Sentencia Penal Nº 725/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 471/2003 de 11 de Junio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Alvaro (representado por el Procurador Sr. García Martínez), Silvio (representado por el Procurador Sr. Sánchez-Jáuregui Alcalde), Evaristo (representado por la Procuradora Sra. Julia Corujo) y Jesús María (representado por el Procurador Sr. Sánchez-Jáuregui Alcalde) y por el ABOGADO DEL ESTADO, todos ellos contra sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que condenó a dichos procesados por delito de descubrimiento y revelación de secretos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal como Acusación Particular el Instituto Nacional de Empleo y la Tesorería General de la Seguridad Social.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 9 de Zaragoza incoó procedimiento abreviado número 23/01 contra los procesados Alvaro , Silvio , Evaristo , Jesús María , Alfonso , Vicente y, como responsable civil subsidiario, el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza que con fecha 26 de diciembre de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Tras la tramitación de un procedimiento ejecutivo por Ibercaja contra Gerardo , tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Valencia, la citada entidad crediticia trabó embargo sobre la parte proporcional del sueldo y emolumentos que Gerardo cobraba en la empresa muebles Pico S.A.

Como éste sospechara sobre el modo de obtención de los datos mediante los que había obtenido el embargo Ibercaja, presentó la oportuna denuncia en el Juzgado de Guardia de Valencia, denuncia en la que indicaba que los datos de su puesto de trabajo podían haber salido, o habían salido suministrados por la Tesorería General de la Seguridad Social.

Consecuencia de ello, fue que el Juzgado de Instrucción de Valencia incoó las oportunas diligencias, oficiando, en averiguación de los hechos, a la Delegación Provincial de la Tesorería de la Seguridad Social de Valencia, que, a su vez, informó, al citado Juzgado que dichos datos sólo se daban al interesado, a su representante legal o a la persona autorizada, y que, igualmente, se solicitaba la ayuda del servicio de Investigación de la Seguridad Social de la Policía Judicial.

Fruto de la Investigación referida resultó que con el código de usuario 50N90032, perteneciente a la funcionaria de la Delegación Provincial del I.N.E.M. de Zaragoza, Dña. Eva , se había realizado una consulta informática, la ATT61, sobre el denunciante Gerardo el día 12 de marzo de 1998, e igualmente se informaba que dicha Delegación Provincial no había tramitado ningún expediente relacionado con el referido denunciante, y, que no era normal por ello tal consulta.

Tras diversas gestiones logrose averiguar, por medio de la Subdirección General de Procedimientos Especiales de la T.G.S.S. que, con el código de usuario perteneciente a la referida funcionaria, y, utilizando los terminales de ordenador números 8.500, 7.504, 7.505, 7.506, y 7.507, instalados el primero en la Subdirección de Prestaciones y los oros cuatro restantes en la Subdirección de Empleo y Formación, secciones ambas de la Delegación Provincial del I.N.E.M de Zaragoza, se habían formulado 1.735 consultas de las que 999 pertenecían a personas no comprendidas en el ámbito de actuación de dicha Delegación Provincial.

Habiéndose inhibido el Juzgado de Instrucción de Valencia a favor de los de Zaragoza, correspondió la tramitación al Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza, que continuó la investigación sobre la citada funcionaria, investigación que concluyó sin que se dirigiera el procedimiento contra ella.

SEGUNDO.- Entre tanto se investigaba, sin solución de continuidad, y en averiguación de los hechos, el Subdirector del Servicio de Prestaciones del I.N.E.M de Zaragoza, y el Jefe de dicha Sección, Sres. Gaspar y Pedro Francisco , informados por la funcionaria Sra. Eva de que en la mesa de un funcionario había observado una lista de datos con formatos ajenos a los empleados en los menesteres de tal Dirección Provincial, en unión de otros dos funcionarios, registraron las mesas de todos los funcionarios, encontrando informes de vida laboral de diversas personas no pertenecientes a la provincia de Zaragoza, lo que hizo dirigir sus sospechas a Evaristo mayor de edad, sin antecedentes penales, funcionario perteneciente a la Escala Auxiliar de Organismos Autónomos, con destino en la Subdirección referida, y, Jose Miguel , mayor de edad, sin antecedentes penales, funcionario de igual clase y con igual destino, y ello al haberse descubierto, en los primeros días de febrero de 1999, en la mesa utilizada por el Sr. Jose Miguel , un sobre blanco con un listado de nombre, apellidos y D.N.I. de personas y datos personales escritos a mano, datos que correspondían a los contenidos obrantes en los ordenadores, datos que fueron fotocopiados y repuestos en su inicial estado. Igualmente se ocuparon diversos listados similares, constando, tanto en unos como en oros, los datos correspondientes a SILTGA, afiliación e inscripción.

En la mesa del Sr. Evaristo diversas consultas impresas correspondientes a diferentes días y al sistema SILTGA, consultas realizadas con los códigos de usuario de diversos compañeros del mismo servicio, documentos, los de las consultas efectuadas por el Sr. Evaristo , en los que aparecía recortada la parte superior en la que consta el código de usuario utilizado y ello al no corresponder al que había realizado efectivamente la consulta.

En total, Evaristo efectuó 65 consultas, de las que 21 fueron realizadas con su código de usuario, y el resto 44, con otros pertenecientes a sus compañeros de trabajo.

