Sentencia Penal Nº 718/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 25/2015 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo Sumario núm. 25/2015

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 13 BARCELONA

Rollo de Sumario núm. 3/2015

SENTENCIA NÚM. 718/2016

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Patricia Martínez Madero

Maria Jose Trenzado Asensio

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en pesente Sumario nº 25/2015, procedente de las diligencias previas 4848/2014 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, seguida por delito de robo con violencia y de homicidio en grado de tentativa, contra Justo nacionalizado en Marruecos, con NIE nº NUM000 , nacido en El Kebir (Marruecos) el día NUM001 de 1993, hijo de Salvador y Violeta , con domicilio en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 - NUM004 , Barcelona.

Han sido partes el acusado Justo , representado por el procurador Susana Puig Echeverría, y defendido por el letrado Fernado José Martínez Medina; y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Joan Francesc Uría Martínez.

Barcelona, veintiseis de julio de dos mil dieciséis.

Antecedentes

Primero.En la fase intermedia de esta causa, instruida por el Juzgado de instrucción núm. 13 de Barcelona con el núm. 4848/2014 de diligencias previas, después sumario núm. 3/2015, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra el procesado Justo , como autor responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada, de los artículos 237 y 242.2 y 3 del Código Penal (en adelante CP), y de un delito de homicidio en grado de tentativa, de los artículos 138, 16 y 62 Cp , en concurso de normas del artículo 8.3 y 4 CP con un delito de lesiones agravadas del artículo 149.1 en relación con el artículo 148.1 CP , concurriendo en ambos delitos la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 2.2. CP , interesando la imposición a aquél de las penas de cinco años de prisión, por el primer delito, y nueve años de prisión, por el segundo, así como la condena en costas y a indemnizar a Frida en las cantidades siguientes: 70 € por cada uno de los 72 días que permaneció hospitalizada, 65 € por cada uno de los 128 días restantes en que estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, 65.000 € por secuelas, 600 € por efectivo sustraído y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos no tasados pericialmente, y todo ello con más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Segundo.En trámite de calificación provisional, la defensa, negando los hechos imputados y no postulando circunstancia alguna, interesó la libre absolución del procesado.

Tercero.En el juicio oral, tras la práctica de la prueba y en trámite de conclusiones, las partes modificaron parcialmente sus calificaciones provisionales. El Ministerio Fiscal en el sentido de considerar que los hechos, en relación con la inicial acusación por homicidio intentado, podían constituir este delito o, alternativamente, delito de lesiones agravadas del artículo 149.1 en relación con el artículo 148.1 CP , y solicitar, para en esta alternativa, la pena de once años de prisión, elevando a conclusiones definitivas el resto de su calificación provisional. Y la defensa modificó su calificación provisional en el sentido de postular, para el caso de acreditación del cargo, la concurrencia de la circunstancia eximente completa de intoxicación por drogas, del artículo 20.2º CP o, cuanto menos, la correspondiente eximente incompleta del artículo 21.1º CP .

En hora indeterminada de la tarde del día 21 de septiembre de 2014, Justo , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con una mujer no identificada, se dirigió a la vivienda sita en la CALLE001 , nº NUM003 , NUM005 - NUM006 , de Barcelona, en la que residía Frida , de 82 años de edad. Con el propósito de coger lo que en ella hubiera y fuera de su interés, aquéllos, sin que conste cómo, accedieron al interior de la vivienda, donde, en un momento dado, se encontraron con Frida , la cual fue fuertemente golpeada por los mismos, o por uno de ellos con la aquiescencia del otro, recibiendo al menos un impacto de gran intensidad en la cara con afectación de la estructura ósea del cuello, impacto que le hizo perder el conocimiento.

Estando Frida en el suelo, perdido el conocimiento, Justo y su acompañante registraron el piso y del mismo se llevaron 600 euros en efectivo, un televisor de pantalla plana, un vídeo-reproductor, un terminal de telefonía móvil y varios relojes, pulseras, anillos, gargantillas, pendientes y cadenas de oro y piedras preciosas.

