Sentencia Penal Nº 716/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 283/2015 de 16 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMA

ROLLO APELACION APPRA NÚM. 283/2015 F

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 73/2013

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 4 DE VILANOVA I LA GELTRÚ

SENTENCIA Nº. 716/2015

Ilmas. Sras.

Dña. María Carmen Zabalegui Muñoz

Dña. María Jesús Manzano Meseguer

Dña. María Celia Conde Palomanes

Barcelona, a 16 de octubre de 2015

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº. 283/2015 APPRA F, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 27 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Vilanova i la Geltrù en el Procedimiento Juicio Rápido 73/2013, seguido por un delito de quebrantamiento de condena; recurso de apelación interpuesto por el acusado Horacio , condenado en la instancia, representado por el Procurador Francisco Sánchez Rojo y defendido por la Letrada Elisabet Rodríguez de Pedro, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal. Es Magistrada Ponente Doña María Celia Conde Palomanes quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Penal número 4 de Vilanova i la Gletrù y con fecha 24 de marzo de 2015 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva se dice literalmente: FALLO. Que debo condenar y condeno a Horacio como autor penalmente responsable de la siguiente infracción penal en grado de consumación:

1.Un delito de quebrantamiento de medida cautelar prevista y penada en el artículo 468.2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que se le impone la pena de 7 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se condena a Horacio al pago de las costas del presente procedimiento.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por Horacio en el que se pidió, después de invocar los motivos que se entendieron oportunos, que se dicte otra sentencia en la que se le absuelva del delito por el que fue condenado y en caso que no se estime la libre absolución se estime la concurrencia de un error de prohibición o de una atenuante analógica con las consecuencias legales pertinentes relativas a la pena.

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

Se aceptan los de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos y son del siguiente tenor: Horacio , mayor de edad, con DNI NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, tenía impuestas como medidas cautelares penales por Auto de 5 de septiembre de 2014 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Gavà en las Diligencias Urgentes 121/2014 en el marco de una orden de protección, la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 1000 metros de Leticia , quien había sido su pareja sentimental, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuentara, así como la comunicación con la misma por cualquier medido durante la tramitación del procedimiento hasta que recayera resolución firme que pusiera fin al mismo. Dicho Auto fue notificado al Sr Horacio el mismo día de su dictado siendo apercibido de las consecuencias que tendría su incumplimiento.

El día 11 de febrero de 2015 sobre las 18.45 horas, vigentes las prohibiciones mencionadas y con conocimiento de las mismas, se encontraba Horacio junto a Leticia en el campo de futbol sito en la Avenida de Gavà nº 90 de la localidad de Viladecans sin causa que lo justificara.

Fundamentos

PRIMERO.-La primera alegación del recurso de apelación lleva por rúbrica error en la valoración de la prueba, ausencia de carga probatoria que desvirtúe la presunción de inocencia del apelante e infracción del derecho a la presunción de inocencia. Al desarrollar esta alegación se admite la existencia de medidas cautelares impuestas al apelante por auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer De Gavà que le impedían acercarse a Leticia , y la notificación de las mimas al recurrente. No obstante se dice que no se ha probado el elemento subjetivo del tipo que requiere el quebrantamiento ya que tal y como declaró el apelante en juicio el encuentro con su ex pareja Leticia fue casual concurriendo consentimiento de ésta para permanecer en el lugar; y además según el apelante su ex pareja fue varias veces a llamar a la puerta de su domicilio y le manifestó su voluntad de solicitar la revocación de la medida cautelar en el Juzgado. Se invoca asimismo en esta primera alegación infracción del principio in dubio pro reo.

