Sentencia Penal Nº 88/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 995/2021 de 23 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

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TRA MRD

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2019/0117529

Procedimiento Abreviado 995/2021

Delito:Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 03 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias previas 1702/2019

SENTENCIA Nº 88/2022

ILMOS. MAGISTRADOS

DÑA. PILAR ALHAMBRA PÉREZ

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL

DÑA. MARÍA INÉS DIEZ ÁLVAREZ (Ponente)

En Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil ventidós

VISTOen juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, la causa registrada al número de Rollo 995/2021 PAB, e instruida con el nº 1702/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, seguido por el trámite de Procedimiento Abreviado, por un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL, en el que aparecen como acusados, de un lado, DÑA. Rosana, con DNI NUM000, mayor de edad en cuanto nacida el NUM001 de 1964, en Madrid, hija de Juan Luis y de Tamara, sin antecedentes penales computables, representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ROSA MARTÍNEZ SERRANO y defendida por la Letrado DÑA. MARINA SÁNCHEZ SÁNCHEZ; y, de otro lado, D. Victor Manuel, con DNI nº NUM002, mayor de edad en cuanto nacido el NUM003 de 1966 en Terzaga (Guadalajara), hijo de Bartolomé y de Amelia, sin antecedentes penales computables, representado por la Procuradora DÑA. CARMEN IGLESIAS SAAVEDRA y asistido del Letrado D. MARIO CARREÑO LÓPEZ.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública.

Como ACUSACIÓN PARTICULAR han intervenido el Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante TGSS), a través del Letrado de la Seguridad Social designado.

Y como ACUSACIÓN POPULAR ha intervenido D. Camilo, representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. MARÍA ISABEL CARRERA CEPEDANO y asistido por el Letrado D. SERGIO NÚÑEZ DÍEZ DE LA LASTRA MARTÍNEZ.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Inés Diez Álvarez, que expone el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid se siguió el Procedimiento Abreviado nº 1702/2019, en el que se formuló acusación por parte del Ministerio Fiscal contra DÑA. Rosana, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de cinco delitos CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL, previstos y penados en el artículo 307 ter.1 y 2 del Código Penal, siendo la acusada autora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la imposición de las siguientes penas: tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 280.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago; y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cinco años.

Asimismo, el Ministerio Fiscal solicitó que, en concepto de responsabilidad civil, la acusada indemnizara al Instituto Nacional de la Seguridad Social en la cantidad de 135.994,35 euros, más los intereses del art. 576 de la LEC.

Finalmente el Ministerio Fiscal interesó la imposición a la acusada de las costas procesales.

La ACUSACIÓN PARTICULAR ejercida por el INSS y la TGSS formuló acusación contra DÑA. Rosana y contra D. Victor Manuel, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL, previsto y penado en el art. 307 ter.1 y 2 del CP, siendo ambos acusados coautores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y solicitó para cada uno de ellos la imposición de las mismas penas interesadas por el Ministerio Fiscal.

No obstante, en concepto de responsabilidad civil la acusación particular solicitó la condena de ambos acusados a indemnizar al INSS en la cantidad de 316.556,31 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.

Finalmente, la ACUSACIÓN POPULAR ejercida por D. Camilo formuló acusación contra la Sra. Rosana y el Sr. Victor Manuel calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito continuado contra la Seguridad Social del art. 307 ter.1 y 2 del CP, siendo ambos acusados coautores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición a cada acusado de las siguientes penas: seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 633.112,62 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y la imposibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis años.

Asimismo, solicitó que, en concepto de responsabilidad civil, ambos acusados indemnizaran al INSS en la cantidad de 316.556,31 euros, más los intereses del art. 576 de la LEC.

Finalmente la acusación popular interesó la imposición a los acusados de las costas procesales, incluidas las causadas a su instancia.

La defensa de la acusada SRA. Rosana, en igual trámite, se mostró disconforme con las acusaciones y solicitó la libre absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente, interesó la aplicación de la eximente del art. 20.1 y 2 del CP, al considerar a la acusada afectada al momento de cometer los hechos por la alteración psíquica de no comprender la ilicitud y trascendencia del hecho. Y también de forma subsidiaria solicitó que, en caso de dictarse sentencia condenatoria, la cuantía a pagar en concepto de responsabilidad civil se redujera a la que había sido reclamada por vía administrativa por un importe de 81.140,41 euros.

Por su parte la defensa del acusado SR. Victor Manuel, en igual trámite, se mostró disconforme con las acusaciones y solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables que le correspondieran.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones por esta Audiencia Provincial, se señaló vista oral para el día diecisiete de febrero de dos mil veintidós que tuvo lugar con asistencia todas las partes.

TERCERO.-Dado comienzo el acto del juicio y una vez resueltas las cuestiones previas que fueron planteadas por algunas de las partes en los términos que se harán constar en la fundamentación jurídica de la presente resolución, se procedió a la práctica de la prueba con el resultado que consta en autos y que consistió en: interrogatorio de los acusados, testifical y documental.