A consecuencia de aquel ataque, Frida , además de perder el conocimiento, sufrió fractura del suelo de ambas órbitas, hematoma periorbitario y hemorragia subconjuntival bilaterales, heridas en región supraciliar, hematoma labial, hematoma subdural y fractura de la vértebra cervical axis, patologías que requirieron para su curación de colocación de corsé ortopédico, control neurológico, medicación, fisioterapia y terapia ocupacional, sanando tras 200 días, de los cuales 70 días fueron de hospitalización, y quedándole como secuelas una agravación de cuadro de deterioro cognitivo, precisando desde entonces ayuda para las tareas de la vida diaria, que anteriormente realizaba autónomamente, suponiéndole incapacidad permanente para todo tipo de actividades, síndrome postraumático cervical, con cervicalgias y cefaleas, y limitación de la movilidad cervical.

Justo , que presenta una dependencia de cannabis y de cocaína de larga evolución, tiene conservadas sus capacidades cognoscitivas y volitivas, no constando su estado al tiempo de los hechos anteriormente descritos.

Fundamentos

Primero.Atendido que para dictar sentencia este Tribunal ha de apreciar las pruebas practicadas, perotambién las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y para clarificar el debate, lo primero que hay que poner de relieve es la incoherencia de las conclusiones de la defensa son su informe final y el propio reconocimiento parcial de los hechos imputados realizado por el procesado.

Efectivamente, en su informe final la defensa ha admitido que 'el robo con violencia ha sido hasta cierto punto reconocido por el propio acusado... esta defensa no puede menos que admitir la existencia de este robo... (y) si bien sí que puede hablarse de casa habitada, porque evidentemente era la morada de la víctima,... lo que no es aplicable es la agravación de pena que prevé el número 3 del artículo 242 CP ', y así las cosas no se entiende que la defensa, en las conclusiones que previamente había formulado, negara la existencia incluso de lo que informó eran hechos acreditados e incluso admitidos por el propio procesado.

Que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia en casa habitada, de los artículos 237 y 242.2 CP no es, por tanto, un juicio de tipicidad propuesto por la acusación y discutido por la defensa, que resulte problemático. Nadie discute, y el propio acusado admite, que éste, junto con otra persona, accedió a una vivienda que no era de ninguno de los dos y en la que moraba una desconocida para ellos, Frida , siendo irrelevante la forma de acceso para la calificación jurídica de los hechos ( STS 286/2016, de 7 de abril , fundamento jurídico 7º). Tampoco se discute que de la vivienda se llevaron aquéllos una serie de objetos, ni que los agentes, en el curso de la acción, en un momento entre la entrada a la vivienda y la salida de la misma, encontraron allí a la moradora, sola, a la que al menos uno de los intrusos agredió antes de salir de la casa con el botín.

Lo que la defensa discute, en relación a la calificación que del robo propone el Ministerio Fiscal, es que en la agresión de que fue objeto la moradora se hubieran utilizado armas u otros medios igualmente peligrosos, y sobre este particular hemos de dar la razón a la defensa, pues, como más adelante expondremos, no hay prueba bastante que permita afirmar cómo fue agredida la moradora de la vivienda, ni cuántas veces fue golpeada. De lo que sí hay prueba es de que en el curso del robo Frida fue agredida al menos una vez y con gran violencia, y de que a causa de esta agresión sufrió lesiones graves de consecuencias gravísimas.

