Sentencia Penal Nº 81/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 13/2011 de 08 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo apelación penales rápidos núm. 13/2011-N

Referencia de procedencia:

JUZGADO PENAL 10 BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 20/2010

Fecha sentencia recurrida: 29/09/2010

SENTENCIA NÚM. 81/2011

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en recurso de apelación núm. 13/2011, interpuesto contra la Sentencia

pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 10 de Barcelona en fecha 29 de septiembre de 2010, en Procedimiento Abreviado núm. 20/2010 . Han sido partes: el

acusado, Amador , representado por la procuradora Estíbaliz Rodríguez Ortiz de Zárate y defendido por el letrado Raúl Tornavacas

Pérez; y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.

Barcelona, ocho de febrero de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- El 29 de septiembre de 2010 el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona dictó Sentencia del siguiente tenor: " Que debo condenar y condeno a Amador como autor penalmente reponsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar precedentemente definido, a la pena de tres meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de seis meses y prohibición de aproximarse a una distancia no inferior de mil metros a Encarna , a su domicilio y lugar de trabajo, por tiempo de seis meses, condenándole asimismo al pago de las costas procesales. ".

SEGUNDO.- Formulado recurso de apelación por la representación procesal de Amador , el Juzgado de lo Penal lo tramitó y finalmente remitió las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante impugna la sentencia dictada en primera instancia aduciendo error en la apreciación de la prueba. Sostiene el recurrente que no se ha valorado de forma adecuada el testimonio de la Sra. Encarna , ya que la misma no declaró en el plenario sino que se acogió a la dispensa legal del artículo 416 de la LECr , por lo que el juzgador no podía valorar su declaración como creíble, al carecer de la inmediación necesaria para estas consideraciones. Cuestiona asimismo la valoración de la testifical de Sabina , que no refiere agresión alguna, y cuestiona asimismo la relación de causalidad entre la lesión objetivada en el informe forense y la acción del acusado, ya que la Sra. Encarna se cortó al quitarle el trozo de cristal al acusado.

SEGUNDO.- El principio constitucional de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la C.E supone el derecho del acusado a ser absuelto en el caso de no haberse practicado la mas mínima actividad probatoria acreditativa de los hechos motivadores de la acusación; en el presente caso, no se infringió aquel derecho por cuanto se practicó prueba de cargo consistente en la declaración testifical de Sabina .

En cuanto al error en la valoración de la prueba, debe tenerse en cuenta que la valoración se realizó sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó el Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad.

Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez "a quo", de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificada cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida. En definitiva, la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

Sentado lo anterior debemos compartir el criterio del recurrente en el sentido de que el juzgador no debió valorar como prueba de cargo la declaración sumarial de la Sra. Encarna , que en el plenario se acogió a la dispensa legal del artículo 416 de la LECr , lo que determina asimismo la imposibilidad de valorar sus declaraciones previas. En este sentido se ha pronunciado ya de forma repetida el TS Sala 2ª, S 14-5-2010, nº 459/2010 , rec. 11529/2009 . Pte: Maza Martín, José Manuel, fj 3º: "... admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra los acusados en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se trasmute ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado." Tesis que se han reiterado incluso en la última Resolución de esta Sala, la tan reciente STS de 5 de marzo de 2010 .."

Ahora bien en todo caso no fue ésta la única prueba de cargo valorada en la instancia ya que el juzgador alude en el fundamento primero de su resolución a la testifical de Sabina , que reconoce que el acusado agarró del pelo y zarandeó a la Sra. Encarna , y que ésta se cortó la mano al ir a cogerle el cristal que llevaba. Ello es suficiente para entender acreditado que el acusado es autor de un delito de maltrato de obra del artículo 153.1 del Código Penal , de modo que comparte la Sala la conclusión condenatoria de la instancia, y ya en los hechos probados aparece descrito que la lesión en la mano se ocasionó en el modo referido, integrando el delito la acción de agarrar del pelo y zarandear a la Sra. al margen de cómo se ocasionó las lesiones en la mano.

No se recoge en el fallo pero si en la fundamentación y en los hechos probados la concurrencia de la eximente incompleta de embriaguez. Advertimos que la duración de la pena de prohibición de aproximación se ha fijado en seis meses, pese a que el tenor del artículo 57.2 del Código Penal establece que en todo caso será un año superior a la pena de prisión impuesta. No podemos corregir lo reseñado al no haberse recurrido este extremo por las partes acusadoras, estando vedada la reformatio in peius.

En consecuencia desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Amador , y confirmamos la Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona dictada en PA nº 20/2010 .

TERCERO.- Las costas de esta alzada se imponen al recurrente, de conformidad al artículo 123 del Código Penal y 240 y ss de la LECR.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Amador , y CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona dictada en PA nº 20/2010 .

Se imponen al recurrente las costas de esta alzada.

Esta resolución es firme.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.