Sentencia Penal Nº 88/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 78/2009 de 22 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00088/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo : 0000078/2009 I

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000489/2008

SENTENCIA Nº 88

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ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS

Don JOSE JUAN BARREIRO PRADO, Presidente

Doña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Doña ROSARIO CIMADEVILA CEA

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PONTEVEDRA, veintidós de Abril de dos mil nueve

VISTO, por esta Sección 002 de la Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000078/2009, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora

PATRICIA CONDE ABUIN, en representación de Adrian , contra la Sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL nº 2 DE PONTEVEDRA.

Fueron parte el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, y actuó como ponente la Ilma. Magistrada doña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha veintinueve de enero de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Adrian como autor de un delito de abandono de familia previsto y penado en el artículo 227,1 y 3 del Código Penal , a la pena de 9 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 para el caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar a Elisabeth en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las cantidades impagadas desde la fecha de la sentencia de divorcio hasta febrero de 2008 deduciéndose 150 euros recibidos en mano por la perjudicada y las cantidades que en su caso se hayan percibido en la vía civil"..

Y, como hechos probados, se recogen expresamente los de la sentencia objeto de apelación: "Único.- Resulta probado y así se declara que por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Porriño se dictó sentencia en fecha 28 de abril de 2004 en el procedimiento de divorcio contencioso trasmutada en mutuo acuerdo, seguido entre los cónyuges Adrian y Elisabeth , en la que se aprobaba el convenido regulador presentado por las partes que establecía la obligación de Adrian de abonar en concepto de pensión alimenticia para los hijos, cantidad que había de ser ingresada en la cuenta corrientes que a tal efecto se recogía.

Pese a tener capacidad económica para ello, Adrian no abonó las cantidades debidas desde la fecha de la sentencia hasta octubre de 2005 , abonando únicamente la suma de 150 euros en mano a Elisabeth . En el mes de octubre de 2005 abonó 330 euros y en los meses siguientes hasta febrero de 2008 abonó mensualmente la suma de 250 euros".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la representación procesal de Adrian , interpuso un recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Conferido traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación al recurso planteado, solicitando la confirmación de la sentencia objeto del mismo.

CUARTO.- El Juzgado de lo penal arriba indicado remitió a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados para resolver.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

1) Frente a la sentencia de instancia que condena al apelante como autor de un delito de abandono de familia, se alza éste alegando en esencia que la actividad probatoria es insuficiente para un pronunciamiento condenatorio, pues existe un cumplimiento parcial por parte del condenado al pago.

El recurso no puede prosperar, pues el recurrente ha sido condenado en virtud de prueba suficiente, válida, practicada en el plenario con contradicción, prueba que se ha valorado como bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. Esta prueba viene constituida por la prueba documental, consistente en la resolución judicial que impone al acusado el pago de la pensión alimenticia, así como la declaración de la testigo Elisabeth .

El art. 227.1. del Código Penal sanciona al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos.

Conforme señalan las SSTS, Sala 2ª, de 3 Abr. 2.001 y de 8 Jul. 2.002 , los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

En este tipo de delitos a la acusación corresponde probar la resolución judicial que obliga al pago de la pensión y al acusado su voluntad de pago, bien acreditando que éste se ha producido, bien demostrando que no ha podido efectuarlo, y en este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en la sentencia de 13 de febrero de 2001 , cuando dice: "... En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de la omisión".

Pues bien en el presente caso, como decíamos al principio, obra en autos la resolución judicial que impone al acusado el pago de la obligación alimenticia de 315 euros a favor de sus hijos; la testigo Elisabeth , declaró en juicio que desde la fecha de la sentencia a octubre de 2005 , solo le pagó una vez en mano 150 euros, y que desde octubre de 2005 a febrero de 2008 le pagó el padre de él 250 euros en la cuenta corriente designada por la perjudicada.

