Sentencia Penal Nº 81/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 64/2014 de 25 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00081/2014

Rollo Núm. ......................64/14.-

Juzg. Instruc. Núm.5 de Illescas.-

P. Abreviado Núm. .........115/10.-

SENTENCIA NÚM.81

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veinticinco de julio de dos mil catorce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm.64 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el juicio oral núm.574/11, por homicidio imprudente,en el Procedimiento Abreviado núm.115/10 del Juzgado de Instrucción Núm.5 de Illescas, en el que han actuado, como apelantes el Ministerio Fiscal, María Esther , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Núñez Sánchez y defendida por el Letrado Sr. Gómez Villaboa Mandri, AYUNTAMIENTO DE ESQUIVIAS, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villegas Pardiel y defendido por el Letrado Sr. Cervantes Martín, Eulalia , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Núñez Sánchez y defendida por la Letrada Sr. Pulido Alcón, y Jose Carlos Y Salvadora , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Pérez del Moral y defendidos por la Letrada Sra. Gutiérrez Alba y como apelado Aureliano , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. García Hospital y defendido por la Letrada Sra. Martínez Toledo.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 7 de febrero de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO A Aureliano :

A.- Como autor penalmente responsable de UN DELITO DE HOMICIDIO IMPRUDENTE cometido contra Geronimo , previsto por el art. 142.1 y 2 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a:

1.- La pena de UN AÑO DE PRISIÓN.

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

3.- La pena de PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS DE MOTOR Y CICLOMOTORES POR UN TIEMPO DE UN AÑO.

4.- Que abone la cuarta parte de las costas del proceso, incluidas la cuarta parte de las costas generadas por el ejercicio de las Acusaciones Particulares y excluidas las causadas por el ejercicio de la Acusación Popular por el Ayuntamiento de Esquivias.

B.- Como autor penalmente responsable de UN DELITO DE HOMICIDIO IMPRUDENTE cometido contra Eugenio , previsto por el art. 142.1 y 2 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a:

1.- La pena de UN AÑO DE PRISIÓN.

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

3.- La pena de PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS DE MOTOR Y CICLOMOTORES POR UN TIEMPO DE UN AÑO.

4.- Que indemnice a Eulalia con la cantidad de de 6.692'89 euros, más el interés previsto por el art. 576 L.E.C .

5.- Que abone la cuarta parte de las costas del proceso, incluidas la cuarta parte de las costas generadas por el ejercicio de las Acusaciones Particulares y excluidas las causadas por el ejercicio de la Acusación Popular por el Ayuntamiento de Esquivias.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Aureliano de UN DELITO DE CONDUCCIÓN TEMERARIA Y UN DELITO DE OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO, con declaración de oficio de la mitad de las costas del proceso'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por el Ministerio Fiscal, María Esther , AYUNTAMIENTO DE ESQUIVIAS, Eulalia , Jose Carlos Y Salvadora , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en sus escritos, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de de que se revoque la sentencia dictada y se condene al acusado de los delitos señalados, y recurso del que se dio traslado a la parte interviniente, que en su respectivo escrito manifestó que se confirme la sentencia dictada el 7 de febrero de 2014 ; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, SE REVOCAN EN PARTElos fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que'PRIMERO.- El acusado, Aureliano , durante el mes de Septiembre de 2009 estaba medicándose con Lexatin, bromazepam aconsejable para el trastorno ansioso-depresivo que padecía, que provoca una reducción de la capacidad para conducir vehículos de motor y la utilización de máquinas y un retraso en el tiempo de reacción. Tras haber dormido mal durante la noche del 7 al 8 de Septiembre de 2009, durante la mañana del día 8 de Septiembre de 2009 se desplazó desde su domicilio hasta una sucursal del banco BBVA ,situada a unos 300 metros de distancia, en el turismo de su propiedad, Peugeot 307, matrícula ....-VTF , de color verde, asegurado en MUTUA SOLISS, en absoluto estado de sobriedad. Cuando conducía hacía la sucursal bancaria observó a dos trabajadores del Ayuntamiento de Esquivias en una obra en la calle Pozas de la referida localidad, a su izquierda en el sentido de su marcha, a los que conocía por haber sido compañeros de trabajo: Geronimo y Eugenio .

Sobre las 8'45 horas del día 8 de Septiembre de 2009 Aureliano conducía el referido vehículo por la calle Pozas, procedente de la sucursal bancaria hacia su domicilio, situado en tal calle, a una velocidad cuya magnitud no está probado que superara los 50 km/hora, en sentido hacia la calle Toboso, calzada dotada de dos carriles de 4 metros de ancho cada uno, no separados por línea longitudinal, con doble sentido de circulación, sin tráfico en sentido contrario.

Al llegar a la altura del número 23 de la calle Pozas, en tramo ascendente en suave curva hacia la izquierda según el sentido de la marcha del turismo conducido por el acusado, Geronimo y Eugenio , caminaban por la calzada, dando la espalda al vehículo conducido por el acusado, a una distancia de entre 20 y 25 metros del lugar por el que conducía el coche el acusado, quién no se apercibió de su presencia, a pesar de conocer que se hallaban en la zona por haberlos visto minutos antes, como tampoco se apercibió de un camión Nissan Cabstar, con el que los dos trabajadores acudieron al lugar, que se hallaba estacionado al margen derecho de la calzada en el sentido de la circulación del acusado.