Por Jesús María se efectuaron 249 fichas con datos, de las que 134 correspondían a consultas, que en cantidad de 95 habían sido efectuadas con su código de usuario y el resto, 39, con otros códigos de usuarios.

TERCERO.- Ante la sospecha de que dichos datos, respecto de los que los impresos en que constaban se habían fotocopiado y aportado as la policía por Don. Gaspar y Pedro Francisco con el fin de que investigaran, fueran facilitados a terceros, la policía montó un servicio operativo tendente a averiguar si los citados funcionarios contactaban con otras personas.

Con tal operativo se descubrió que el día 18 de febrero de 1999, Jesús María contactó con Vicente , mayor de edad, sin antecedentes penales, contacto que se efectuó en las proximidades de los cines Aragón, y que se repitió el 24 del mismo mes en igual lugar, y el 25 de febrero de 1999 en el bar La Cochera, sito en la calle Casa Jiménez, donde Jose Miguel facilitó a Vicente unos papeles de formato idéntico a los que fueron fotocopiados y aportados a la policía. Dicho contacto se repitió el día 26 de febrero de 1999 en el bar del mercado Azoque. Los días 1 y 2 de marzo de 1999, Jose Miguel contactó con Vicente en la puerta de los cines Aragón, y éste, ambos días, con Alvaro , mayor de edad, sin antecedentes penales, dedicado a la emisión de informes comerciales, quien, la primera vez acompañado de Vicente , y, la segunda, solo, se dirigió al inmueble nº 13 de la calle San Braulio donde se introdujo. El día 3 de marzo de 1999, Jose Miguel contactó con Vicente al que le entregó diversos papeles, recibiendo Jose Miguel una cantidad no precisada de billetes, acto seguido se dirigió Jose Miguel al lugar de trabajo y Vicente contactó con el usuario del vehículo Y-....-ZY , al que entregó unos papeles, tras lo que el citado conductor se dirigió a la calle Bilbao nº 2-4-6-8.

Igualmente fruto de dicho operativo se descubrió que el día 23 de febrero de 1999, Evaristo salía de la sede del I.N.E. de Zaragoza con un sobre abultado, dirigiéndose a la calle Bilbao, donde se introdujo en el inmueble nº 2-4-6-8 e hizo entrega del paquete a Silvio , mayor de edad, sin antecedentes penales, que accedió al piso sexto g, sede de Montes Investigadores Privados. En el portal de referido inmueble se encuentra un rótulo en el que se anuncia "Asesoría de Empresas, Fiscal-Laboral, Investigación de Empresas, Iso 9000.9001.9002, Organismos Oficiales. Y, en el buzón correspondiente al piso sexto g aparece un rótulo en el que consta "Inmobiliaria Lazar S.L.".- Centro Gestión Administrativa y el nombre de Alfonso , que es mayor de edad y carece de antecedentes penales; por último, el día 1 de marzo de 1999, Evaristo sobre las 13,05 horas aproximadamente, penetró en el portal del inmueble nº 2-4-6-8 de la c/ Bilbao.

CUARTO.- Así la investigación, los funcionarios de Policía Judicial solicitaron los oportunos mandamientos de entrada y registro para el piso 6 g del inmueble nº 2-4-6-8 de la c/ Bilbao, y para las mesas ocupadas por los funcionarios Sres. Evaristo y Jose Miguel .

Del registro efectuado, el 11 de marzo de 1999, en la mesa de Jose Miguel no se encontró nada, si bien en el bolsillo de la parka del mismo aparecieron 6 folios con 35 nombres de personas físicas y sus D.N.I., folios con las mismas características que los aportados por fotocopia a la investigación policial ya iniciada, y, de esos 35 nombres ninguno de ellos había sido consultado por funcionarios del INEM de Zaragoza.

En el registro efectuado en la mesa de Evaristo , igual día, aparecieron 69 folios de consultas de datos, consignándose en el "TGSS-Usuario" los nombres en 41 hojas de Silvia , y en 28 de Luis Francisco , compañeros de trabajo de Evaristo , un rozo de hoja con datos a bolígrafo, n sobre vacío con membrete del "Centro de Gestión Administrativa, Calle General Sueiro 38-4º Zaragoza 8", un cuaderno con anotaciones de fechas y cantidades en el anverso y reverso de la primera hoja. Igualmente, se encontraron 14 hojas de similares características a las aportadas a la investigación por los Sres. Gaspar y Pedro Francisco , aunque sin el código de usuario y un sobre del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales escrito a bolígrafo " Jose Carlos preguntar a Guillermo " y en su interior 2 hojas referidas a Elvira . En otro cajón, se encontró un sobre del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social con el nombre de " Evaristo , Subdirección de Prestaciones", sobre que contenía 2 hojas en la que aparecían 4 columnas con referencias a fechas de 1998 y cifras, y, en la segunda, un listado de lotería y 7 anotaciones con 4 columnas, y 19 hojas de similares características a las entregadas en su día por los funcionarios Sres. Gaspar Pedro Francisco . En la papelera usada por Evaristo se encontraron 37 tiras con los códigos de usuarios de Silvia y 12 con el de Luis Francisco , habiéndose comprobado que sólo 2 personas habían sido consultadas por motivos de trabajo.