Segundo.Efectivamente, la prueba pericial medicoforense practicada en el plenario ha determinado con claridad y precisión las lesiones que padeció Frida , siendo categóricas las peritos en la atribución causal de la totalidad de resultados lesivos diagnosticados a la agresión de que la lesionada fue víctima en el curso del robo, como también fueron categóricas al afirmar que la causa de las lesiones no pudo ser nimia, como una simple caída o un accidente doméstico (caída banal), porque, a la vista del resultado, éste requirió en todo caso de un golpe muy violento. En su informe en el plenario, las peritos medicoforenses, además de ratificar sus dictámenes previos en fase de instrucción (folios 441 a 445 y 540 a 542), el último concretando los resultados lesivos en los términos que en esta sentencia declaramos probados, han manifestado no poder afirmar si Frida sufrió uno o más golpes, ya que, a pesar de la pluralidad de hematomas que presentó en la cara, pudo haber recibido un único impacto si el objeto que entró en contacto con la cara, que había de ser contundente, era lo suficientemente grande para abarcar toda la zona golpeada; y también han manifestado no poder afirmar si la lesionada fue golpeada directamente con un objeto contundente que impactó la cara, o si la misma se golpeó contra el suelo o algún objeto contundente al caer a causa de un empujón o impulso muy violento, pero han sido concluyentes en que, en esta última hipótesis, el golpe que causó la caída debió ser violentísimo, ya que la energía cinética que había desarrollado debía ser muy importante para producir la fractura de una vértebra, incluso en una persona de la avanzada edad de la víctima, aclarando que este tipo de lesiones donde se observan con frecuencia es en los atropellos de ancianos.

En atención al resultado de la prueba pericial medicoforense, y aunque si nos atuviéramos a alguna de las manifestaciones del procesado podríamos llegar a conclusiones más graves, hemos de optar por la hipótesis menos grave sobre la causa de las lesiones, esto es, por aquella que las atribuye a un solo golpe, sea directo o indirecto, cuestión en absoluto baladí porque el hecho de que estemos en presencia de un solo golpe, que no está acreditado se propinara con un objeto peligroso, excluye la posibilidad de predicar la presencia de animus necandi en el ataque a quien resultó lesionada, ataque que, por las razones expuestas, fue doloso, pero cuyo dolo no hay indicios que justifiquen afirmar alcanzara un eventual resultado de muerte, aún cuando las lesiones sufridas por la víctima, de no haber sido tratadas, hubieran podido producirle ese desenlace fatal, como también han informado las peritas medicoforenses.

Por consiguiente, los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de homicidio intentado, en concurso de normas con un delito de lesiones agravadas, como inicialmente predicaba el Ministerio Fiscal, sino que lo son de un delito de lesiones psíquicas graves (lesiones agravadas) del artículo 149.1 CP . Y los hechos son constitutivos de un delito de lesiones agravadas y no de lesiones menos graves del artículo 147.1 CP , porque los de lesiones son delitos cualificados por el resultado, y el resultado causado ha sido que una mujer que, como ha declarado Edurne , vivía sola y autónomamente, aunque por su avanzada edad presentaba un principio de demencia senil o déficit cognitivo de tipo Alzheimer, a causa de la agresión de que fue objeto se vino abajo física y psíquicamente, y ha pasado a necesitar asistencia las 24 horas del día, para todas las tareas de la vida, lo que, como dictaminaron las médicas forenses, supone una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de actividades; y aunque este resultado no fuera directamente querido por el agente agresor, era objetivamente previsible que un ataque de la intensidad que tuvo a una persona anciana y físicamente débil podía llegar a producir resultados incluso peores que los producidos.

En este sentido, no está de más recordar la jurisprudencia a este respecto. Así, la STS 459/2014, de 4 de junio , dice en su fundamente jurídico 10º: 'También ha señalado esta Sala (Cfr. STS 470/2005, de 14 de abril ) que el delito de lesiones tanto en su redacción actualmente vigente como en la anterior requiere un elemento objetivo, la lesión causada a la víctima, y un elemento subjetivo consistente en un dolo genérico de lesionar, o un dolo de menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental de la víctima, tanto si ello es directamente querido por el agente como si éste se ha representado la posibilidad del resultado y lo ha aceptado de algún modo-dolo eventual-'.

Tercero.De los expresados delitos de robo con violencia en casa habitada y de lesiones psíquicas graves es autor el procesado.

Como hemos dicho en el primer fundamento, el procesado ha reconocido su participación en el delito de robo, pero ha buscado desentenderse del delito de lesiones, atribuyendo a su acompañante la acción agresiva, a la que él no habría concurrido.

