Última revisión
08/07/2021
Sentencia Penal Nº 74/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Rec 41/2021 de 09 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 09 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: BARREIRO AVELLANEDA, MARÍA DE LOS ÁNGELES
Nº de sentencia: 74/2021
Núm. Cendoj: 28079312012021100015
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:3573
Núm. Roj: STSJ M 3573:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.148.00.1-2018/0007996
PROCURADOR D./Dña. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO
PROCURADOR D./Dña. SANDRA ANA HERNANDEZ
MINISTERIO FISCAL
Ilma. Sra. Presidente:
Doña María José Rodríguez Duplá
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña M. Angeles Barreiro Avellaneda
Doña María Prado Magariño
En Madrid, a 9 de marzo de 2021
Han sido vistos en grado de apelación, ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de procedimiento sumario 1271/2019 procedentes de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, - rollo de apelación núm. 3 6/2021- en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusado
Ha interpuesto el recurso en su nombre el Procurador de los Tribunales don Juan Manuel Caloto Carpintero y aparece defendido por la Letrada doña María Salud Aguilera Recover.
Es parte personada como acusación particular doña Rebeca cuya representación encarna la Procuradora de los Tribunales doña Sandra Ana Hernández asistida de la Letrada doña María Lourdes Fernández Fernández.
Antecedentes
"< Remigio, mayor de edad, sin antecedentes penales, con ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos o sexuales, entre el 1 de agosto de 2015 y el 17 de junio de 2018 y contando su hija Rebeca, nacida el NUM000//2001, entre 13 años y 16 años al tiempo de los hechos, aprovechando que su hija se quedó a vivir con él en su vivienda, sita en la CALLE000, NUM001, NUM002., de DIRECCION000, en el mes de agosto de 2015 se encontraba la menor en la cocina de la vivienda, realizando labores de cocina cuando se cortó en una mano y ante la sangre que salía perdió el conocimiento y el procesado aprovechó para bajarle las bragas, tocarle la vagina e introducirle los dedos en la misma para luego masturbarse y eyacular junto a la menor.
Presenta, a consecuencia de estos hechos un DIRECCION002.
"<
El recurso ha sido impugnado tanto por el Ministerio Fiscal como por la parte personada.
Es ponente la Sra. Barreiro Avellaneda expresando el parecer unánime del Tribunal.
Hechos
SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS DE LA SENTENCIA .
Fundamentos
Desarrolla la parte el motivo asociado a un error en la valoración de la prueba, que concreta en el testimonio de Rebeca y en los documentos médicos que obran en las actuaciones. Se cuestiona la declaración de la víctima en las tres fechas que se concretan por la menor.
1.- No existiría verosimilitud en el testimonio, en cuento al primer episodio narrado. La hija dice que una vez se corta en un dedo y pierde el conocimiento, resultando inverosímil el tocamiento, máxime cuando se había producido un cambio de custodia por fobia escolar, llevaba pocos días en casa del padre y éste ha negado la pérdida de conocimiento, estando dedicado a cortar la hemorragia. Resulta más coherente lo que dice el padre que la niña.
2. En cuanto a la segunda acción en 17 de abril de 2016 que describe el relato fáctico que se vincula a un episodio autolítico, argumenta la parte que resulta insólito porque no hay evidencia mínima de tal episodio. Su sintomatología no surge hasta el año 2017, y en los informes consta que la auto lesión se produce en 2017. Relaciona la Defensa la manifestación de la menor, estuvo en tratamiento psicológico en 2017 (folio 140) también por la ruptura sentimental con el novio ( folio 106) y porque una compañera se metía con ella.
3. Respecto a la tercera acción, descrita como ocurrida en 17 de junio de 2018. Existe corroboración de lo declarado haber dormido en casa de unos amigos, véase testimonio de María Purificación y Ismael. Es absolutamente inverosímil lo afirmado. Profundiza la parte en que se afirma en la denuncia que ocurrió el abuso el sábado 17, siendo tal fecha domingo durmiendo en casa de su madre donde tiene lugar la ingesta de pastillas.
Tocante a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recordemos que
1.- En primer lugar,
2.- En segundo lugar,
3.- En tercer lugar,
Obra que el tratamiento psicológico comienza en septiembre de 2017 por problemas de ansiedad y depresión, necesitando volver con la madre, así lo ha manifestado la víctima Es decir, que más podemos relacionar el tratamiento y el traslado con su madre, ante las agresiones padecidas. En suma no hay error alguno derivado de las asistencias psicológicas. Resultan coherentes todas las descripciones y es lógica la tardanza en denunciar en razón de su edad, que le impedía manejar esas vivencias.