En el piso 6 g del inmueble número 2-4-6-8 de la calle Bilbao, piso en el que reside Alfonso como arrendatario, siendo propietario Silvio , se ocuparon: documentos donde aparecen datos de 24 personas de diferentes puntos de España y relativos a la Seguridad social; documentos correspondientes a pantallas informáticas del banco de datos de la Seguridad Social y similares a las que fueron, tras ser fotocopiadas, entregadas por los jefes de los funcionarios investigados a la investigación policial; documentos correspondientes a una relación de personas y pantallas informáticas del banco de datos referido; documentos correspondientes a 22 pantallas informáticas del banco de datos de la Seguridad Social y oros documentos, algunos con nombres de personas y sus DNI, y 3 cajas archivadoras conteniendo la primera caja archivadora 8 carpetas, de las que la primera carpeta contenía 4 pantallas informáticas con datos de la Seguridad Social, la segunda carpeta: 3 listados con 82 personas, la tercera 20 listados con 512 personas, la cuarta carpeta: 33 listados con igual contenido, la quinta carpeta 108 listados, la sexta carpeta 26 listados. La séptima 32 listados y la octava carpeta de 6 formatos de fichas a máquina y en blanco para rellenar informaciones laborales; la segunda caja archivadora contenía de una parte 15 listados y unas 1.200 personas aproximadamente y sus D.N.I. y 6 listados y diferentes números; la tercera caja archivadora contenía 8 carpetas, la primera con documentación y 15 listados, la segunda 20 listados, la tercera 9 pantallas informáticas, la cuarta 47 listados, la quinta 9 listados, la sexta 9 listados, la séptima 9 listados y la octava 9 listados, listados todos ellos correspondientes a personas y sus D.N.I.

Comprobada la documentación, correspondía a 16.680 personas, y mediante muestreo de 153 consultas efectuadas desde la Dirección Provincial del I.N.E.M de Zaragoza resultó que 10 lo fueron con el Código de Evaristo y 8 con el de Jose Miguel , y el resto con códigos de usuarios por ellos utilizados, y correspondientes a otros funcionarios.

Evaristo facilitaba dicha información a Silvio para su entrega a Alfonso , o bien a éste directamente tanto a instancias de uno como de otro, dejándola a veces en el buzón del piso 6 g del inmueble 2-4-6-8 de la calle Bilbao, y cuya llave le había sido facilitada por Alfonso .

Jesús María facilitó dicha documentación a Vicente , a instancias de éste que le proporcionaba los datos de las personas cuya situación laboral requería, requerimientos que Vicente efectuaba a Jose Miguel a instancias de Alvaro , quien tenía una empresa denominada Eurogestión y dedicada a realizar informes.

Dicha facilitación de datos se produjo durante el año 1998 y 1999, no habiéndose acreditado que Evaristo y Jose Miguel percibieran por ello dinero".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"F A L L O: CONDENAMOS a Evaristo , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, Y A LA PENA DE SEIS AÑOS DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA, pena, esta última, que produce la pérdida definitiva del cargo de funcionario público del I.N.E.M. y la posibilidad de obtener igual cargo por dicho tiempo, y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

CONDENAMOS a Jesús María , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, Y A LA PENA DE SEIS AÑOS DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA, pena, esta última, que produce la pérdida definitiva del cargo de funcionario público del I.N.E.M. y la posibilidad de obtener igual cargo por dicho tiempo, y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

CONDENAMOS a Alfonso , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, Y MULTA DE DOCE MESES, CON CUOTA DIARIA DE TRES EUROS, sufriendo, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

CONDENAMOS a Silvio cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, Y MULTA DE DOCE MESES, CON CUOTA DIARIA DE TRES EUROS, sufriendo, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

CONDENAMOS a Vicente , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, Y MULTA DE DOCE MESES, CON CUOTA DIARIA DE TRES EUROS, sufriendo, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

CONDENAMOS a Alvaro , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, Y MULA DE DOCE MESES, CON CUOTA DIARIA DE TRES EUROS, sufriendo, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se les impone, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados Alvaro , Silvio , Evaristo y Jesús María y por el ABOGADO DEL ESTADO, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- Las representaciones de los procesados y el Abogado del estado basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:

A.- Recurso del ABOGADO DEL ESTADO.-

ÚNICO.- Por infracción del art. 116.1 del vigente CP., al amparo del art. 849.1 LECr. B.- Recurso del procesado Alvaro .-

PRIMERO.- Por la vía del art. 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

SEGUNDO.- Por la vía del art. 851.3º LECr. TERCERO.- Por la vía del art. 849.2º LECr., invocando infracción de ley por la indebida aplicación de los arts. 197 y 197.2º CP.

C.- Recurso del procesado Silvio

PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECr.

SEGUNDO y TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr.

D.- Recurso del procesado Evaristo .-

PRIMERO.- Por infracción de Ley del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 198, en relación con el art. 197,1º,2º y 3º CP.

SEGUNDO.- Por quebrantamiento de la tutela judicial efectiva y de la presunción de inocencia recogidas en el art. 24 CE.

TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, del art. 850.1º LECr.

CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, en base al art. 851.1 LECr. E.- Recurso del procesado Jesús María .-

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr. Infracción de los arts. 10,14,18.1 y 3, 24.1 y 53 CE.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º LECr. Infracción de los arts. 197 y 198 CP.

TERCERO.- Al amparo del art. 849.2º LECr., error en la apreciación de la prueba.