Aureliano , quién, además de no haber dormido bien durante le noche y tomar Lexatin, no conducía atento a la circulación, no reaccionó, no frenó ni esquivó a los peatones mediante maniobra evasiva hacia la izquierda, por lo que los atropello. El acusado colisionó a continuación contra un contenedor de residuos orgánicos que estaba en la calzada, que se proyectó sobre otro contenedor de basura que también estaba en la calzada y transportó a los dos peatones sobre el vehículo, quiénes se golpearon con la cabeza contra la luna delantera, se salió de la calzada subiéndose a la acera derecha, dio un volantazo hacia la izquierda, siendo proyectados los peatones atropellados sobre una explanada de hormigón situada a la derecha de la calzada, donde quedaron tendidos en el suelo.

SEGUNDO.- Después del siniestro Aureliano aparcó el turismo unos 20 metros más adelante, permaneció unos minutos en su interior, salió de él, recogió la documentación del turismo y se dirigió a su domicilio, situado en las proximidades del punto de siniestro, sin aproximarse a Geronimo y Eugenio , quienes estaban tendidos en el suelo, gravemente heridos.

Geronimo y Eugenio fueron atendidos en el lugar por personal sanitario por llamada efectuada inmediatamente a los hechos por Octavio , vecino y Damaso , presente en el lugar.

TERCERO.- Geronimo falleció en el Hospital Virgen de la Salud de Toledo sobre las 13'00 horas del día 8 de Septiembre de 2009 como consecuencia de la destrucción de sus centros vitales por politraumatismo. Tenía 52 años de edad y dejó viuda, María Esther , y tres hijos.

Eugenio falleció en el Hospital Universitario de Getafe el día 14 de Octubre de 2009 por fractura de cráneo con desestructuración de la masa encefálica con macro y micro hemorragias, destrucción de centros encefálicos superiores e infarto de ventrículo izquierdo y tabique Ínter ventricular. Tenía 52 años y dejó viuda, Eulalia y padre, Jose Carlos y Salvadora .

Los familiares perjudicados han sido indemnizados por la aseguradora Mutua Soliss, renunciando al ejercicio de las acciones civiles contra ella.

CUARTO.- Eulalia ha abandonado el domicilio conyugal en el que convivía con Eugenio , por imposición de los padres de éste, sus suegros.

Eulalia padeció una situación de estrés postraumático, motivado por el duelo por la pérdida de su esposo y del proyecto de vida en común, causando baja en su trabajo desde el día 28 de Septiembre de 2009 hasta el día 3 de Mayo de 2010.

Eulalia percibió 22.917 euros de rendimientos por trabajo personal durante el ejercicio 2009 y 20.325'91 euros durante el ejercicio 2010. No está probado que la merma de rendimientos por trabajo personal sea consecuencia a la reducción de su jornada laboral. El rendimiento neto correspondiente al año 2009 es de 18.76782 euros.

Eulalia fue indemnizada por la aseguradora Soliss con la cantidad de 115.321'27 euros y el día 29 de Diciembre de 2009 compareció en el Juzgado de Instrucción n° 5 de Illescas, renunciando expresamente a las acciones civiles contra la aseguradora contra la entrega del cheque por el referido importe.

QUINTO.- El acusado es carente de antecedentes penales.

El acusado padecía a la fecha de los hechos un trastorno ansioso - depresivo para el que le fue pautado Lexatin, que tomó entre el día 25 de Julio de 2008 y el día 19 de Noviembre de 2009. Anteriormente había tomado Risperdal entre el día 25 de Noviembre de 2003 y el día 28 de Septiembre de 2007.

Aureliano tiene pensamientos recurrentes propios de psicopatía en relación con enemistades en el pueblo por envidia, a la que culpa de todos sus problemas e ideas delirantes en relación a sus antiguos compañeros de trabajo, creyendo que hay un complot contra él y alucinaciones auditivas tipo mandato que pueden ser ejecutadas de forma automática e irreflexiva, brutal lo que, unido a una personalidad histérica con escasa madurez a consecuencia de la sobreprotección materna, provoca una pérdida de la capacidad de enjuiciamiento de la realidad, teniendo una visión distorsionada. La motivación de sus conductas es patológica, que provocó al tiempo de los hechos una afectación de las capacidades volitivas e intelectivas, si bien no está probado que fuera total.

SEXTO.- El día 30 de Noviembre de 2009 fue dictada Resolución por la Jefatura Provincial de Tráfico de Toledo mediante la cual se inició el procedimiento para la declaración de la pérdida de la vigencia del permiso de conducir, siendo suspendido cautelarmente el permiso de conducir de Aureliano , así como su inmediata intervención. No está probado que el acusado haya recuperado su permiso de conducir'.-

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia que en fecha siete de febrero dictó el Juzgado de lo Penal número Uno de los de Toledo por la que se condenaba a Aureliano como autor de dos delitos de homicidio imprudente.