Hay que señalar que sobre este particular la declaración de la víctima resulta inútil, porque, como han diagnosticado las peritas medicoforenses, a causa de los hechos padece amnesia retrógrada y no tiene un recuerdo de los hechos mínimamente consistente, razón por la cual ha ido dando diversas versiones de lo que, según ella en cada momento, sucedió. Los indicios que incriminaron al procesado fueron puramente objetivos, a saber, la presencia de huellas suyas en la escena del crimen, obtenidas en diversos objetos existentes en diversas estancias de la vivienda de la víctima (también se recogió material genético en la escena del crimen, que resultó del procesado), indicios que en el juicio oral se han erigido en pruebas periciales (dactiloscópica y biológica) netamente incriminatorias.

Cuando el después procesado fue detenido, merced a aquellos indicios, declaró en sede policial que había conocido a una tal Montserrat a la que comentó que buscaba un piso para alquilar, ella le dijo que tenía uno y fueron a la vivienda de autos, donde, al entrar, encontraron a la mujer que luego fue lesionada, le preguntaron por el alquiler del piso y la misma empezó a enseñárselo; una vez en el baño, Montserrat 'se abalanzó sobre la mujer y la empezó a ahogar con los brazos... llevó la mujer arrastrándola y ahogándola hasta la habitación y allí Montserrat la soltó y esa cayó al suelo como inconsciente', y seguidamente ambos, él bajo amenazas de Montserrat , registraron el piso y se llevaron los objetos, no queriendo el hombre compartir las joyas, como le ofrecía Montserrat (en adelante la chica), y sólo 'se quiso quedar con un pendiente y dos anillos' (declaración prestada el 9 de octubre de 2014, a los folios 109 a 111). Estando declaradas secretas las actuaciones desde anteriormente (folios 39 a 42), dos días después, ante el Juzgado de Instrucción, el detenido se acogió al derecho a no declarar (folio 131). Levantado el secreto (folio 397) y a instancia de la defensa (folio 434) se recibió declaración judicial al imputado (folios 457 y 458), y en esta declaración cambió su versión inicial; ahora la chica era una prostituta con la que acordó mantener sexuales, aunque a la vivienda fueron por el tema del alquiler, y cuando la mujer mayor que allí encontraron les estaba enseñando el piso, 'de repente la chica con la que iba empujó al declarante, el cual cayó y quedó como desmayado y cuando recuperó la conciencia vio a la señora mayor estirada en el suelo boca arriba con todo el lado de la cara morado'. En la indagatoria subsiguiente al procesamiento, el procesado se mantuvo en la segunda versión de los hechos, diciendo que 'no tuvo intervención especialmente en relación a las lesiones causadas a la víctima' (folio 549).

En el juicio oral, el procesado ha vuelto a variar su versión. Ahora reconocía que había entrado en la vivienda con la intención de coger objetos de su interior, aunque también decía que no era consciente porque iba drogado y haber ido con la chica porque ésta le ofreció ir al piso para mantener ambos relaciones sexuales, de modo que ya no había ido a la vivienda para alquilarla, y cuando entraron encontraron una mujer mayor a la cual preguntó si le alquilaba una habitación, y cuando ésta le estaba enseñando la vivienda la chica le empujó a él, que cayó y se golpeó contra el bordillo de la ducha, y al levantarse se encontró que la chica estaba robando y le decía 'vamos a ponernos a robar', sin tener a la vista en ese momento a la señora mayor; al salir de la habitación no vio a la señora ni a la chica, se puso a buscar y encontró a la señora tumbada en el suelo, pensaba que había muerto y desapareció de la casa para que no le acusaran de nada, y lo único que hizo antes de salir fue coger un anillo y un pendiente de encima de una mesa.

Los únicos datos en los que ha sido constante el procesado es en que fue al lugar de los hechos con una chica y que ésta tenía las llaves de la vivienda. El primero, que fue con una chica, lo damos por probado porque coincide con el testimonio de Valeriano , quien vio a una pareja mirando los buzones de la finca, como el procesado ha dicho que hicieron él y su acompañante. El segundo dato es irrelevante, como ya hemos dicho, para la calificación jurídica de los hechos, y no podemos saber con certeza cómo se accedió a la vivienda, porque son diversas las hipótesis posibles de acceso sin emplear fuerza en las cosas, entre ellas la sugerida por el Ministerio Fiscal en la conclusión primera de su escrito de calificación.

