Sentencia Penal Nº 807/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10879/2015 de 27 de Octubre de 2016

Condena por inmigración ilegal de comportamiento que podría haberse calificado como trata de seres humanos, sin recurso de la acusación.-Retroactividad. La nueva redacción del art 318 bis, más benévola, pretende sancionar 'conductas constitutivas de inmigración ilegal conforme a los criterios de la normativa de la Unión Europea', y se configura como un tipo delictivo que sanciona la ayuda intencionada a la entrada o tránsito en territorio español de los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, con vulneración de la normativa legal reguladora, así como a su permanencia en nuestro territorio. En el caso actual la recurrente se dedicaba a facilitar la inmigración a España de ciudadanas nigerianas a quienes, a través de otros, les facilitaba el traslado en 'patera' hasta las costas de Granada o Algeciras, y posteriormente el traslado interior en autobús a Madrid. Esta conducta es manifiestamente constitutiva tanto de la conducta sancionada en el art 318 bis en el momento de la realización del hecho, como de la que sigue siendo sancionada con la redacción actual. Retroactividad de las normas penales mas favorables.- Vulneración indirecta del principio de retroactividad.- No se puede realizar ahora una reinterpretación del precepto penal aplicable, modificando el efectivamente aplicado y sustituyéndolo por otro que sanciona mas gravemente la conducta enjuiciada, por el hecho de que en la actualidad la sanción del art 318 bis se haya reducido, y con el fin de evitar la retroactividad de la norma más favorable impuesta por el art 2 2º CP. Así, por ejemplo, el TEDH ha establecido en la STEDH de 21 de octubre de 2013, que se vulnera el Convenio Europeo de Derechos Humanos tanto si se aplica retroactivamente una ley penal posterior más desfavorable de forma directa, como si se aplican retroactivamente los aspectos desfavorables de la nueva Ley por el procedimiento de modificar la interpretación jurisprudencial anterior. En consecuencia modificar la calificación de la conducta realizada por el Tribunal sentenciador, para evitar la aplicación de la redacción posterior mas favorable, constituiría una vulneración indirecta del principio de retroactividad de las normas penales favorables. Resumen de nuestra doctrina relativa a la problemática concursal del delito de trata de seres humanos. 1º) El párrafo nueve del art 177 bis dispone que en todo caso las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que correspondan, en su caso, por el art 318 bis de este Código, que responde a un bien jurídico diferente, por lo que ambos preceptos se aplicarán separadamente, en relación de concurso real. 2º) El bien jurídico personalísimo que justifica la sanción del tráfico de seres humanos impone que la conducta relativa a cada una de las víctimas deba sancionarse separadamente, conforme a las normas que regulan el concurso real. 3º) La relación concursal existente entre el delito de trata de seres humanos y la prostitución forzada es la del concurso medial o instrumental.