Varias son los motivos de impugnación pero todos ellos fundados en una errónea aplicación del derecho, además esta Sala ha advertido que existe también una cuestión procesal que ni el Juzgado de Instrucción ni tampoco el de lo Penal han resuelto adecuadamente. Dado que este último aspecto afecta a cuestiones formales parece necesario darle una respuesta inicial.

En esta causa aparece como acusación popular el Ayuntamiento de Esquivias y decimos que es acusación popular porque dicha Corporación no es perjudicada por el delito. El hecho de que los dos fallecidos fueran trabajadores del Ayuntamiento ni le convierte en perjudicado ni tampoco en legitimo defensor de los derechos de terceros, los familiares de los fallecidos, porque, obvio es decirlo, los perjudicados no son quienes por desgracia han perdido la vida sino sus familiares y en relación con ellos el Ayuntamiento carece por completo de legitimación.

Sobre el tema de la personación de Administraciones Públicas en los procedimiento penales esta Sala se pronunció ya en el auto 167/2009 de 9 de julio y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, plasmada en la sentencia 50/98 de 2 de marzo , a tenor de la cual la acción popular se reconoce a las personas privadas, sean físicas o jurídicas, pero no a las personas y administraciones publicas, la sentencia citada entendió que el gobierno del País Vasco carecía de legitimación para ejercitar la acción popular por los daños causados a dos policías.

Dijimos en el citado auto 'El art. 101 de la L.E.Cr . establece, con una amplitud desconocida en otros ordenamientos, un derecho general de ejercicio de la acusación en toda clase de procedimientos en los que se investiguen delitos públicos, solo en aquellos que solo pueden iniciarse a instancia de la parte perjudicada u ofendida por el delito, pero en los que el ejercicio de la acción no es exclusivo de ellos llamados delitos semipúblicos y aun estos solo en cuanto al momento inicial, o aquellos que solo pueden perseguirse, no solo iniciarse sino continuarse y dictarse sentencia, a instancia del perjudicado, delitos privados, el ejercicio de la acción popular ve restringidas sus posibilidades.

Ello no obstante la evidente diferencia que existe entre el acusador particular y el acusador popular, el primero defiende un interés particular el segundo solo uno general, siendo que este ya viene defendido por el Ministerio Fiscal, supone que no puedan situarse en igualdad y que, en ocasiones, quepa dejar al margen de un procedimiento a un acusador popular, sin que ello suponga vulneración de derecho alguno, en tanto que no es posible hacer lo propio con un acusador particular.

Para centrar, desde la perspectiva constitucional, los términos en los que cabe denegar la personación como acusador popular, podemos citar la sentencia 50/98 de 2 de marzo según la cual cuando el art. 125 de la Constitución y 101 de la L.E.Cr . se refieren a ciudadanos no lo hacen solo al particular sino que también se han de entender incluidas las personas jurídicas, de modo literal se dice 'En lo relativo a la legitimación, que procede examinar con carácter previo, dijimos en la S 34/1994 que «no hay razón que justifique una interpretación restrictiva del término ciudadano previsto en el art. 125 CE y en las normas reguladoras de la acción popular (TC S 241/1992). Por tanto, no sólo las personas físicas, sino también las personas jurídicas, se encuentran legitimadas para mostrarse parte en el proceso penal como acusadores populares». Sin embargo sí que se exige que se trate de personas privadas, así la sentencia de 4 de junio de 2001 , con cita de otras anteriores, vino a sentar tal exigencia denegando la personación del gobierno de una Comunidad Autónoma.

Sin embargo, por la ya expuesto, esa legitimación no es tan absoluta y según establece la propia sentencia 'En definitiva, para que el derecho a la acción popular pueda ser protegido también por el art. 24.1 CE en su dimensión procesal y para que las resoluciones recurridas puedan examinarse desde el canon más favorable que protege el acceso al proceso (TC S 160/1997), es necesario que la defensa del interés común sirva además para sostener un interés legítimo y personal, obviamente más concreto que el requerido para constituirse en acusación particular y que, razonablemente, pueda ser reconocido como tal interés subjetivo. El cual, en muchos casos, podrá resultar del que como bien subjetivo se encuentra subsumido en el interés general que se defiende, siempre que ello sea apreciable y subjetivamente defendible'.

Por su parte el Tribunal Supremo, en su sentencia 1045/2007 de 17 de diciembre vino a adoptar un criterio similar cuando impidió que un procedimiento penal llegase a fase de juicio oral cuando solo la acusación popular ejercitaba la acción penal. Tal doctrina fue aclarada y matizada en la sentencia 54/2008 de 8 de abril en los siguientes términos 'La doctrina que inspira la sentencia 1045/2007 , centra su thema decidendi en la legitimidad constitucional de una interpretación, con arreglo a la cual, el sometimiento de cualquier ciudadano a juicio, en el marco de un proceso penal, sólo se justifica en defensa de un interés público, expresado por el Ministerio Fiscal ( arts. 124 CE y 1 Ley 50/1981, 30 de diciembre ) o un interés privado, hecho valer por el perjudicado. Fuera de estos casos, la explícita ausencia de esa voluntad de persecución, convierte el juicio penal en un escenario ajeno a los principios que justifican y legitiman la pretensión punitiva. Y este es el supuesto de hecho que, a nuestro juicio, contempla el art. 782.1 de la LECrim .' Sin embargo concluye que 'Y es que sólo la confluencia entre la ausencia de un interés social y de un interés particular en la persecución del hecho inicialmente investigado, avala el efecto excluyente de la acción popular. Pero ese efecto no se produce en aquellos casos en los que los que, bien por la naturaleza del delito, bien por la falta de personación formal de la acusación particular, el Ministerio Fiscal concurre tan solo con una acción popular que insta la apertura del juicio oral. En tales casos, el Ministerio Fiscal, cuando interviene como exclusiva parte acusadora en el ejercicio de la acción penal, no agota el interés público que late en la reparación de la ofensa del bien jurídico'.