Durante los años que desarrolla la convivencia junto al padre, no existe el tratamiento y consideramos que es precisamente la relación viciada con él, lo que motiva su traslado con la madre. Los informes médicos no avalan que la niña haya denunciado a la parte por un DIRECCION003, al contrario, se inicia el tratamiento alejada del padre. Hay compatibilidad entre el último incidente y la ingesta de pastillas.
La testigo no ha negado que haya podido ir a dormir en fiestas a casa de los amigos, pero no el sábado de autos. Se manifiesta su perfil de coherencia externa. I
No hay un pretendido ánimo espurio por haber sido castigada sin uso del móvil por lo que la testigo definió una relación platónica con un hombre mayor de la pandilla del padre. La testigo reconoció los sentimientos pasados y en nada se infiere un motivo espurio en la denuncia, véase que cuando se formula había transcurrido un año desde que abandona el domicilio paterno por cambio de la custodia.
Igualmente es compatible la pérdida de conocimiento por la impresión del sangrado, dado que ambos coinciden en que necesitó puntos de sutura. Ambos declaran lo mismo, salvo la intromisión sexual y la breve inconsciencia.
El violentamiento de abril de 2016 es recordado tras haber discutido con su padre por su pareja Feliciano que no le gustaba a su padre. Por eso recordaba el acceso carnal cuando es preguntada de contrario.
En 2017 reconoce que le retira su padre el teléfono por su relación platónica. Empieza sus problemas de fobia escolar pero también lo que sucedía con su padre.
La sala ha tratado sendos informes psicológicos en el sentido de ser corroboradores del testimonio de la víctima. El de parte, suscrito por la Sra. Carmela, significando que no ve simulación, y que hay coherencia entre el relato y la sintomatología. Poniendo el acento en que la autolesión y el miedo en clave de compatibilidad con el abuso sexual, teniendo en cuenta la fecha de inicio del tratamiento y cuando desvela los hechos. La testigo no ha negado que haya podido ir a dormir en fiestas a casa de los amigos, pero no el sábado de autos. Se manifiesta su perfil de coherencia externa. Es más factible que se hayan confundido los dos miembros de la pareja que declararon como testigos en la noche de la pernocta en su casa durante las fiestas.
El informe pericial de la psicóloga forense cuando acuden madre e hija en 2019 ratificado en la vista que reproduce los avatares evolutivos desde que se denuncian los hechos. Resalta la instancia uno de sus pormenores: ">
En suma, pese a que es cierto que la madre en su declaración testifical coincide en que es atendida desde septiembre de 2017 aun con el padre, por haber sufrido un ataque de ansiedad en la playa, en la segunda sesión en que acompaña a la niña, el psicólogo insiste en que debe cambiar con la madre, y es cuando reanuda la convivencia junto a la madre, comenzando a ser atendida por una psicóloga en enero de 2018, y finalmente en 2018, ganada madurez se decide a contar los sucesos, interponiendo una denuncia, en el contexto del último acto de contenido sexual. El psicólogo de las dos sesiones en que aun vivía con el padre, no ha sido traído a juicio para desvirtuar la afirmación de la testigo, en que durante la última fase de la convivencia la ansiedad se puso de manifiesto y sin solución de continuidad se traslada con la madre; la instancia nos ha destacado la puesta en conocimiento de los abusos en 2018, cuando regresa un domingo de junio de la casa del padre: "
Es fácil inferir que la fobia escolar se manifiesta netamente no solo por las discusiones sino igualmente por las situaciones padecidas, se corresponde a lo expuesto por la psicóloga forense.
Abundamos en que la convivencia junto al padre le impidió relatar lo sucedido, es un figura de respeto pues se cambia la custodia a su iniciativa, sin perjuicio de la ambivalencia que le generaba el miedo, no protestando ante los tocamientos. Durante los dos años que vive con él decrece el rendimiento escolar ( que se corresponde a los dos años de retraso pues sigue cursando bachiller en el año 2020), elemento congruente que destacó la psicóloga forense.
Concurre persistencia en la incriminación indudablemente, pues cuando no recuerda cuando se produjeron tocamientos en los senos así lo ha manifestado sin ambages, no los puede precisar.
Además como hemos puesto de manifiesto supra, la manifestación de la ansiedad tiene lugar al final de la convivencia con el padre, alejada por completo de una discusión por un novio o un afecto inapropiado que motivó la requisa del móvil, siendo especialmente significativo el intento de suicido inmediato a la intromisión de junio-18 inmediato al último acceso carnal.
Tocante al primer informe psiquiátrico de 22/12/2017, explorada por haber sufrido alucinaciones de una chica similar a ella que emitía verbalizaciones egodistónicas, otros trastornos de sueño y en la alimentación, consta igualmente que no tiene alterado el juicio de la realidad, se considera que hay depresión y fobia al instituto, y es derivada al médico especialista. Sin olvidar que se observa disforia en relación a contradicciones en relaciones interpersonales.