Hasta aquí en síntesis lo expuesto en el recurso de apelación en el que básicamente se cuestiona la suficiencia de la prueba para condenar al recurrente, en concreto para entender probado el elemento subjetivo del tipo, y la valoración que de la misma hace el juez. Para controlar si se ha respetado o no el derecho a la presunción de inocencia que la recurrente entiende vulnerado, hay que examinar si existe prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador. Así lo explica la STS de 16 de febrero de 2012 , (referida al recurso de casación pero sus consideraciones son plenamente trasladables al recurso de apelación) añadiendo dicha resolución que tal control no alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, facultad exclusiva del tribunal de instancia conforme al art. 741 LECr . En consecuencia, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constata la existencia en el proceso de esa prueba de cargo susceptible de proporcionar la base probatoria para un pronunciamiento de condena, es decir cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo ocurrido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, compete al tribunal que presenció la prueba de cargo a través del correspondiente juicio valorativo, del cual en casación y en apelación sólo cabe revisar su estructura racional en lo que atañe a la observancia por el tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esa racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación y de la apelación los aspectos del mismo que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del tribunal... No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Con respecto al principio in dubio pro reo, invocado asimismo en el recurso, conviene recordar que tal y como explica la STS 26 de febrero de 2013 con cita de otras anteriores el mismo no tiene acceso al recurso de casación/ apelación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes, con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr . pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos es preciso examinar en apelación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio 'in dubio pro reo' si puede ser invocado para fundamentar la casación o apelación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable vía recurso, dado que el principio 'in dubio pro reo' no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12 EDJ1995/7429 ; 1037/95, de 27-12 EDJ1995/5579 )' .

Aplicando tal doctrina al supuesto que estamos examinando hay que decir que no existió vulneración del derecho de presunción de inocencia ni se valoró incorrectamente la prueba practicada, ya que el material probatorio que tuvo en cuenta el Juez de lo Penal, en palabras de la STS 16.12.2009, autoriza a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables y el juez no expresó ninguna duda en su resolución.

En efecto el juez contó en primer lugar con prueba directa del elemento objetivo del tipo. Así comparecieron a juicio los agentes de la Policía Local de Viladecans NUM001 y NUM002 y declararon que se encontraron al apelante y a su ex pareja, respecto a la que él tenía en vigor un orden de alejamiento, sentados en un banco en el campo de futbol de Gavà bebiendo alcohol. No deja duda por tanto la declaración de los agentes de que objetivamente el recurrente incumplió la orden de alejamiento, es decir del elemento objetivo del tipo. Y tampoco presenta problemas el elemento normativo del delito ya que consta en la causa por testimonio el auto de alejamiento, notificación al recurrente del mismo, requerimiento para su cumplimiento, apercibimiento de las consecuencias en caso de incumplimiento y certificación de su vigencia; extremos cuya existencia además no resulta cuestionada. El recurso se centra en discutir el elemento subjetivo que es uno de los que requiere el delito de quebrantamiento. En efecto los elementos de dicho delito son los siguientes: a)el normativo consistente en la previa existencia de una medida cautelar acordada judicialmente; b) el segundo elemento, objetivo o material, consiste en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar ; y c) un tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

Para cuestionar el elemento subjetivo del tipo se argumenta que el encuentro entre el apelante y su ex pareja fue causal y que ésta permaneció a su lado voluntariamente. El elemento subjetivo que requiere el tipo al pertenecer a la esfera interna del autor y salvo que éste lo reconozca no puede ser objeto de prueba directa sino que obtiene de una inferencia de datos objetivos previamente acreditados; y en este caso se infiere tal ánimo del conocimiento que tenía el apelante de una prohibición de acercarse a su ex pareja y de que a pesar de ello estaba con ella en un banco. Estos hechos acreditados por documental y testifical si bien no desmienten el mero encuentro casual demuestran que el recurrente y su ex pareja permanecieron juntos en caso de que hubiera existido tal encuentro causal sin que el apelante abandonase el lugar tal y como estaba obligado;antes bien continuó en compañía de su ex pareja, sabiendo que no podía estar con ella, y así fueron vistos por los agentes. Y ello integra el tipo sin que el consentimiento de la denunciante sea relevante tal y como establece el Acuerdo de 25 de noviembre de 2008 aplicado con unanimidad por la jurisprudencia del TS.

En definitiva también concurre el elemento subjetivo del tipo por lo que la valoración de la prueba y la inferencia que hizo el juez del elemento subjetivo de tipo es correcta y debe confirmarse.

SEGUNDO.-En la segunda alegación del recurso se invoca infracción del artículo 14.3 y del artículo 21.7 del CP por no aplicar el error de prohibición y la atenuante analógica muy cualificada. Se argumenta al respecto que la voluntad de dejar sin efecto la medida cautelar por parte de la víctima generó un error de prohibición en el recurrente sobre la vigencia de la prohibición. Y por otro lado se fundamenta la solicitud de la atenuante en una especie de provocación de la conducta por parte de la víctima.