En todo lo demás, las cambiantes versiones del acusado, en lo que tienen de exculpatorias, resultan contradictorias e inverosímiles. A la pregunta de a qué fueron a la vivienda ha dado el procesado tres respuestas distintas: para verla con fines de alquiler, para mantener en ella relaciones sexuales y, lisa y llanamente, para robar. Respecto de la agresión a la moradora también ha efectuado presentaciones distintas: en un caso el procesado vio como su acompañante agredía a la mujer mayor ('se abalanzó sobre la mujer y la empezó a ahogar con los brazos... llevó la mujer arrastrándola'), observando toda la secuencia agresiva sin hacer nada para evitar el ataque o hacerlo cesar; pero en otra presentación, probablemente debida a que la anterior no le permitía desentenderse de las consecuencias de la agresión, el primeramente atacado por su acompañante fue él, que perdió el conocimiento, y fue estando él inconsciente cuando la mujer mayor fue atacada, hipótesis esta segunda francamente absurda pues, en tal caso, la presencia del procesado en la escena sólo podía entorpecer la consecución de la finalidad perseguida por la chica, ya que ésta se habría bastado para perpetrar el robo, sin necesidad de llevarse al procesado a pretexto de sexo y ponerlo fuera de combate antes incluso de atacar a la moradora y sustraerle los objetos. Finalmente, y por lo que respecta a los actos de apoderamiento de cosas, también ha dado el procesado versiones distintas: en una, colaboró con su acompañante a la hora de coger los bienes de la vivienda que fueron sustraídos, aunque él sólo ' se quiso quedar con un pendiente y dos anillos'; en otra, él no colaboró con la chica que le había llevado allí, porque antes de que se sustrajera objeto alguno él perdió la conciencia a causa del golpe al que hemos hecho mención y al recuperar la conciencia vio a la mujer agredida en el suelo y la chica ya había desaparecido, limitándose él a coger un anillo y un pendiente que había encima de una mesa, cuando la prueba testifical de los agentes del cuerpo de Mossos d'esquadra que efectuaron la inspección ocular de la vivienda, y las periciales dactiloscópica y biológica desautorizan por completo esta segunda versión, ya que se encontraron huellas dactilares y material genético del acusado en diversos objetos habidos en lugares distintos de la casa, lo que deja bien a las claras que el procesado registró el piso y no se limitó a coger un pendiente y un anillo que vio encima de una mesa.

Por tanto, teniendo en cuenta que todos los indicios apuntan inequívocamente a que el procesado tuvo un comportamiento predatorio activo posterior a la agresión a la moradora de la vivienda, hecho admitido por él en las diferentes versiones que ha dado de los hechos, no podemos afirmar con certeza que fuera él quien golpeó a la víctima, o que también él la golpeara, pero si él no la golpeó sí consintió, o cuanto menos aceptó, que la agrediera su acompañante para, a continuación, llevar a cabo la actividad predatoria y, en consecuencia, ha de responder como autor no sólo del robo, sino también de las graves lesiones causadas a la víctima.

Es más, desde el mismo momento en que el procesado y su acompañante, con ánimo predatorio, entraron en la vivienda, se vieron sorprendidos por la moradora y, esto no obstante, no desistieron de su propósito, abandonando la vivienda, sino que siguieron adelante con él, aceptaron la posibilidad, harto probable, de que cualquiera de ellos acometiera a quien lógicamente se interpondría de un modo u otro en su camino, y siendo la moradora una mujer físicamente débil de avanzada edad, no podía ignorar ninguno de aquéllos que cualquier acto de violencia física ejercido sobre la misma sería susceptible de causarle lesiones importantes.

