Sentencia Penal Nº 688/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 248/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO APELACIÓN NÚM. 248/2019-MM
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 140/2019
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 11 DE BARCELONA
SENTENCIA Nº. 688/2019
Ilmas. Srías.:
Sr. Presidente:
D. José Carlos Iglesias Martín
Sras. Magistradas:
Dª. María José Magaldí Paternostro
Dª. María Carmen Hita Martiz
En Barcelona, a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº. 248/2019, formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 3 de junio de 2019 en el Juzgado de lo Penal nº 11 de los
de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 140/2019 seguido por delito continuado de falsedad y de
estafa, siendo parte apelante el acusado, condenado en la instancia, Alejo , representado por la Procuradora
Dª. Marta Dalmases Rovira y defendido por el Letrado D. Manuel Ferrer Siñol, parte apelada el Ministerio
Fiscal y la Acusación Particular CAIXABANC, representada por el Procurador Sr. Martín Campo y asistida de
la Letrada Sra. Costa Casellas; y actuando como Magistrada Ponente Dª. María Carmen Hita Martiz, quien
expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 11 de Barcelona y con fecha 3 de junio de 2019 se dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: UNICO : El acusado, Alejo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial, utilizando el DNI nº NUM000 , propiedad de Armando quien lo había denunciado como sustraído el día 26 de febrero de 2015, y haciéndose pasar por el mismo, para apoderarse de dinero de la cuenta bancaria que el sr. Armando tenía abierta en la entidad CAIXABANC, realizando las siguientes operaciones: 1- Sobre las 11.23 horas del día 25 de marzo de 2015, acudió a la oficina de la Caixa sita en la calle Rafael Casanova 187 de Sant Vicens del Hoirts y sacó la cantidad de 1200 euros que simulando que la cuenta era de su propiedad.

2- Sobre las 11.53 horas del día 24 de marzo de 2015, acudió a la oficina de Caixabanc sita en la calle Avda. Valencia 1 de Molins de Rei y sustrajo 1200 euros firmando el comprobante de la operación, simulando que la cuenta corriente de su propiedad.

3- Sobre las 12.03 horas del día 24 de marzo de 2015, efectuó idéntica operación, en la sucursal de la entidad sita en Passeig Pi y Maragall de Molins de Rei 4- El día 24 de marzo de 2015, sobre las 12.56 horas acudió a al oficina sita en la calle Mayor 24 de Cervelló y sacó 12000 euros, firmando el comprobante de la operación efectuada simulando que la cuenta corriente era de su titularidad 5- Sobre las 13.40 horas del mismo día, nuevamente acudió a la oficina de la calle Mayor 355 de Vallirana e intentó sacar la cantidad de 1200 euros siendo sorprendido por el cajero de la oficina que alertó a agentes de policía que procedieron a su detención.

6- La entidad CAIXABANC devolvió la cantidad de 4800 euros indebidamente sustraída a Armando .

Y en la parte dispositiva de dicha se dice literalmente: Que debo condenar y condeno a Alejo como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de veintidós meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con cuota diaria de 3 euros, responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales, así como a que indemnice a CAIXABANK en la cantidad de 4800 euros.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte acusada, condenada en instancia, en el que tras efectuar las alegaciones que se estimaron pertinentes se pidió que se estimara el recurso y se declarara la absolución del acusado.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. Evacuado dicho trámite con el resultado que obra en autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados, y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan los de la instancia.

Fundamentos

PRIMERO-. En el recurso se alega como motivo principal aplicación indebida del artículo 248 del CP por cuanto los hechos atribuibles al acusado resultan inidóneos para provocar el engaño bastante exigido respecto en el tipo de estafa; siendo que los trabajadores de la entidad bancaria ante el cual se presentó el Sr. Alejo como Armando mostrándole el DNI de éste no actuaron con la mínima diligencia exigible, al no comprobar en todo caso la veracidad de dicha identidad. En segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba al concluir la Juzgadora a quo que las firmas obrantes a folios 51 a 54, y que el acusado reconoció haber efectuado, pueden ser constitutivas de un delito de falsedad documental, ya que son burdas imitaciones que no tiene parecido entre sí y menos aún con la auténtica del Sr. Armando obrante a folio 58 de la causa.