Desde esta perspectiva, en lo que ahora interesa, es claro que nunca debió tenerse por personado al Ayuntamiento de Esquivias y llegado al acto del Juicio el Juez de lo Penal debió plantearse aun de oficio esa personación porque con la admisión de la misma se estaba afectando a derechos del acusado.

En este momento a lo que conduce la decisión de esta Sala es a no examinar el recurso de quien nunca debió ser parte y, desde luego, excluir por completo del pago de las costas generadas por dicha actuación que no se pueden imponer al acusado.-

SEGUNDO:Alterando el orden por el que se exponen vamos a examinar en primer lugar el segundo motivo de recurso mediante el que el resto de las acusaciones, el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares, piden que se revoque la sentencia para condenar a Aureliano como autor de un delito de omisión del deber de socorro y de nuevo ello genera una discrepancia procesal porque estima esta Sala que jamás debió abrirse el juicio oral por tal delito dado que el Juzgado de lo Penal carece por completo de competencia para conocer del mismo.

En efecto, el art. 1 de la Ley Orgánica 1/995 reguladora del procedimiento del Tribunal del Jurado, determina cual es la competencia de dicho Tribunal y así en el apartado primero hace una enunciación Bernal que luego concreta en el apartado segundo y en el inciso c) establece que el delito de omisión del deber de socorro de los arts. 195 y 196 del Código Penal es de los que integran su competencia objetiva. Así pues, prima facie, dicho delito ha de tramitarse por el procedimiento especial y ser enjuiciado por un Tribunal de Jurado.

No cabe atraer el delito que se examina hacia la competencia del Juez de lo penal por conexidad. El art. 5 de la L.O.T.J . establece los supuestos en que se da tal conexidad y lo esencial, y mantenido desde siempre por el Tribunal Supremo, es que entre los criterios establecidos en dicho precepto no está el previsto en el art. 17,5 de la L.E.Cr ., o sea el de conexidad subjetiva. La única posibilidad que existiría para poder enjuiciar el delito de omisión del deber de socorro en un procedimiento ante el Juzgado de lo penal sería partir de que fuese medio para ocultar el delito imprudente pero siempre y cuando no pudiera ser enjuiciado por separado y como hemos visto es perfectamente posible. Por tanto en su caso debieron seguirse dos procedimientos distintos por ser dos órganos de enjuiciamiento diferentes los que están llamados a conocer de una u otra infracción y no haber problema en que se enjuiciaran por separado.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado ya en orden a la delimitación de los supuestos en que corresponde el enjuiciamiento al Tribunal del Jurado y a los Tribunales profesionales y así en el acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 23 de febrero de 2010, en lo que ahora interesa, establece ' Cuando se imputen varios delitos y alguno de ellos sea de los enumerados en el artículo 1.2 de la LOTJ :

1. La regla general es el enjuiciamiento separado, siempre que no lo impida la continencia de la causa.

a) Se entenderá que pueden juzgarse separadamente distintos

delitos si es posible que respecto de alguno o algunos pueda recaer sentencia de fallo condenatorio o absolutorio y respecto de otro u otros pueda recaer otra sentencia de sentido diferente.

b) La analogía o relación entre varios hechos constitutivos de varios delitos, en ningún caso exige, por sí misma, el enjuiciamiento conjunto si uno o todos ellos son competencia'

Pues bien es claro que en el supuesto en que se impute un delito de homicidio imprudente y otro de omisión del deber de socorro es perfectamente posible el que se dicten sentencias de un sentido contrario sin que ello repercuta en la continencia de la causa porque siendo el primero un delito de resultado y el segundo de mera actividad, y siendo además que no existe ningún elemento en común entre ambos tipos es razonablemente posible que aun causando el delito imprudente sin embargo no se den los elementos que definen la omisión del deber de socorro y viceversa, cabe perfectamente omitir el socorro de una persona que está implicada en un hecho de la circulación causado por quien no le presta asistencia y sin embargo que los daños personales ocasionados a la víctima no merezcan la consideración de delito o falta.