La sentencia reconoce dichos pagos parciales desde octubre de 2005 a febrero de 2008 , no estimando acreditado el pago (salvo 150 euros) desde abril de 2004 (fecha de la sentencia) hasta octubre de 2005 , lo que impugna el recurrente.

Sin embargo no cabe apreciar error alguno en la valoración de la prueba que efectúa la Juez a quo.

Y así, no existe constancia documental alguna del pago durante dicho periodo de tiempo, y si bien el padre del acusado compareció en juicio como testigo y refirió que su hijo entregaba en mano todos los meses la pensión al hijo mayor, es lo cierto que la Juez a quo no otorgo credibilidad a dicho testigo (lo que no puede revisarse en ésta alzada al carecer de inmediación) dado el parentesco que le une con el acusado, por lo que y visto que además no compareció a juicio el hijo mayor para corroborar la versión del abuelo y que como muy bien dice la Juez a quo, no existe motivo para que con anterioridad a octubre de 2005 no se ingresara en la cuenta corriente el importe de la pensión, tal como se hizo a partir de dicho momento, hemos de compartir la valoración a que llega relativa a que no se ha acreditado que el acusado abonara cantidad alguna (excepto 150 euros) desde la fecha de la sentencia hasta octubre de 2005 , incurriendo así con su comportamiento en el delito del art. 227 del C.Penal , por el que ha sido condenado, pues no podemos hablar solamente de un cumplimiento parcial, sino de un impago total de la pensión durante varios meses (desde abril de 2004 a octubre de 2005) por lo que y toda vez que además no es preciso que al derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación, como recogen entre otras las sentencias de la A.P.Pontevedra de 3 de marzo de 2.003, 22 de noviembre de 2007, así como la de 22-12 -20004 , que refiere : "...La dogmática ha sostenido de forma pacífica que el tipo del artículo 227 del Código Penal , constituye un delito de peligro abstracto, así pues no es necesario para la consumación del ilícito que se haya producido una situación de concreta necesidad económica...", ha de ser desestimado el motivo del recurso analizado.

Por otra parte y toda vez que de conformidad con el nº 3 del art. 227 del C.Penal , la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas, ha de mantenerse el pronunciamiento efectuado en la sentencia en cuanto a la responsabilidad civil, sin que sea procedente acordar su resolución en vía civil.

2) Se impugna igualmente la pena impuesta, solicitando el apelante que se imponga en grado mínimo y una cuota diaria de 2 euros.

Pues bien, en materia de individualización de la pena, el art. 66 C.P . dispone que, cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

En el supuesto de autos, la sentencia en el fundamento de derecho tercero analiza las circunstancias concurrentes, haciendo especial referencia al tiempo de impago y el tiempo de pago parcial, imponiendo la pena de 9 meses de multa.

Pues bien, teniendo en cuenta que el art. 227 C.P . establece una pena de multa de 6 a 12 meses, se estima que la pena impuesta por el Juzgador aparece perfectamente justificada a la luz de los argumentos plasmados y legitiman por tanto la pena impuesta; sin que proceda rebajar la cuantía de la multa impuesta (6 euros en base a que trabaja percibiendo 1031 euros brutos, quedándole 800 euros) toda vez que dada la cuantía de la misma (próxima al mínimo) impide considerarla desproporcionada o inadecuada, ni contraria a lo dispuesto en el art. 50 del C.Penal ; y al respecto y para reforzar éste criterio, podemos citar las recientes las SSTS de 20 de noviembre de 2000 y 15 de octubre de 2001 , que afirman, la primera de ellas para una cuota de mil pesetas y la segunda incluso para la de tres mil, que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que "Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva". Por ello pues, ha de ser desestimado el motivo del recurso interpuesto.

3) Procede declarar de oficio las costas del recurso, al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del mismo.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de P.A.489/08, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de ésta ciudad, debemos confirmar y confirmamos la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo previsto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por medio de esta Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.