Por todo ello se solicita la revocación de la sentencia condenatoria, acordándose su libre absolución.

En esencia pues, y pese a que como primer motivo se alega indebida aplicación del artículo 248 del CP, se alega, error en la valoración de la prueba al no haberse practicado prueba suficiente para apreciar engaño bastante y falsedad documental por en ambos casos resultar inidónea la conducta acreditada del acusado.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa su desestimación, mientas la Acusación Particular, lo impugna.



SEGUNDO.- Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2010 .

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Adelantamos que el recurso no puede prosperar.

Así, en cuanto al, implícitamente alegado, error en la valoración de la prueba respecto del ausencia de engaño y en todo caso que éste fuera bastante, queda acreditado que el mismo se produjo, no tan solo por la declaración de testigos sino por la del propio acusado y del escrito de defensa en su conclusión primera (folios 405 y 406) que no fue modificado ni tan siquiera en conclusiones definitivas por la defensa. Así, el acusado admitió que utilizó el DNI del Sr. Armando ( el cual había denunciado su sustracción días antes) para, presentándose en el mostrador de distintas sucursales de CAIXABANC el día 25 de marzo de 2015, realizar varias extracciones de dinero a cargo de la cuenta de éste, lo que consiguió en varias ocasiones haciéndose pasar por él, al presentarse como tal mostrando el dicho documento oficial a los trabajadores de la entidad, firmando a continuación los resguardos bancarios ' con la misma firma que ponía en el DNI'. De este modo a lo largo de la mañana obtuvo hasta 4.800 euros, según consta en autos y admite el acusado. Es más, el Sr. Alejo admitió que actuó de esa forma porque la persona del DNI 'se parecía a mí' pese a la diferencia de edad (el acusado nació en el año 1977 y la victima en el 1958) e 'hice la misma firma que constaba en el DNI'. Tal parecido fue corroborado personalmente por la Juez a quo al deponer ambos en su presencia en base al principio de inmediación y así consta en la sentencia impugnada.

Frente a tal cúmulo de pruebas enervadoras de la presunción de inocencia, no cabe estimar que el engaño no es bastante por falta de diligencia de los empleados del banco. Respecto a tal cuestión conviene referenciar una serie de sentencias del Tribunal Supremo relativas al llamado 'deber de autoprotección'. Así, STS de 29 de diciembre de 2014 que resume la doctrina del TS que relativa a la insuficiencia del engaño en relación con los límites del deber de autoprotección en la estafa. Indica esta sentencia con remisión a otras en concreto a la STS 331/2014, de 15 de abril , que no puede hacerse una interpretación abusiva de la doctrina del deber de autoprotección en la estafa, de manera que se desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo o puesto en peligro el bien jurídico protegido, y que la tendencia jurisprudencial más reciente ( STS 228/2014, de 26 de marzo ) considera que 'únicamente el burdo engaño , esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa , porque, en ese caso, el engaño no es ' bastante ''.

Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa realizada por el autor del fraude, no por la perspicacia del perjudicado.

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: ' el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones'.

En la doctrina jurisprudencial más reciente la exclusión de la tipicidad de la estafa por exigencias de autoprotección se ha limitado considerablemente.

Así pueden citarse, entre las más recientes, la STS 228/2014, de 26 de marzo , la STS 128/2014, de 25 de febrero , la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , la STS 867/2013, de 28 de noviembre o los autos de 19 de diciembre de 2013, 24 de octubre de 2013 o 19 de septiembre de 2013, que parten del criterio de que la jurisprudencia de esta Sala estima, en general, que solo debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que incluso la falta de respeto a un procedimiento estandarizado o pactado no tiene por qué forzosamente estimarse como una falta de diligencia, salvo en aquellos casos en que sea palmario, o como se ha dicho, que denote una actitud absolutamente negligente o descuidada ( STS 331/2014, de 15 de abril ).