En este sentido, y como dice la STS 459/2014, de 4 de junio , en el fundamento jurídico 10º, parcialmente transcrito en el fundamento anterior de esta sentencia: ' Esta Sala tiene declarado (Cfr SSTS 20-11-1995 , nº 1147/1995, de 25 de junio de 1.988 ; 17 de enero y 13 de noviembre de 1.991 ; 31 de marzo de 1.993 y 7 de diciembre de 1.994 ) que la comunicabilidad del homicidio así como de las lesiones posiblemente inferidas a cuantos toman parte en el robo, aparte, por supuesto, de la hipótesis de preordenado concierto para privar de la vida o lesionar a quien estorba en la realización del plan delictivo, es sostenible del mismo modo cuando, mediando la 'societas scaeleris', más o menos ocasional, para la perpetración del violento ataque a la propiedad, se prevé y admite de modo más o menos implícito que en el iter realizador pueda llegarse a ataques corporales de imprevisibles consecuencias frente a quienes se opongan a la efectividad del proyecto criminal en vías de ejecución... El partícipe no ejecutor material y directo del acto homicida o agresor, sabedor de las antedichas circunstancias, que prosigue y persevera en su cooperación, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual... El previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya a priori todo riesgo para la vida o para la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno o algunos de ellos sean autores o ejecutores de semejantes resultados personales'.

Cuarto.Concurre, respecto del delito de robo con violencia, la circunstancia agravante de abuso de superioridad, no así respecto del delito de lesiones agravadas, y esto es así porque respecto de aquel delito sí se cumplen todos los requisitos que exige la circunstancia, mientras que el último no concurre respecto del delito de lesiones.

Como recordaba recientemente el ATS 1041/2016, de 9 de junio , en el razonamiento jurídico 5º, 'la agravante de abuso de superioridad exige para su apreciación los siguientes requisitos, según la doctrina de esta Sala (SS. 5-6-1995 , 27-4-1996 , 7-2-1997 y 21-3-2000 , entre otras muchas): 1º Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal). 2º Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una «alía menor» o de «segundo grado». 3º A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. 4º Que esasuperioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así'.

Es claro que los tres primeros requisitos se cumplían tanto en el delito de robo con violencia, como en el delito de lesiones agravadas. El desequilibrio de fuerzas entre los agentes y la víctima, derivado no sólo de la superioridad numérica, sino, sobretodo, de la superioridad física de los atacantes, jóvenes en la plenitud de la fortaleza física, al menos el procesado, frente a una mujer menuda debilitada por la avanzada edad, era muy importante y resultaba evidente que la ofendida no tenía posibilidad de una defensa mínimamente eficaz frente al ataque, de modo que los sujetos activos del delito no podían sino conocer que ese manifiesto desequilibrio de fuerzas les facilitaba la realización criminal, y de ello se valieron para alcanzar la finalidad predatoria que perseguían.

Ahora bien, esa superioridad no es inherente al delito de robo, pues el robo violento puede ejecutarse en situación de equilibrio de fuerzas entre los sujetos activo y pasivo, o de desequilibrio no sustancial a favor del atacante, y precisamente porqué en el caso examinado sí se dio un muy importante desequilibrio de fuerzas a favor de los sujetos activos del delito de robo, es de apreciar en la ejecución de este delito la circunstancia agravante de abuso de superioridad. En cambio, fue precisamente el desequilibrio de fuerzas derivado de la edad provecta de la víctima, el determinante de que el ataque produjera las graves lesiones psíquicas que causó, y, consecuentemente, si por ese desequilibrio de fuerza se apreciara, además, la circunstancia agravante de abuso de superioridad, tal desequilibrio sería doblemente valorado en perjuicio del procesado.

Quinto.No concurren circunstancias eximentes ni atenuantes de la responsabilidad criminal. La defensa ha postulado, en sus conclusiones, la concurrencia de la circunstancia eximente completa de intoxicación por drogas, del artículo 20.2º CP o, cuanto menos, la correspondiente eximente incompleta del artículo 21.1º CP , alegando que el procesado, al tiempo de los hechos, 'se encontraba en estado de plena intoxicación por cocaína, cannabis y alcohol', y para acreditarlo, previamente propuso prueba pericial medicoforense sobre 'hábitos tóxicos de mi representado y la posible afectación de estos hábitos tóxicos en sus capacidades cognoscitivas y volitivas, tanto en la actualidad como en el momento de los hechos', cuya prueba se admitió y ha sido practicada.