CUARTO.- Quebrantamiento de forma, con fundamento en el art. 850.1º LECr.

QUINTO.- Quebrantamiento de forma, con fundamento en el art. 850.3º LECr.

SEXTO.- Quebrantamiento de forma, con fundamento en el art. 851.4º LECr.

5.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 31 de mayo de 2004.

Fundamentos

A.- Recurso de Jesús María .-

PRIMERO.- El primer motivo del recurso de este recurrente se basa en realidad en el art. 11 LOPJ, no citado por la Defensa. Entiende el recurrente que la prueba en la que se funda la sentencia ha sido obtenida de forma ilegal, dado que, sin autorización judicial, se ha procedido por el Subdirector Provincial del INEM al registro de cajones de su mesa de trabajo mientras estaba ausente del lugar. Afirma que en el lugar se encontraban documentos "de carácter totalmente personal que nada tienen que ver con este procedimiento que incluso se fotocopian". Desde el punto de vista del recurrente "los cajones de la mesa de trabajo forman parte de los efectos personales de un trabajador" y que "su registro sin las garantías necesarias se considerará como vulneración grave de una derecho fundamental del trabajador, sin que surta ningún valor probatorio en su contra el resultado del mismo". También se alega en relación con lo anterior la infracción del art. 24.2 CE pues se habría vulnerado el derecho a utilizar pruebas pertinentes, dado que el perjudicado que presentó la denuncia no compareció en el juicio oral. La cuestión se reproduce en el cuarto motivo con cita del art. 850.1º LECr.

Ambos motivos deben ser desestimados.

1. La Audiencia ha estimado que las mesas de los funcionarios no son lugares donde estos desarrollen su privacidad, sobre todo cuando no se ha acreditado qué elementos personales guardaban en los cajones de sus mesas, ni tampoco cuál era el contenido del sobre que se fotocopió.

Esta conclusión es correcta. La cuestión del alcance del derecho de privacidad de los funcionarios se debe considerar en relación a los derechos de privacidad de otras personas que pueden resultar afectadas por su función pública. En efecto: el derecho al respeto de la privacidad asegura al ciudadano una esfera en la que éste pueda desarrollar y realizar su personalidad. Este derecho puede ser limitado, y lo está allí donde el individuo entra en contacto con legítimos intereses de terceros, legalmente protegidos, desde una función pública que lo convierte en garante de derechos de terceros. En tales supuestos, su actuación funcionarial no está cubierta por el derecho a la intimidad, pues ello sería tanto como excluir todo control eficaz sobre su actividad de garante. Este límite del derecho a la privacidad, por lo tanto, se deriva directamente del contenido del derecho fundamental y de la naturaleza específica de la competencia del funcionario. Dicho de otra manera: el lugar de trabajo de funcionarios que tienen el deber de custodiar la privacidad de los administrados no constituye un ámbito de privacidad del funcionario, dado que tal función requiere la existencia de rigurosos controles internos, si no se quiere poner en peligro de manera intolerable la privacidad de todos los titulares de datos personales protegidos de un archivo público. Es claro que este riesgo de la generalidad no es necesario para el desarrollo y la realización de la personalidad del funcionario.

Consecuentemente, los funcionarios públicos que tienen a su disposición la posibilidad de entrar en conocimiento de datos protegidos de terceros no pueden alegar que el manejo de tales datos se produce dentro del ámbito de la esfera reservada al desarrollo y realización de su personalidad, pues este límite de su privacidad surge directamente del derecho de múltiples ciudadanos que pueden verse afectados por una extensión del derecho de los funcionarios que impida todo control de una tarea que afecta de manera muy sensible a derechos de terceros.

Por estas razones es por lo que la Audiencia, aun suponiendo que "sería aconsejable la introducción de un precepto similar al establecido en el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores", no ha encontrado ningún obstáculo para negar que el ámbito del derecho fundamental a la intimidad y privacidad de los acusados se extienda a sus mesas de trabajo oficial. Tal artículo es, en realidad, innecesario en este contexto, pues es claro que no estamos en presencia de un límite inmanente del derecho fundamental, sometido a reserva de ley, sino en el supuesto de la determinación del alcance del propio ámbito de protección del derecho fundamental. Se trata, dicho en el lenguaje técnico de la dogmática de los derecho fundamentales, de un límite intrínseco del derecho del art. 18 CE de inmediata operatividad, sin necesidad de previa interposición legislativa. Es obvio, por lo demás, que un trabajador cualquiera, no puede ser equiparado en este contexto, con un funcionario que está especialmente obligado por un deber de protección de múltiples ciudadanos.

2. Carece de todo fundamento, por otra parte, la alegación referente al derecho a valerse de pruebas pertinentes. En efecto, la sentencia no se basa en la declaración del denunciante, sino en las pruebas que luego fueron recogidas respecto de las entradas ilegales del recurrente en las bases de datos que contenían los archivos de la Seguridad Social. Ninguna de esas pruebas depende de la contradicción de las manifestaciones del denunciante. Nada hace suponer que la declaración de este testigo, que es uno de los múltiples damnificados individuales, hubiera podido incidir en la convicción alcanzada por los jueces a quibus.