Es importante destacar que en sus escritos de acusación ninguna de las acusaciones relaciona el delito de omisión del deber de socorro con los delitos imprudentes de modo que pueda apreciarse una conexión que no sea la prevista en el art. 17,5, dado que no lo describen como medio de ocultar el delito imprudente previo, ni tampoco sobre la base de ninguna de las demás situaciones que dan lugar a la conexidad sin embargo la conexidad del art. 17,5 no se produce cuando son distintos los órganos que han de conocer de cada uno de los procedimientos, menos aun si además supone determinar la competencia objetiva sin relación de jerarquía

El Tribunal Supremo ha dictado varias sentencias en desarrollo de ese acuerdo y así en la 754/2010 de 23 de julio se dice 'Para ello, se apoya el Recurso, tanto en el referido precepto de la Ley del Jurado, en especial el art. 5.2 c) de dicha Ley, como en la interpretación que del mismo ha efectuado el Pleno de esta sala en sus recientes sesiones de 20 de Enero y 23 de Febrero de este mismo año, en los que se fijaron, a este respecto, los siguiente criterios de aplicación sucesiva, esquemáticamente expuestos:

a) La ruptura de la continencia de la causa, si ello fuera procesalmente posible, con atribución del enjuiciamiento de cada al órgano, Tribunal profesional o Jurado, respectivamente competentes para ello.

b) La atribución de esa competencia, para el enjuiciamiento conjunto de todos los ilícitos conectados con alguna de las formas prevista en el art. 5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado cuando dicha ruptura no procediera, al órgano competente respecto de aquel de los ilícitos que pueda afirmarse constituía el objetivo principal de la plural conducta delictiva.

c) Y en último lugar, caso de desconocerse, o no de resultar posible determinar con la necesaria certeza, cual fue ese objetivo principal perseguido por el autor de los hechos, remitiendo el conocimiento de la causa al Tribunal que resulte inicialmente competente respecto de la infracción de mayor gravedad punitiva'

Por tanto no puede ahora esta Sala condenar al acusado porque, al igual que sucedía con el Juez de lo Penal, carece de competencia en tanto en cuanto de habarse seguido el procedimiento adecuado, sería la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia quien, tras la celebración del correspondiente juicio por jurado, conocería de la apelación.

El motivo se desestima.-

TERCERO:El siguiente motivo, también por infracción legal, estima que la sentencia hace una inadecuada aplicación del art. 77 del Código Penal ya que conforme al apartado segundo de dicho precepto la pena que se ha de imponer es la prevista para el delito más grave en su mitad superior.

No pasa por alto esta Sala que alguno de los recursos dice denunciar un error en la valoración de la prueba sin embargo del examen del desarrollo de la impugnación en realidad lo que trasluce es una inadecuada aplicación del derecho ya que lo que se hace son alegaciones en torno a circunstancias que han concurrido que llevarían a estimar de mayor gravedad la calificación jurídica que la sentencia recoge, lo que es claro nada tiene que ver con la valoración de la prueba sino con el adecuado encaje de los hechos en la norma penal.

Por otro lado si fuese cierto que lo que se pretende es acreditar un error en la forma en que el Juez a quo ha valorado las pruebas para alcanzar la convicción sobre el modo en que los hechos han ocurrido sería suficiente con recordar que el Tribunal Constitucional ha fijado como doctrina reiterada que no puede revisarse la valoración de la prueba cuando el órgano de apelación no se encuentra en igual situación que aquel de instancia que la ha valorado y es por ello por lo que no podemos revisar la valoración de las pruebas personales, esto es declaraciones y periciales, y solo cabe hacerse con la documental, e informes periciales no ratificados en el acto del juicio por todas sentencia 120/2009 de 18 de mayo.

En su sentencia el Juez a quo estima que en este caso se ha de aplicar la excepción que se prevé en el apartado tercero de dicho precepto porque, por las circunstancias de los hechos, estima que no procede imponer una pena superior al mínimo, en este punto esta Sala advierte una contradicción puesto que se afirma, en el fundamento de derecho noveno 'estimo que no concurren circunstancias como para imponer la pena mínima por cada uno de los homicidios' cuando luego resulta que sí impone esa pena mínima dado que el art. 142 castiga el delito de homicidio imprudente con pena de uno a cuatro años de prisión y un año por cada uno de ellos es lo que la sentencia imponer. Creemos que en realidad lo que Juez a quo quería decir es que no aprecia razones para imponer una pena superior al mínimo y que es solo un error de redacción que se afirme lo contrario.

Todos, sentencia y recurso, están de acuerdo que nos encontramos ante un supuesto de concurso ideal de delitos, una acción que causa dos resultados típicos, y que de acuerdo con el art. 77,2 del Código Penal en principio la pena a imponer sería de dos años y medio.

Cree esta sala que la discrepancia estriba en cuales son los términos de comparación que se adoptan. Así la sentencia parte de que ha de ser la pena en concreto, aquella que resulta de la concreción e individualización que el Juez a de realizar, en tanto que el Ministerio Fiscal y las acusaciones creen que cuando el art. 77,3 al hablar de que la pena resultado de fijarla en la mitad superior del delito más gravemente penado no exceda de la que resultaría de penar por separado está pensando en la pena que en abstracto cabe imponer por cada delito, así, en este caso, ese limite estaría en cuatro años por cada homicidio imprudente.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo no ha llegado a soluciones únicas a la hora determinar cómo se ha establecer esa valoración, existiendo resoluciones que optan por tomar en consideración la suma de los limites mínimos y con ello alcanzar el máximo que se ha de imponer y luego compararlo con la mitad superior del delito más grave y otras que optan por tomar en cuanta el máximo que se puede imponer, que lo fijan en el máximo del delito mas grave, y compararlo con la suma de los máximo que por delito cabría imponer