Estas alucinaciones en modo alguno se compadecen con los hechos ilícitos descritos pues se han afirmado como vivencias reales, y así se han calificado por los informes de psicológicas. No habiendo un principio de prueba para inferir que su testimonio sea fruto de alucinaciones.
Es por ello que no cabe apreciar el principio in dubio pro reo, pues glosando la STS 669/2020, de 10 de diciembre: "< La STS 666/2010 de 14-7, explica cómo el principio 'in dubio pro reo' nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5 ; 1667/2002, de 16-10 ; 1060/2003, de 25-6).
En ese sentido la STS 999/2007, de 26-11 con cita de la STS 939/98, de 13-7 , recordaba que el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes, con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr ., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos es preciso examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo.
c.- ¿Cuándo cabe invocar el principio in dubio pro reo?
1.- El principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda.
2.- Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)'.
Por otro lado, como ya dijimos en
La sala también consideró el informe de la médico forense pero en términos de ratificar la alteración psíquica, que persevera en la entrevista clínica de 22 de octubre de 2018 evaluando los dos informes de hospital e inciden más en todos los aspectos evolutivos los informes psicológicos, como afirmó la propia Forense. Una psicóloga, no solo tuvo en su manos los informes y estableció las compatibilidades en régimen de terapia, antes y después de la denuncia ( un año completo) en cuanto que sus síntomas eran repetitivos y abunda la psicóloga forense sino incluso una evolución de los síntomas después. No tiene duda de que sus síntomas tengan ese origen y el diagnóstico es vicario de los síntomas y de la causa, al no constar otros motivos de shock emocional, lo que es obvio desconoce la médico al no poder establecer sin fisuras la causa de la inestabilidad mental. La segunda psicóloga del CIASI realiza el informe en abril de 2019 a petición del Juzgado, trabajó al efecto un buen número de sesiones con la explorada, consagrando la misma conclusión que la otra profesional, sobre la base de la sintomatología que se va percibiendo y es objeto de análisis, aunque no haya tenido los informes médicos de psiquiatría.
No habiendo lugar el motivo, la alteración psíquica no se descarta que sea efecto del traumático ni se afirma, pero lo que desde luego no se atisba es que lo denunciado constituyan alucinaciones en ninguno de los informes hospitalarios ni en el forense.
La Defensa argumenta que no es suficiente el razonamiento de la instancia"< al acusado no se le preguntó por esa posible adicción, por lo que no hay prueba suficiente"<.
Abundamos en que efectivamente se necesitan otras probanzas. No es lo mismo describir una conducta de acercamiento carnal en que ella es la afectada como así lo realiza una persona en juicio, rememorando situación en que era menor de edad, sin poder determinar el nivel de ingesta de alcohol, para que un tribunal infiera el grado de afectación mental. Concebimos que no estaba ebrio cuando suceden las mayoría de los actos, pues acreditar un DIRECCION004 fruto de una ingesta habitual de alcohol, hubiera requerido al menos un examen forense, para obtener prueba del hábito y la consiguiente merma de su capacidad volitiva y cognitiva, y en su caso, discernir si en los momentos enjuiciados la ingesta de alcohol probada, implicaba una suerte de embriaguez, que disminuía su entendimiento, casi imposible en términos de atenuante cualificada, más probable en una hipótesis de afectación leve. La sola manifestación de la menor aunque válida, carece de la virtualidad técnica para afirmar una limitación de las facultades, máxime que la testigo no ha indicado que era la embriaguez una situación frecuente.
Como advierte la STS 488/20, de 1 de octubre" El testimonio de la menor impide considerar probada la afectación de su capacidad de entender y querer, con efecto de atenuación, puesto que la misma STS argumenta: "< No es bastante la ingesta etílica para concluir una afectación que justifique la atenuación que por vía analógica se relama. La misma requiere una limitación de las facultades intelectivas y volitivas con potencialidad para repercutir en el elemento normativo de la capacidad de culpabilidad. "< Bien como atenuante analógica o bien como simple del núm. 2 del artículo 21 del CP debemos contar con algo más que no existe pues parafraseando la misma resolución "< Para concluir tal afectación resulta imprescindible profundizar en los distintos aspectos que sustentan la inferencia respecto a los efectos que el consumo alcohólico ha provocado en la persona en cuestión, lo que reclama indagar sobre la cantidad de alcohol consumido, su incidencia en distintos aspectos externos como la capacidad de movimiento, la destreza, la expresión oral, la estabilidad, la coherencia del discurso, el comportamiento antecedente y subsiguiente, entre otros; o análisis más específicos cuando el consumo coincida con el de otros tóxicos o incida sobre patologías previas. Es decir, aquellos aspectos idóneos para revelar que realmente el alcohol obstaculizó de manera importante la comprensión sobre el alcance de los actos y el autocontrol en relación a los mismos. "< Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso. Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.Fallo