SEGUNDO.- En el segundo motivo sostiene el recurrente que los hechos no son típicos en relación al art. 197 CP, pues, considera, "los datos para los que el Reglamento de Seguridad exige un nivel medio de seguridad básico, no gozan de protección penal". De allí deduce que "el dato de la empresa donde trabaja una persona, contenido en un fichero informático (...) aunque goza de una total protección administrativa, no goza de protección penal, por cuanto en el ámbito del derecho penal es de aplicación el principio de intervención mínima". El motivo se viene a completar con el siguiente, en el que, por la vía del art. 849,2º se alega que de los documentos que se citan se desprende que el acusado sólo entregaba a personas ajenas a la administración para su utilización los datos referentes a las empresas donde el titular del dato trabajaba y el domicilio de la misma.

Ambos motivos deben ser desestimados.

1. Dado que el principio de intervención mínima sólo constituye un criterio regulador de la política criminal, la Sala no puede dejar de señalar la curiosa idea del recurrente respecto de los principios de la política criminal que, a su juicio, inspirarían el art. 197 CP y la manifiesta contradicción entre la argumentación del primer motivo y la del presente. La Defensa piensa que el legislador ha considerado que la intimidad de los funcionarios que deben custodiar la privacidad de los ciudadanos, es decir, todos los funcionarios que manejan datos personales archivados en sede administrativa, debería ser máxima, mientras la de los titulares de los datos protegidos, por el contrario, mínima. Es evidente que un sistema racional debe ser precisamente el opuesto. Si lo que se pretende proteger es la intimidad de los ciudadanos frente a los riesgos que para ella tienen los datos archivados en la administración, porque se les reconoce el derecho a ser los dueños de sus propios datos personales, es evidente que el legislador no puede haber querido disminuir el ámbito de la responsabilidad de quienes deben garantizar la efectividad del derecho fundamental a costa de los titulares de los datos que han sido comercializados ilícitamente. En consecuencia, la premisa político criminal de la interpretación del art. 197 CP propuesta por la Defensa resulta incompatible con la finalidad racional de la ley.

Sin perjuicio de ello, la Sala tampoco puede compartir la interpretación del recurrente del art. 197 CP. En efecto, la tesis que se nos propone parte de la base no demostrada y en todo caso carente de todo apoyo en el texto legal, de que esta disposición tiene un mero carácter sancionatorio del las normas que disciplinan la protección de datos. Sin embargo, el tipo del art. 197. 2 CP no hace distinciones respecto del objeto de la acción que tengan fundamento en normas no penales y se refiere a "datos reservados de carácter personal o familiar" registrados en soportes informáticos, electrónicos o telemáticos de archivos o registros públicos o privados. Es decir, que el legislador ha querido alcanzar todos los datos de estas características porque, indudablemente, todos son merecedores de protección penal.

La Defensa es consciente que esta interpretación es difícil de contradecir, dada la claridad del texto, y por ello debe recurrir a un principio de política criminal que, en el mejor de los casos, no puede ser utilizado para desproteger a la sociedad frente a los manipulaciones ilegales de datos de su intimidada o privacidad.

Desde este punto de vista, es claro que el dato referente al lugar de trabajo de una persona contenido en los archivos de la Seguridad Social es -en contra de la afirmación apodíctica del recurrente- un dato de carácter personal en el sentido del art. 197.2 CP, pues se refiere a uno de los ámbitos en los que una persona desarrolla y realiza su personalidad. Si no fuera así no sería necesaria una intevención judicial motivada para su obtención. No son datos que están a disposición de cualquier solicitante y, como es obvio, no es un elemento con el que los funcionarios de la Seguridad Social puedan comerciar libremente.

Las sentencias de esta Sala citadas por el recurrente no apoyan tal punto de vista. La STS 234/1999, que acaso se podría relacionar con este caso concreto, considera que el tipo se refiere a datos que, normalmente, se pretende que no trasciendan fuera de la esfera de privacidad. Pero ello no significa que sea un elemento de los datos protegidos la suposición de un propósito de ocultarlos, pues la privacidad no es sólo, como derecho fundamental, un derecho al ocultamiento de circunstancias personales, sino un derecho a la no divulgación ilegal de los datos, dado que configura una forma del derecho a la libre realización de la personalidad.

2. Estos argumentos demuestran que carece de relevancia que se haya probado que sólo se revelaban los datos referentes al lugar de trabajo y domicilio de la empresa. Esos datos están tan protegidos como los demás, dado que -como hemos dicho- los que los recibían a cambio de dinero no los podían obtener de otra forma legal. Así lo ha entendido la STS 1861/2000, citada por la Audiencia, en la que se consideran datos personales reservados los referentes a incidencias de la vida laboral contenidos en ficheros de la Seguridad Social. Precisamente, la motivación del delito cometido por el acusado se explica por la protección de los datos. Dicho de otra forma: si esos datos referentes al lugar de trabajo y al domicilio de la empresa empleadora no hubieran estado protegidos, hubieran podido ser obtenidos por una vía lícita. Los recurrentes son conscientes de ello, pues, de lo contrario, hubieran alegado alguna de las formas de error previstas en el art. 14 CP.

TERCERO.- Alega también el recurrente, como quebrantamiento de forma basado en el art. 850.1 LECr, que se le denegó en el juicio la exhibición de un acta de 3 de marzo de 1999 (folio 505), lo que impidió preguntar al Policía NUM000 sobre su presencia en el lugar.

El motivo debe ser desestimado.