Así en su sentencia 513/2006 de 5 de mayo estableció cómo se ha de realizar el cálculo en los siguientes términos 'El artículo 77 del Código Penal , al regular el concurso ideal, dispone que la pena a imponer será la correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior, si bien con un límite máximo, constituido por la penalidad que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. A estos efectos es preciso determinar para cada caso, conforme a las reglas aplicables y teniendo en cuenta el margen discrecional del Juez o Tribunal, el máximo imponible penando separadamente las distintas infracciones. No procede realizar tal cálculo sobre los mínimos que legalmente pudieran ser posibles, pues no se trata de imponer al reo la pena mínima en todo caso, lo que supondría aplicar un beneficio injustificado, por desproporcionado, sino de establecer un límite máximo a la pena tipo que viene señalada con carácter general por la regla del artículo 77, sin perjuicio de aplicar después las reglas de la individualización que prevén que el Tribunal tenga en cuenta no solo las circunstancias modificativas concurrentes, sino también las circunstancias del culpable y la mayor o menor gravedad del hecho.

En el caso, el delito de lesiones del artículo 148.1 tiene señalada una pena tipo de dos a cinco años de prisión. Siendo necesaria una reducción en un grado por aplicación del artículo 68 del Código, el máximo imponible quedaría establecido en un año, once meses y veintinueve días de prisión.

El delito de homicidio imprudente tiene señalada por el Código una pena tipo comprendida entre uno y cuatro años de prisión. Por aplicación de las reglas generales del artículo 68 del Código Penal , la pena máxima quedaría establecida en once meses y veintinueve días.

Por lo tanto, la pena máxima imponible, sumando las procedentes penando separadamente ambos delitos, alcanzaría los dos años, once meses y veintiocho días, extensión que opera como límite máximo de la regla primera del artículo 77.

La pena aplicable al concurso medial según esta primera regla del artículo 77 sería la correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior. En este caso, la pena de prisión de dos a cinco años señalada al delito de lesiones del artículo 148, que en su mitad superior queda comprendida entre tres años y seis meses y cinco años. Pena tipo de la que es necesario partir, y que habrá de ser degradada al menos en un grado por aplicación del artículo 68 del Código, lo que determina una pena situada entre un año y nueve meses y tres años, cinco meses y veintinueve días.

La Sala considera razonables los criterios a los que se ajusta la sentencia del Tribunal del Jurado y la sentencia impugnada para la individualización de la pena, que confirma los de la anterior, por lo que manteniendo los mismos razonamientos, el motivo se estima, produciendo como efecto la individualización de la pena en el límite máximo legalmente procedente para este caso concreto, esto es en dos años, once meses y veintiocho días de prisión.'

Con tal criterio sería acertada decisión del Juez de lo penal puesto que al ser la pena mínima de un año para cada uno de los delitos el límite máximo de la pena a imponer sería de dos años con lo que se excede los dos años y medio que sería el resultado de aplicar la pira regla del art. 77. Si bien esta Sala aprecia una contradicción en la sentencia del Tribunal Supremo porque comienza diciendo que no se pueden tener en cuenta los mínimos legales imponibles, y sin embargo luego procede a realizar la suma desde esos mínimos para determinar el máximo que ha de tenerse en cuenta para no excederlo a la hora de determinar si es más beneficiosa que penar por la regla primera del art. 77,2-.

El Ministerio Fiscal cita, en apoyo de su tesis, la sentencia 228/2012 de 28 de marzo sin embargo hemos de indicar que la de ese número y año se dictó no el 28 sino el veintisiete y que en ella no se trataba la cuestión de la penalidad, aunque si del concurso porque se trataba de si existía un delito de lesiones del art. 148 en concurso con un delito de homicidio imprudente del art. 142, y en fecha 28 de marzo de 2012 esta Sala no ha encontrado ninguna resolución que establezca lo que el Ministerio Fiscal indica. Por otro lado tal y como se expone en el escrito es incorrecta la valoración que hace puesto que si el supuesto que se enjuiciaba consistía en un delito doloso de lesiones del art. 148 y un delito imprudente de homicidio del art. 142 el delito más grave no es el del art. 142 sino el del art. 148, que prevé pena de dos y hasta cinco años de prisión. Pero es más, el párrafo transcrito lo que pone de relieve es que el magistrado Presidente hizo una valoración de las concretas circunstancias del caso que se sometía a enjuiciamiento y en función de ello decidió que como no procedía imponer la pena mínima la suma de aquellas que habría impuesto por separado superaba la mitad de la pena prevista para el delito más grave, la expresión 'imposición en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho' lo que refleja es que la comparación se hizo en concreto, que es lo mismo que hace el Juez a quo.

Sin embargo sí que vemos que en la sentencia 133/2013 de 6 de febrero parece acoger el criterio que se afirma en el recurso, y que coincide con la inicial consideración de la sentencia 153/2006 y así en un supuesto de concurso con delito de lesiones del art. 150 fija el máximo a considerar en seis años, que es el máximo de pena prevista para este delito 'Siendo aplicable el art. 150, la pena máxima imponible por virtud del art. 77 del Código penal sería la de prisión de seis años (y nunca inferior a cuatro años y seis meses) salvo que se castigue por separado conforme al art. 77' si bien la expresión final arroja de nuevo dudas.

