penalmente a no declarar contra sí mismo. A él hacíamos referencia precisamente en la STS nº 652/2016 de 15 de julio advirtiendo de la mayor polémica respecto a este derecho que la surgida y resuelta en cuanto a la exigencia de que sea un tercero, sin más, el que se interfiere. Y ello, decíamos, por la posible vulneración del derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, que recoge el principio 'nemo tenetur'. Recordábamos que el planteamiento restrictivo de la (STS 178/96 de 1 de marzo), que considera que la utilización de estas grabaciones vulnera el citado derecho fundamental, no ha sido seguido de modo generalizado por la doctrina jurisprudencial, que matiza diversos supuestos. Así se vino advirtiendo que los derechos a guardar silencio, a no declarar contra si mismo y a no declararse culpable son garantías constitucionales que despliegan sus efectos en relación con las declaraciones del imputado ante la autoridad o sus agentes (STC 197/95 de 21 de diciembre o (STC 313/97 de 2 de octubre), por lo que no deben aplicarse a manifestaciones realizadas entre particulares y fuera del procedimiento. En efecto, la (STS 421/2014 de 16 de mayo), destaca la diferencia que concurre en el caso entonces enjuiciado precisamente porque 'se dan en el caso unas circunstancias especiales o singulares, habida cuenta que no se está ante un supuesto en el que sean las autoridades o agentes estatales los que obtienen al declaración, excluyéndose así la relación Estado/ciudadano que es el ámbito natural donde operan los derechos fundamentales', lo que permite entender que los casos de invalidez deben reservarse, en realidad, para los supuestos de grabaciones realizadas por la autoridad o sus agentes, como sucede por ejemplo en la (STS de 9 de noviembre de 2001),en la que las grabaciones subrepticias se realizaron directamente por dos agentes de la Guardia Civil. Así ocurre en el caso que juzgamos en este recurso casacional que nos ocupa. Por ello debemos concluir que la actuación del teniente de la guardia civil puede considerarse lesiva para ese derecho fundamental del artículo 24 de la Constitución aunque se discutiera si, además, lesionaba el 18.3 de la misma. *Desconexión de antijuricidad La sentencia de instancia describe, como, tras la ocupación de los terminales abandonados por los que huían, se procedió a la comprobación del número de teléfono de los intervenidos y se realizaron comprobaciones sobre la vinculación entre ambos para establecer los nombres a los que respondían cada uno y sus números de teléfono, haciendo llamadas entre sí o al puesto de la G. Civil, pero al margen de ello no se entró a analizar el contenido de las agendas de los teléfonos, de las llamadas realizadas o recibidas, ni de los datos asociados etc, todo lo cual se hizo posteriormente, una vez se solicitó y obtuvo la correspondiente autorización judicial como así consta por auto de 4 de abril de 2016, del cual resulta el estudio de los terminales unido a los folios 253 y ss. Y concluye la sentencia que, así descrito lo ocurrido, no aprecia infracción alguna ni del derecho al secreto de las comunicaciones ni de ninguno de los otros derechos invocados, pues no hubo manipulación policial de las agendas, y que la observación del número que comunica con un terminal y aparece en la pantalla de éste al instaurarse la comunicación no entraña interferencia en el ámbito privado de la comunicación. Como dijimos en la STS nº 266/2010 de 30 de marzo que invoca el Ministerio Fiscal en su impugnación: La llamada que hizo la policía con el teléfono incautado no interfería comunicación ajena alguna; era la propia comunicación de la policía, como ardid legítimo y elemental para descubrir a los responsables de un delito castigado con penas que van de 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses aunque, como sagaz medida de prudencia y aseguramiento del éxito de la investigación, utilizaran el teléfono del acusado para efectuarla. En el caso ahora enjuiciado ni siquiera se llega a establecer conversación alguna ni se hace otro descubrimiento que identificar las líneas asociadas a cada terminal, lo que deja fuera de daño cualquier derecho de los invocados en el motivo. *Art. 370.3 agravación de dos grados La agravación aquí combatida es imputada en la sentencia partiendo de un dato fáctico diferente al invocado: no solamente que la cantidad aprendida supera en más de 20 veces la cifra de los 3.000 grs. Sino que el tipo 370.3 del Código Penal aplicar es el agravado por el uso de una embarcación, conforme disponen los artículos 368, 369 y 370 del Código Penal pues no cabe duda y es un hecho indiscutido, que una lancha de las características de la incautada y con un motor de 75 caballos merece esta consideración. *Tentativa: doctrina *Complicidad: doctrina