La Defensa reconoce que el testigo había suscrito el acta y esta Sala ha podido constatar que es así. Si la Defensa quería interrogarlo sobre su verdadero conocimiento de los hechos nada le impedía hacerlo, sin necesidad de mostrarle acta del folio 505, que ya había ratificado. Por lo tanto, no se denegó el derecho a preguntar y, además, la exhibición del acta ninguna trascendencia tenía a los efectos del derecho de defensa. Por otra parte, la lectura de declaraciones anteriores al juicio sólo está prevista en el art. 714 LECr. para el caso de contradicción con la prestada en el juicio oral, lo que no ocurre cuando el testigo se ratificó.

CUARTO.- El último motivo del recurso se basa en el art. 851,4 LECr. La defensa considera que el acusado ha sido condenado por un delito más grave que el que fue objeto de acusación, dado que en el fallo se ha dicho que la pena de inhabilitación impuesta "produce la pérdida definitiva del cargo de funcionario público del INEM y la posibilidad de obtener igual cargo por dicho tiempo", cosa que - a su juicio- ninguna de las acusaciones había solicitado.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo carece manifiestamente de fundamento. La pena de inhabilitación absoluta que se ha impuesto al recurrente está prevista en el art. 198 CP, solicitada además, por todas las acusaciones. Por otra parte el art. 41 CP establece que dicha pena produce la privación definitiva de todos los empleos y cargos públicos. Por lo tanto, la Audiencia no ha hecho más que lo que debía: individualizar en el fallo, en estricta aplicación del art. 41 CP, el cargo público de que se debe privar al condenado. En modo alguno se puede admitir que esa concreción del derecho afectado por la pena que se impone incorpore a la pena de inhabilitación un rigor mayor que el previsto en la ley y solicitado por las acusaciones. No cabe duda que la aplicación de la pena de inhabilitación requiere que el Tribunal establezca cuál es el cargo concreto del que el condenado será privado en forma definitiva.

B.- Recurso del procesado Evaristo .-

QUINTO.- El primer motivo del recurso de este recurrente plantea nuevamente la cuestión de si los datos que el acusado extraía de los archivos informáticos son datos de carácter personal y las correspondientes consecuencias para la tipicidad de los hechos. Sostiene además que, en todo caso, se debió aplicar el art. 417 CP, que considera más proporcionado a los hechos.

El motivo debe ser desestimado.

La cuestión principal ya ha sido tratada en el segundo fundamento jurídico de esta sentencia, al que no remitimos.

La otra cuestión, de si se debe aplicar el art. 417 CP en lugar del art. 197.2 del mismo Código, por el contrario, es nueva. La relación existente entre estos dos tipos penales surge del texto de ambos. El art. 417.1 se refiere en principio a secretos e informaciones que no necesitan ser de carácter personal. Por lo tanto, la cuestión sólo se puede plantear entre el art. 197.2 y el 417.2 CP, dado que este último hace referencia a "secretos de un particular". Sin embargo, mientras en el caso del art. 197.2 CP se trata de un acceso indebido a la fuente de los datos, pues la ley dice "sin estar autorizado", en el caso del art. 417.2 CP el autor tiene un conocimiento propio de su cargo y obtenido por una necesidad del procedimiento administrativo. En ambos casos se vulnera un deber funcionarial de secreto, pero en el supuesto del art. 197.2/198 CP, el funcionario, además, infringe otro deber, dado que él se "apodera" ilegalmente, abusando de su posición funcionarial, de datos que no debería conocer por su cargo. Esta doble infracción de deberes explica y justifica la diferencia de las penas previstas para ambos delitos.

SEXTO.- El siguiente motivo de este recurrente se basa en la infracción del art. 18 CE y se refiere al registro del que habría sido objeto el acusado. También considera, como el recurrente anterior, que ello determina la ilicitud de la obtención de las pruebas y la nulidad del proceso.

El motivo debe ser desestimado.

Nos remitimos a lo ya expuesto sobre la cuestión en fundamento jurídico primero de esta sentencia.

SÉPTIMO.- También coincide este recurso con el anterior en lo relativo a la no comparecencia del testigo denunciante. La Defensa agrega que se debe tener presente que la presencia del testigo era necesaria, dado que el art. 201.3 CP prevé el perdón del ofendido como causa de extinción de la acción y "al no comparecer a juicio el sujeto pasivo de las revelaciones, desconocemos si hubiera otorgado su perdón".

El motivo debe ser desestimado.

Ya hemos expuesto las razones por las que la prueba era innecesaria, dado el número de casos que son objeto de la presente causa. Pero, sin perjuicio de ello, es claro que el perdón del ofendido no opera respecto de los casos que se subsumen bajo el art. 198 CP. Tal como lo hemos expuesto con anterioridad, estos supuestos comprenden una doble infracción de deberes: la del deber de respetar la intimidad y la implícita en el abuso del cargo público. Esta última no es disponible para el sujeto pasivo y por la misma razón que el art. 201.2 CP no exige la denuncia del perjudicado en estos casos, tampoco es posible extender a ellos el perdón del ofendido, dado que es de la esencia del perdón que sólo puede recaer sobre actos que hayan lesionado derechos o bienes propios. El único perdón del ofendido que hipotéticamente se podría considerar, en consecuencia, es el que fuera acompañado del perdón de la administración ofendida. Es innecesario argumentar sobre la imposibilidad de la administración de otorgar tal perdón, más aun en el caso en el que la propia administración es acusadora, como ocurre en esta causa.