Con carácter previo y respecto al error en palabras de la STS de 2 de julio de 2014 debemos explicar que en el art. 14 se describe en los dos primeros números, el error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos, descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (nº 1) y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven (nº 2); y en el nº 3º el error de prohibición , que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suelo distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva ( error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación ( error de prohibición indirecto) , SSTS. 258/2006 de 8.3 , 737/2007 de 13.9 , y 896/2008 de 29.10 , explican que el error en derecho penal viene a ser la foto en 'negativo' del dolo. Si el dolo supone el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente, es decir, el actor sabe y quiere lo que hace, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabía lo que hacía o ignoraba la naturaleza penal de lo que hacia. Por ello, el error puede afectar bien al conocimiento o bien al consentimiento y ello da lugar a dos tipos de error: error de tipo y error de prohibición. El primero es un error sobre la tipicidad y por tanto sobre la antijuricidad, el sujeto concernido ignora que la acción que ejecuta está prohibida por la Ley. El segundo es un error sobre la culpabilidad o capacidad de reproche. El sujeto concernido ignora que está ejecutando la acción antijurídica ( SSTS. 696/2008 de 29.10 , 258/2006 de 8.3 ).

Por otra parte el error no se presume y debe quedar perfectamente acreditado. En este caso no se ha probado error alguno ya la única prueba de que la denunciante había manifestado que quería que se dejara sin efecto la medida cautelar es la propia manifestación del apelante ya que la víctima no asistió a juicio. Pero aunque ello hubiese sido así, el apelante sabía perfectamente que no podía acercarse a la denunciante aun con el consentimiento de ésta tal y como se desprende de dos manifestaciones que efectúan los agentes. Así en primer lugar dicen ambos testigos que el apelante trató de ocultarles su identidad cuando le pidieron que se identificara proporcionándole un nombre falso, en concreto les dijo que se llamaba Emilio ( así lo afirma el agente NUM001 , minuto 8.37 del cd de juicio y el agente NUM002 minuto 9) y ello no se entiende si en realidad creía que estaba actuando correctamente. Y en segundo lugar declara el agente con TIP NUM002 que poco tiempo atrás había detenido el apelante por estar en compañía de su ex pareja y tener en vigor una prohibición de acercarse a ella (minuto 10).

Tampoco procede la aplicación de ninguna atenuante analógica porque no se indica a que concreta atenuante se entiende analógica la pretendida sino que genéricamente se pide que se aplique por analogía a las atenuantes recogidas en el artículo 21 del CP . Además no concurren en el presente caso los requisitos de las atenuantes analógicas. En este sentido la STS de 2 de julio de 2014 a la que antes nos referíamos después de recordar los requisitos precisos para la aplicación de una atenuante analógica concluye que el consentimiento de la víctima no es una atenuante analógica al no concurrir en la misma tales requisitos. Así en concreto dice esta sentencia: Esta Sala, SSTS. 6/2010 de 27.1 , 1323/2009 de 30.12 , 1290/2009 de 23.12 , 755/2008 de 26.11 , 25/2008 de 29.1 , 544/2007 de 21.6 , 145/2007 de 28.2 , 1168/2006 de 29.11 , 164/2006 de 22.2 , 1137/2995 de 6.10, 865/2005 de 24.6 ), considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes :

a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las seis atenuantes del art. 21 CP .

b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas.

c) en tercer lugar las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales.

d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal y que suponga la 'ratio' de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido.

e) Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 CP , lo que en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de prescripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien aunque debe usarse un criterio interpretativo flexible, no se comprenden aquellos supuestos en que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante , lo que equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS. 121/2009 de 12.2 , 755/2008 de 26.11 , 544/2007 de 21.6 , 164/2006 de 22.2 , 31/2005 de 24.1 , 1620/2005 de 27.11 , 1430/2002 de 24.7 ), pues este precepto no es un expediente que permita la creación, si el legislador diseña una atenuante exigiendo para su apreciación la concurrencia de ciertos elementos o requisitos, no es lógico que por la puerta del art. 21.6º (actual 7ª) se introduzcan como atenuante los supuestos en que faltan esos requisitos y que han sido conscientemente desechados por el legislador ( STS. 1346/2009 de 29.12 ).

Por tanto no se da en este caso las características de las atenuantes analógicas y todo ello determina la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.-En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Horacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de BARCELONA, con fecha 27 de marzo de 2015 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado. Declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.