Pues bien, en sentencias ya antiguas, como la de 22 de mayo de 1993 o la de 20 de octubre de 1981 , y que es la que se recoge en la sentencia 133/2013, el Tribunal Supremo operaba con la idea de que eran los máximos del delito más grave el que se ha de tener en cuenta, si bien tomando en consideración las circunstancias objetivas del delito cometido, y así en la sentencia de 22 de mayo de 1993 se dice 'ha de determinarse, por un lado, la suma de las penas a imponer por separado respecto de cada delito, y por otro lado el grado máximo de la pena correspondiente al delito más grave de los concurrentes, determinación que en ambos casos ha de hacerse en concreto, esto es, teniendo en cuenta, no sólo la pena en abstracto prevista por la ley para los delitos correspondientes, sino también el grado de ejecución, la clase de participación y las circunstancias modificativas aplicables a las respectivas infracciones en el caso específico de que se trate.

Obtenidas así las dos penalidades posibles y utilizando incluso el Tribunal de instancia las facultades de aplicación discrecional que la ley penal en cada caso permite dentro del grado o grados correspondientes, todo ello debidamente explicado en la sentencia para información de los interesados y conocimiento del Tribunal Superior en caso de recurso, en cumplimiento del deber de motivación impuesto genéricamente por el art. 120.3 CE , es obligatoria la imposición de aquella sanción que, de las dos así en concreto determinadas, sea la más beneficiosa para el reo, porque de modo preceptivo lo manda el art. 71 CP . En este sentido se viene pronunciando esta Sala en SS 1 Jul. 1975 , 15 Mar. 1988 y 8 y 12 Nov. 1991 .

En el caso presente, aparte del delito de tentativa de homicidio, que aparece en los hechos de autos como nacido ocasionalmente y no ligado en relación necesaria de medio a fin con ninguna de las otras dos infracciones penales aquí apreciadas, es claro que hubo un delito de rapto en concurso medial con otro de violación. La Audiencia impuso 10 años de prisión mayor por el primero y 20 años de reclusión menor por el último, siendo esta última pena el límite máximo del grado máximo de la sanción prevista en el art. 429, impuesta, como ya se ha dicho, en atención a las circunstancias modificativas concurrentes en el caso' Y ello lo repite en la sentencia de 9 de mayo de 2007 a pesar de que en la de 19 de noviembre de 2003 incide en el criterio fijado en la 153/2006 citada en primer lugar.

Lo esencial, en cualquier caso, es que opera con penas en concreto, en ocasiones tomando también en cuenta las circunstancias personales y en otros casos solo las referidas al delito mismo. En cualquier caso, como ya hemos visto, la jurisprudencia mayoritaria más reciente se inclina por hacer esa comparación en concreto y, claro está, tomando en cuenta todas las circunstancias que el art. 66 establece para la individualización, entre las que están las personales del autor. En este sentido decir que carece de relevancia la indicación al art. 66,2 porque se refiere a las penas para delitos imprudentes pero no es de aplicación en supuestos como el presente en que se trata de un concurso de delitos, lo que es evidente si tenemos en cuenta que habla de que no se ha de operar con las reglas del apartado primero del mismo art. 66 pero no menciona otros supuestos que puedan resultar de aplicación para la determinación de la pena, y sin perjuicio de que deja al arbitrario judicial la fijación de la duración.

Es por ello por lo que no vemos infracción en la determinación de la pena que hace el Juez a quo. Ha valorado, y así se expone, cual sería la pena que en concreto, y partiendo de los delitos cometidos y de las circunstancias personales del acusado estima que de penarlo por separado la pena sería, por cada delito, la de un año de prisión por lo que la aplicación del la regla segunda del art. 77 sería más perjudicial. Como ya vimos al principio de este fundamento, ese es el criterio del Tribunal Supremo, no parece necesario incidir de nuevo en la sentencia 513/2005 , por lo que con independencia de que por las acusaciones se estimase que por los hechos la pena que debería haber sido impuesta como más adecuada a lo sucedido sería otra lo cierto es que el criterio ha sido expuesto de modo razonado y razonable.

El motivo también se desestima.-

CUARTO:La defensa de los padres del fallecido Eugenio interpone recurso también sobre la base de un error en la valoración de la prueba,

No dudamos de que, como se afirma en el recurso, conozca no solo el criterio sustentado por esta Sala, que por otro lado no es sino lo que el Tribunal Constitucional ha sentado en numerosas resoluciones, sino también la doctrina del Alto Tribunal acerca de la posibilidad de valorar la prueba en segunda instancia, pero lo que si podemos afirmar es que en este caso no extrae todas las consecuencias.

En efecto, esta Sala ha citado en multitud de ocasiones la sentencia 120/2009 de 18 de mayo que otorgó el amparo ante una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que había revocado la una de un Juzgado de lo Penal para condenar a quien había sido absuelto. Y tras recordar toda su doctrina acerca de que en segunda instancia no es posible valorar las pruebas personales, añadió que el hecho de que la revocación de la sentencia de instancia fuera porque el Tribunal de apelación examinó la grabación de la vista oral supone infracción de esa prohibición porque tal examen no suple la inmediación que es inherente a la valoración de las pruebas.