C.- Recurso del procesado Silvio

OCTAVO.- El primer motivo de este recurso se apoya en el art. 849.2º LECr. La Defensa pretende que se consideren documentos las declaraciones testificales prestadas por el Inspector Alexander a los folios 678 a 682 y Pedro Miguel a los folios 707 a 711 de las actuaciones instructorias. Sostiene el recurrente que los datos que facilitaba estaban destinados a dicho Inspector para servir en la lucha contra el terrorismo. Sobre estas bases, la Defensa articula luego dos motivos por infracción directa de ley (art. 849.1º LECr) en los que alega que los datos entregados no están protegidos por el art. 197.2 CP y que el recurrente obró en la creencia de estar colaborando en la lucha antiterrorista. Las tres cuestiones conforman una unidad que permite su tratamiento conjunto.

El recurso debe ser desestimado.

1. No es necesario reiterar aquí la doctrina de esta Sala sobre la improcedencia de alegar como prueba documental las declaraciones de personas prestadas ante la instrucción. No obstante, de la lectura de esas declaraciones surge la temeridad de las alegaciones del tercer motivo del recurso, en el que sostiene que el acusado habría obrado sobre la base de un error de prohibición indirecto, al entender que estaba cumpliendo un supuesto deber de colaborar en la lucha contra el terrorismo. En efecto, de las declaraciones que pretende alegar la Defensa como prueba de estos extremos sólo surge que el testigo Pedro Miguel consultó en una oportunidad al Inspector Alexander la manera de proceder ante la sospecha de que un empleado que tenía en la sucursal de San Sebastián perteneciera a una organización terrorista. Es evidente que aportando datos de múltiples personas que nada tenían que ver con el empleado no podía pensar que estaba colaborando en semejante tarea. Consecuentemente, la alegación del señalado error de prohibición carece de toda base fáctica.

2. En lo concerniente a la cuestión de si los datos que han sido extraídos de los archivos de la Seguridad Social constituyen objetos típicos de la acción, la Sala se remite a los ya expuesto en fundamentos jurídicos anteriores.

D.- Recurso del procesado Alvaro .-

NOVENO.- El primer motivo del recurso se articula en dos infracciones del art. 24 CE. En primer lugar considera el recurrente que no existen pruebas que permitan considerarlo culpable del delito que se le imputa. Sostiene en tal sentido que la mera referencia a las pruebas practicadas, sin explicación alguna, y la coprobación de que concurría diariamente al domicilio de la calle San Braulio, así como su propiedad de una empresa denominada Eurogestión carecen de fuerza probatoria de su participación en los hechos. En un segundo apartado sostiene que la única prueba de cargo sería, en todo caso, la declaración sumarial de un coimputado rectificada en el juicio, refiriéndose al condenado Vicente . El segundo motivo del recurso es una continuación de los anteriores, pues por la vía del art. 851.3 LECr se sostiene que el Tribunal a quo no ha dado respuesta a todos los puntos que han sido objeto de la defensa, ya que en el juicio se impugnó la fuerza probatoria de las declaraciones testificales de los policías y sobre ésto en la sentencia sólo se dice que dichas declaraciones han sido tomadas en cuenta para formar la convicción de la Audiencia.

Ambos motivos deben ser desestimados.

En el fundamento de derecho quinto la Audiencia ha señalado que ha basado la prueba de los hechos en las declaraciones de los acusados, en las de los policías que realizaron los seguimientos que revelaron el contacto de los funcionarios del INEM con los otros acusados y en el cuarto aclara que los datos tenían al recurrente y a otro acusado por destinatario final.

Es claro que dichas pruebas son aptas para afirmar la existencia de los hechos que se imputan al recurrente, pues mediante los seguimientos policiales se han podido comprobar las conexiones del recurrente con Vicente , a quien la Defensa sólo menciona como Vicente , que es la persona con la que conectaba a su vez el acusado Jose Miguel y recibía de éste los datos que eran utilizados luego en los informes de Eurogestión. El recurrente no niega la relación laboral con Vicente , dado que admite que éste fue despedido en febrero de 1999 y, de acuerdo con los hechos probados, al menos los días 18, 24 y 25 de febrero de 1999 recibió de Jose Miguel papeles de los que contenían datos personales, luego aportados por la Policía.

Asimismo es claro que la rectificación de declaraciones sumariales y la credibilidad de las mismas es una cuestión que, teniendo en cuenta los elementos corroborantes de las mismas, no puede ser objeto del recurso de casación , dado que, se trata de declaraciones prestadas en el juicio oral, cuya ponderación no puede ser objeto del recurso de casación por la falta de inmediación que tiene esta Sala respecto de las mismas.

Las afirmaciones del recurrente respecto de si la empresa funcionaba en 1998 o sólo en 1999 son puramente apodícticas y no tienen ningún respaldo argumental que permita comprobar una afirmación errónea de la sentencia recurrida. Por lo demás, como se vió, en febrero de 1999 Vicente estaba todavía trabajando para la empresa del recurrente.