En la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , se reitera la doctrina más reciente señalando que la afirmación según la cual 'el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos', no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado, o a la derogación de la modalidad de apropiación indebida prevenida en el art 254 CP 95 , que brinda una específica protección penal a víctimas negligentes que transmiten dinero o alguna otra cosa mueble por error STS 331/2014, de 15 de abril ).

Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en contra de la pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela, destacando que lo único que exige el tipo es la suficiencia del engaño. Las SSTS 243/2012, de 30 de marzo , 344/2013, de 30 de abril , y 1015/2013, de 23 de diciembre , entre otras, resumen la doctrina sobre la suficiencia del engaño como requisito esencial de la estafa. Comienzan estas resoluciones recordando que como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm.

564/2007 , y 162/2012 , de 15 de marzo , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. Haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , STS núm. 162/2012, de 15 de marzo y STS núm. 243/2012, de 30 de marzo , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa . La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

En definitiva, el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión ' engaño bastante '. El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

Aplicando lo anterior al caso de autos, el relato de Hechos Probados que se describe en la sentencia recurrida describe una actuación mendaz del acusado, tendente a lograr un enriquecimiento injusto determinante de un correlativo error y un perjuicio patrimonial. El engaño es patente desde el momento en que el acusado, finge ser otra persona respecto de la cual aporta su documento oficial de identidad válido y firma de forma similar a la que aparece en el mismo. Evidentemente, estos datos no tienen otra finalidad que hacer nacer en el trabajador del banco la idea falsa de que el acusado era dicha persona y así que le entregaran las cantidades reclamadas ( en todos los casos 1.200 euros). Es claro que ese engaño es determinante del error y del perjuicio patrimonial. Por tanto deviene en bastante.

Tampoco puede estimarse que los empleados de las distintas sucursales de CAIXABANC a las que acudió el acusado descuidasen clamorosamente el ejercicio de sus propios derechos de autotutela. El Tribunal Supremo ha recordado, en numerosas resoluciones, que el tráfico mercantil se ha de regir por los principios de buena fe y confianza. Así, la STS 838/2012, de 23 de octubre , afirma que 'la jurisprudencia ha venido rechazando la posibilidad de partir necesariamente de la base de la existencia de un clima de desconfianza generalizada que obligue a verificar todas las afirmaciones de la contraparte, en el ámbito de cualquier clase de operaciones negociales'. Por eso mismo, el marco del deber de autoprotección, debe ceñirse a aquellos casos en los que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la mas mínima norma de diligencia actuación, pues, como dice la STS 162/2012 de 15 de marzo ' una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo' o de 'absoluta falta de perspicacia estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra, que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos, la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela, que no está definido en el tipo ni se reclame en otras infracciones patrimoniales.

Lo expuesto no tan solo cabe predicarlo del engaño exigido para el tipo de estafa sino también respecto de la idoneidad de la falsificación de los resguardos que firmó tras exigir, como si fuera el titular de la cuenta, los sucesivos reintegros, ya que además de la similitud apreciada por el Juez a quo entre la firmas que reconoció haber efectuado el acusados ( folios 51 a 54) y la autentica del Sr. Armando ( folio 58), lo cierto es que el propio acusado afirmó que buscó que sus firmas se pareciera a la que constaba como la del titular del DNI.

Es más, la idoneidad del engaño y de la imitación de la firma es tal que hasta en 4 ocasiones en sucursales distintas y siendo el acusado atendido por empleados distintos, consiguió que por todos ellos le fueran entregadas las cantidades reclamadas de la cuenta del Sr. Armando Por todo lo expuesto el recurso es desestimado.



TERCERO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por el acusado, Alejo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona en fecha 3 de junio de 2019, en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y confirmamos íntegramente la sentencia, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en ambas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.