Pues bien, es sabido que los hechos constitutivos de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad criminal han de estar tan probados como el hecho criminal mismo, y el resultado de la prueba pericial propuesta por la defensa no es otro que el recogido en el último párrafo del relato de hechos probados de esta sentencia, de manera que se ignora si al tiempo de los hechos, y no antes ni después, el procesado tenía efectivamente y significativamente mermadas sus facultades superiores a causa de dependencia de larga evolución a cannabis y cocaína, de modo que, por esta dependencia, no podía conocer cabalmente la significación antijurídica de sus actos o acomodar su comportamiento a este conocimiento, y como tiene dicho el Tribunal Supremo: 'el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado' ( ATS 875/2016, de 5 de mayo , razonamiento jurídico 2º).

Sexto.Por el delito de robo con violencia en casa habitada se ha de imponer la pena tipo prevista en el artículo 242.2 CP (prisión de 3 años y 6 meses a 5 años), en su mitad superior, por razón de la agravante de abuso de superioridad ( artículo 66.1.3ª CP ), lo que sitúa la pena imponible en la horquilla de 4 años y 3 meses a 5 años de prisión, y la imponemos en el límite superior porque, con independencia del resultado y otras consideraciones, repugna sobremanera a la conciencia social que personas que por su avanzada edad y debilidad merecen un especial respeto y consideración por parte de los demás, sean víctimas de delitos cometidos contra ellas a sabiendas de su senectud, por parte de jóvenes en la plenitud de la vida.

Por el delito de lesiones agravadas se ha de imponer la pena tipo prevista en el artículo 149.1 CP (prisión de 6 a 12 años), que puede recorrerse en toda su extensión ( artículo 66.1.6ª CP ), y se la imponemos próxima al límite inferior por la razón expresada en el párrafo anterior como motivo para imponer por el delito de robo la máxima imponible, sin que hayamos de imponer mayor pena porque el exceso podría imputarse a los motivos por los cuales hemos razonado que en el delito de lesiones psíquicas graves no es apreciable la circunstancia agravante de abuso de superioridad.

Séptimo.El artículo 116.1 CP establece que toda persona criminalmente responsable de delito lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios, estando obligada a indemnizarlos.

En el caso examinado está acreditado que la víctima sufrió daños y perjuicios tanto patrimoniales (dinero y objetos sustraídos) como personales (lesiones, tratamiento y secuelas). Los primeros están acreditados por el testimonio de Edurne , hija de la víctima y conocedora del dinero que ésta tenía en su casa, así como de las joyas que desaparecieron con el robo y del televisor igualmente sustraído. Los segundos están acreditados por el dictamen medicoforense al que nos hemos referido ya en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia. Y en todo caso, tales daños y perjuicios estaban afirmados en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, que a efectos de reclamación civil tiene el valor de demanda, y en el escrito de calificación provisional de la defensa, que a los mismos efectos tiene el valor de contestación a la demanda, el silencio sobre el particular demandado es absoluto, quizá porque esta materia carecía de interés desde la perspectiva del procesado, que no tiene visos de afrontar el pago de indemnización alguna mínimamente razonable, aunque sólo sea atendida la gravedad de las lesiones indemnizables, pero ese silencio, de acuerdo con lo que prevé el artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , autoriza a este tribunal a no entrar en un debate no promovido como tal por las partes, aceptando como las peticiones indemnizatorias razonablemente formuladas por el Ministerio Fiscal (70x72 + 65x128 + 65000 + 600 = 78960 + la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos no tasados pericialmente).

Octavo.Conforme a los artículos 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 CP , las costas causadas en primera instancia se han de imponer al procesado al que condenamos.

Fallo

1. Condenamos a Justo , como autor responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de cinco años de prisión.

2. Le condenamos también, como autor responsable de un delito de lesiones psíquicas graves, a la pena de siete años de prisión.

3. Le condenamos a indemnizar a Frida en setenta y ocho mil novecientos sesenta (78960) euros, más en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia como valor de los objetos sustraídos distintos del dinero, cuyas cantidades devengarán el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4. Le imponemos el pago de las costas procesales causadas en la primera instancia.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.