De todos modos, en la sentencia la cuestión planteada por la Defensa respecto de las declaraciones de los Policías ha sido resuelta, aunque en contra de las pretensiones del recurrente, pues se le ha acordado valor probatorio. Sin perjuicio de ello se debe, además, recordar que el art. 851, 3 LECr sólo puede ser invocado para cuestiones de derecho, planteadas en el juicio y no respondidas en la sentencia

DÉCIMO.- En el tercer motivo del recurso, apoyado en el art. 849.2 LECr, la Defensa señala una serie de folios de la instrucción (477 y ss., 499 y ss., 482 y ss., 484 y ss., 487 y ss., 489 y ss. 492 y ss. 495 y ss. y 500 y 505), que contienen informes de las observaciones policiales de los movimientos de algunos acusado. "Tales documentos, dice el Defensor, vienen a constatar el error en la apreciación de la prueba en cuanto al conocimiento que dichos funcionarios tuvieron de la relación de Alvaro con Vicente ".

El motivo debe ser desestimado.

Es innecesario poner de manifiesto que los folios del sumario que cita el recurrente no constituyen documentos a los efectos del art. 849.2 LECr, dado que contienen declaraciones de personas que declararon en el juicio oral y pudieron ser interrogadas por la Defensa. Es cierto que en esos informes no se cita al recurrente. No obstante, cualquiera sea el valor que se les quiera asignar, la Sala debe subrayar que el Defensor ha omitido poner de manifiesto que, en todo caso, hay en la causa otros informes similares en los que se describen los encuentros de Vicente con el recurrente, como el que obra a los folios 540 y stes. en el que se lee que "de Vicente se observó en las vigilancias que, tras los contactos con el funcionario Jesús María , se trasladaba al Club Social del banco Central Hispano en donde solía contactar indistintamente con dos personas que resultaron ser Jose Ángel y Alvaro , entregándoles en una ocasión a cada uno los papeles que previamente había recibido del funcionario. Finalmente se observó el 3-3-99 que Alvaro , una vez recibido los documentos en el Centro Social del BCH, se dirigió por su cuenta al número 2-4-6-8 de la calle Bilbao de Zaragoza" (fs. 543/544). Por lo tanto, es claro que los citados documentos, están contradichos -al menos- por otro y ello los priva de la fuerza probatoria que les asigna la Defensa.

UNDÉCIMO.- El último motivo del recurso se dirige, por la vía del art. 849.1 LECr, contra la aplicación al caso del art. 197 y 197.2 CP. Sostiene en este sentido que "el delito del art. 197 sólo puede ser cometido por funcionario público" y que "para que a alguien pueda serle imputado un delito del art. 197.2 es necesario que el citado los reciba (sic) de funcionarios público sabiendo que son datos reservados y que han sido obtenidos ilegalmente amén de que causa un perjuicio a su titular".

El motivo debe ser desestimado.

La tesis del recurrente por la que sostiene que el tipo penal del art. 197 contiene un delito especial propio choca frontalmente con el texto de la ley penal. En efecto, en la medida en la que el art. 198 CP prevé -como delito especial impropio, es decir, como alternativa típica agravada por las características del autor- el supuesto de la autoría del funcionario, el argumento de la Defensa carece de la menor perspectiva de aceptación.

La segunda cuestión propuesta por el recurrente es consecuencia de la anteriormente considerada y, consecuentemente, carece también de fundamento. En efecto, el dolo del delito, como lo viene repitiendo esta Sala en numerosos precedentes, se basa en el conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Por lo tanto, en el delito del art. 197, que como hemos visto no es un delito de funcionario, la calificación especial del autor no forma parte tipo objetivo. De allí se deduce que no es necesario para el dolo del delito que quien recibe los datos protegidos sepa que quien se los entrega es funcionario.

Implícitamente, la Defensa alega también un error sobre el carácter de los datos, que carece también de toda posibilidad de prosperar, dado que quien paga para obtener determinados datos que no puede obtener de otra manera lícita, es porque no ignora que se trata de objetos afectados por una protección legal especial.

E.- Recurso del ABOGADO DEL ESTADO.-

DUODÉCIMO.- El único motivo del recurso de la Abogacía del Estado se basa en la infracción del art. 116.1 CP, dado que estima que los funcionarios que han quebrantado sus deberes para provecho propio han afectado con el hecho también el buen nombre y el prestigio social del INEM. Consiguientemente sostiene que se debe condenar a los acusados a indemnizar el daño moral causado, reclamando al respecto la cantidad de 6.010,12 Euros.

El recurso debe ser desestimado.

La Sala entiende que en el caso de delitos de funcionarios la responsabilidad penal no excluye la responsabilidad civil. En este sentido estima correcta la argumentación del Abogado del Estado. Sin embargo, la cuestión de si del delito se ha derivado también un daño moral para la administración es ante todo una cuestión de hecho, que requiere acreditar que el INEM ha visto realmente afectado su prestigio como entidad pública. La afirmación del Abogado del Estado respecto al desprestigio que habría producido la difusión de hechos como el presente, requeriría, al menos la prueba de que existió tal difusión y de que en la opinión pública, especialmente en medios de comunicación se hicieron consideraciones demostrativas de esa pérdida de prestigio social. Por lo tanto, si bien el Abogado del Estado parte de una premisa jurídica correcta, los hechos probados privan a su punto de vista del apoyo necesario.

Fallo

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por los procesados Alvaro , Silvio , Evaristo y Jesús María , y por el ABOGADO DEL ESTADO, todos ellos contra sentencia dictada el día 26 de diciembre de 2002 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, en causa seguida contra dichos procesados además de Alfonso y Vicente y contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO como responsable civil subsidiario.

Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.