Sentencia Penal Nº 806/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 356/2008 de 03 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN VEINTE

BARCELONA

Rollo Apelación nº 356/2008 appen

Procedimiento Abreviado nº 79/07

Juzgado de lo Penal nº 2 de Granollers

Magistrados/as

Ilmo. Sr. Presidente D. Fernando Pérez Maiquez

Ilma. Sra. Dª. María de la Concepción Sotorra Campodarve

Ilma. Sra. Dª Carme Domínguez Naranjo

Barcelona, 03 de Junio de 2009

SENTENCIA Nº 806/2009

VISTO ante esta Sección en nombre de SM el Rey, el rollo de apelación Penal nº 356/2008, formado para sustanciar el recurso

interpuesto contra la sentencia

dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granollers, en el Procedimiento Abreviado nº 79/07 de los de dicho órgano

Jurisdiccional, seguido por un delito de

quebrantamiento de condena, siendo parte apelante el Ministerio Fiscal. Es apelado el acusado, Sr. Abel .

Actúa como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Carme Domínguez Naranjo, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 18/04/2008 , se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se acuerda absolver al Sr. Abel del delito de quebrantamiento por el que vino acusado.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra condenatoria de conformidad con sus conclusiones definitivas.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos; la defensa del acusado, presentó escrito de oposición y solicitó la confirmación de la sentencia dictada por sus propios fundamentos; recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: En la sentencia dictada se declara probado, y nadie discute, que pesaba sobre el acusado una prohibición de acercamiento en virtud de sentencia condenatoria dictada el día 26/08/2004, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Granollers , no obstante el Juzgadora le absuelve del delito, por considerar en definitiva que falta en el acusado el elemento subjetivo del injusto y en concreta aplicación de la sentencia "26 de septiembre de 2005 del Tribunal Supremo " .

SEGUNDO: El acusado se opone al recurso de la acusación pública y solicita la confirmación de la sentencia dictada.

El Ministerio Fiscal, presenta escrito solicitando la revocación de la resolución absolutoria para que se dicte una nueva en alzada de condena, en esencia fundamenta su impugnación, en el hecho de que el delito de quebrantamiento es una infracción contra la Administración de Justicia y aún cuando ese acercamiento se produjera con la voluntad de la protegida, ello no excluye el dolo en la actuación del acusado.

El recurso debe estimarse, en primer lugar porque la STS. de 26 de septiembre de 2005 referida, resuelve un quebrantamiento de Medida Cautelar, y no de Condena por sentencia a pena accesoria, como es el caso. Pero es que además, de conformidad con el reciente acuerdo del TS de fecha 25 de noviembre de 2008, incluso para los supuestos de medida cautelar, se considera AHORA PUNIBLE la conducta, aunque medie el consentimiento de la protegida o nos encontremos ante una medida cautelar de protección. Retomando la Jurisprudencia tradicional que fue inicialmente aplicada por esta Sección, y modificando la precedente hasta este momento, en virtud de la cual, el quebrantamiento de medida, resultaba atípico si mediaba el consentimiento (STS 28/09/2007 ).

Es decir, con independencia de la voluntad de acercamiento de la persona protegida, en todos los casos (quebrantamiento de condena o de medida), nos encontramos ante un delito contra la administración de justicia, puesto que las resoluciones judiciales deben cumplirse en sus estrictos términos. En caso examinado el acusado conocía que pesaba sobre él la prohibición, por sentencia firme e incoada ejecutoria con liquidación de condena, debidamente notificada al penado.

TERCERO: Por lo dicho y ante la documental anterior (sentencia firme ejecutada, liquidada y notificada), y reconocimiento por las partes de la reanudación de la convivencia, el acusado debería haber adoptado la conducta de no reiniciar la relación con la protegida o tal como hemos apuntado reiteradamente, optar por la petición de indulto parcial, con suspensión de la pena accesoria durante su tramitación.

Efectivamente, este Tribunal no puede desconocer una problemática relativamente frecuente, que se da cuando, pese a ser condenado uno de los miembros de la pareja por delito de violencia doméstica, la relación entre ambos o no se interrumpió nunca, o bien se reanudó por haberse producido una reconciliación en el momento en que debiera ser ejecutada la pena accesoria a la que nos referimos.

La solución legal a la situación que se produce cuando la víctima no desea la protección legal debido a que quiere vivir con el condenado, no puede consistir en la omisión de la pena accesoria en la sentencia, teniendo en cuenta el carácter preceptivo del art. 57,2 del C.P ., el principio de legalidad al que estamos sometidos los jueces y la indisponibilidad de la pena por la voluntad de la víctima.

En consecuencia, el único cauce legal para paliar el conflicto familiar que pudiera conllevar la pena de prohibición de acercamiento impuesta a uno de los miembros de la pareja respecto del otro, está en la solicitud de indulto parcial en relación a la pena de prohibición de aproximación, con la consiguiente solicitud simultánea al Tribunal que tramita la ejecutoria de la suspensión de la ejecución de la referida pena accesoria al amparo del art. 4.4 del C.P . en tanto el Gobierno no se pronunciara al respecto; todo ello, con la finalidad de evitar una separación forzosa de la pareja que fuera contraria a la voluntad de ambos (en el mismo sentido Circular Fiscalía 2/2004).

TERCERO: Concurriendo en la acción descrita anteriormente el dolo de infringir la prohibición impuesta, puesto que no sólo se dio el elemento objetivo configurado del tipo del art. 468.2º del CP . (incumplimiento de la condena), sino también el elemento subjetivo consistente en la voluntad de no respetar una decisión judicial acordada por sentencia firme, incoada ejecutoria más liquidación de condena y debidamente notificada, procede revocar la sentencia en los términos expuestos, condenando al acusado como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena de pena accesoria, a la pena de seis meses de prisión; es decir, la mínima establecida por el legislador.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granollers, en el procedimiento abreviado nº 79/07, revocamos íntegramente aquélla, y CONDENAMOS a Abel , como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el art. 468.2 CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, más inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas de instancia. Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día 4 JUNIO 2009 , por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección; Doy fe.