Es por ello por lo que la pretensión de que esta Sala revoque los hechos declarados probados comprobando lo que han dicho los testigos en el acto del juicio carece por completo de base. No podemos darles un valor diferente ni valorarlos de modo distinto porque no se han practicado ante este Tribunal.

Por otra parte, y ello es válido también en relación con los errores que se dicen cometidos, solo tiene sentido una modificación si la misma va a suponer cambiar el fallo o algunos de los pronunciamientos de condena y en el recurso no se nos dice en que modo esa variación afectará a la calificación de los hechos, a la autoría, a la imposición de la pena o al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles, no siendo función de esta Sala averiguar cual es el fin pretendido por las partes cuando existe una falta de indicación de las consecuencias de sus alegaciones, en relación con las peticiones de pena podemos remitirnos a lo dicho en los fundamentos anteriores de modo que con ello se contestaba a la pretensión esencial del recurso.

El motivo también se desestima.-

QUINTO:La defensa de Eulalia interpone un motivo de recurso que, aun cuando lo enuncia como error en la valoración de la prueba, trata de discutir la forma en que el Juez a quo ha hecho aplicación de las normas jurídicas para establecer la indemnización que le corresponde. En concreto menciona que no se ha considerado como un elemento a tener en cuenta que tras sufrir un estrés postraumático no ha podido hacer una vida normal, aunque reconoce que se le recogido como días impeditivos todo aquellos en los que ha estado de baja para su trabajo.

El motivo pasa por el más escrupuloso respeto a los hechos probados y en lo que ahora interesa vemos que se declara probado que la recurrente sufrió una situación de estrés postraumático y que estuvo de baja para su trabajo desde el veintiocho de septiembre de dos mil nueve hasta el tres de mayo de dos mil diez.

Pues bien, tiene razón la parte apelante cuando señala que la sentencia incurre en un error puesto que si declara probado que la apelante estuvo impedida para realizar su trabajo durante el periodo referido antes no puede decir que tales días no supongan impedimento para dedicarse a sus ocupaciones habituales puesto que nada apoya la tesis que en la sentencia se sostiene de que los días impeditivos son solo aquellos que suponga la total imposibilidad de realizar actividad alguna. Es más, incluso con esa estricta visión carecería de razón el incremento que se establece cuando se trata de días de ingreso hospitalario dado que incluso en tal situación se puede estar en condiciones de realizar actividades cotidianas.

Entiende esta Sala que día impeditivo es aquel que de algún modo afecta al desarrollo de las actividades de la vida normal sin que se precise que esa limitación alcance un grado elevado, la sentencia parece partir de la idea de que ha de ser total; bastará con que en alguna de las facetas importantes de la vida diaria no se esté en condiciones de mantener la actividad ordinaria para que la calificación haya de ser de día impeditivo.

Como se ha dicho en los hechos probados se considerado acreditado que la recurrente no pudo dedicarse a su trabajo por razón del estrés postraumático, no por una decisión personal de cuidar a su marido ingresado en el hospital. Sin duda las ocupaciones laborales integran, hoy en día, una parte que se estima sustancial en el desarrollo diario de la vida de modo que si una persona no pueda desarrollar la suya en un aspecto o faceta tan importante forzoso es que está impedida para sus ocupaciones habituales.

En definitiva, el motivo ha de ser estimado y dado que por la parte apelada no se discute la suma que se reclama, que por otro lado es la que resulta de los módulos tomados en la sentencia de instancia, y que ahora no se discuten, y que se corresponde con el baremo fijado por Resolución de 20 de enero de la dirección General de Seguro y Fondos de Inversión para fijar la indemnización por los día de sanidad, hemos de condenar a Aureliano a que indemnice a Eulalia con la cantidad de nueve mil quinientos cincuenta y uno con cuarenta y ocho euros, cantidad que se ha de incrementar con el mismo índice de corrección que la sentencia establece, dado que tampoco se cuestiona en esta alzada la corrección del mismo, lo que supone incrementarla con la suma de seiscientos ochenta y tres con ochenta y nueve euros.

No sucede lo mismo con la petición de indemnización del estrés postraumático como secuela.

En los hechos que se han declarado probados no se dice que la misma sea permanente y tal y como se refiere a ella la sentencia es la enfermedad o alteración que ha ocasionado la incapacidad para el trabajo por lo que de igual modo que una lesión física se indemnizaría por las consecuencias que provoca, esto es, por el tiempo que tarde en curar, con la indemnización fijada para los días de sanidad se cumple con el resarcimiento por los perjuicios que le ha producido el estrés postraumático

SEXTO:Las costas procesales se declaran de oficio, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de, María Esther , AYUNTAMIENTO DE ESQUIVIAS, Jose Carlos Y Salvadora , y ESTIMANDO EN PARTEel recurso interpuesto por Eulalia DEBEMOSCONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 7 de febrero de 2014 , en el Procedimiento Abreviado núm. 115/10, del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Illescas, del que dimana este Rollo, excepto en el particular referido a la cuantía de la indemnización que ha de percibir Eulalia por los días de lesión que asciende a diez mil doscientos treinta y cinco con treinta y siete euros, con declaración de oficio las costas causadas.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBA NOSUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-