CUARTO.-Concedido el trámite de conclusiones, por el Ministerio Fiscal, tal y como había hecho constar como cuestión previa, se modificó su escrito de conclusiones provisionales en los siguientes aspectos: en la conclusión primera, para corregir la expresión ' (...)desde el mes de enero de 2013 hasta el mes de julio de 2019, ambos incluidos (...)'por la de ' (...) desde el mes de agosto de 2003 hasta el 31 de octubre de 2019, ambos incluidos (...)';la conclusión segunda, para considerar que los hechos son constitutivos de un solo delito contra la Seguridad Social, previsto y penado en el art. 307 ter.1 y 2 del CP; la conclusión quinta, para solicitar una pena de multa de 316.556,31 euros; y la conclusión sexta, para modificar la cantidad reclamada en concepto de responsabilidad civil a la interesada por la acusación particular.

El resto de las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

QUINTO.-Emitidos los correspondientes informes finales y concedido a los acusados el derecho a la última palabra, quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

SEXTO.-En la tramitación del presente juicio se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se declara probado que Dña. Rosana, con DNI NUM000, mayor de edad en cuanto nacida el NUM001 de 1964, en Madrid, hija de Juan Luis y de Tamara, había venido siendo perceptora, desde el 1 de junio de 1993, de una pensión de viudedad de la Seguridad Social como consecuencia del fallecimiento de su primer esposo.

El 30 de agosto de 2003 la Sra. Rosana contrajo matrimonio canónico en la Iglesia parroquial de San Torcuato de Santorcaz (Madrid) con el también acusado D. Victor Manuel, en la ceremonia celebrada con todas las formalidades por el sacerdote invitado D. Justo. Tal matrimonio, sin embargo, no fue inscrito por ninguno de los contrayentes en el Registro Civil de la mencionada localidad.

No obstante haber contraído el matrimonio la Sra. Rosana continuó percibiendo la mencionada prestación sin comunicar intencionadamente al INSS la concurrencia de esa causa de extinción.

La pensión resultó extinguida el 31 de octubre de 2019 cuando, a consecuencia de la tramitación del presente procedimiento y de la comunicación que al citado organismo de la Seguridad Social dirigió la Policía, se tomó conocimiento de la causa de extinción.

Desde el 30 de agosto de 2003, fecha de celebración del matrimonio, hasta el 31 de julio de 2019, Dña. Rosana percibió indebidamente un total de 311.641,39 euros. Se encuentra en tramitación el correspondiente expediente de ejecución en vía administrativa en reclamación de las pensiones indebidamente percibidas durante los cuatro años previos a su extinción.

La comunicación de la concurrencia de una causa de extinción no correspondía al cónyuge D. Victor Manuel y no ha quedado acreditado que se haya beneficiado a título lucrativo de las pensiones indebidamente percibidas por su esposa.

Fundamentos

PRIMERO.-Procede en este primer fundamento jurídico de la resolución abordar las cuestiones previas que fueron planteadas por las defensas de ambos acusados con el fin de dar cumplida respuesta a las mismas por más que la resolución fuera anticipada en el mismo acto del plenario y por más que, tras su desestimación, las defensas manifestaran su respetuosa protesta.

La defensa del acusado D. Victor Manuel, reproduciendo los argumentos que ya fueron expuestos en el escrito presentado ante esta misma Sala el 19 de octubre de 2021, planteó dos cuestiones relacionadas con el ejercicio de la acción popular en el seno de la presente causa, cuestiones a las que vino a adherirse expresamente la defensa de la Sra. Rosana.

En primer lugar, alegó la citada parte que no debió reconocerse al Sr. Camilo la condición de acusación popular por entender que su personación en la causa en ningún caso obedece a intereses generales sino a un interés exclusivamente particular y espurio que se ha puesto de manifiesto desde el mismo inicio de la causa y que ha quedado patente con la documentación que se ha incorporado a su escrito de conclusiones provisionales.

No corresponde a este órgano de enjuiciamiento entrar a valorar la relación jurídico-procesal que viene conformada ya desde el Juzgado de Instrucción y avalada por la resolución dictada en su día por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 30 de marzo de 2021. Las defensas de ambos acusados tuvieron la oportunidad de recurrir las decisiones que a este respecto se tomaron por el órgano instructor de tal manera que, siendo tales decisiones firmes, no puede pretenderse una nueva valoración por el órgano de enjuiciamiento.

En todo caso, la decisión tomada en su día viene avalada por el art. 125 de la Constitución y los arts. 101 y 270 de la LECrim, sin que la existencia de intereses particulares en el Sr. Camilo excluya la concurrencia de un interés general, en cuanto ciudadano, en la persecución de un delito de carácter público cometido contra la Seguridad Social. En este sentido, la Sala ha sido rigurosa durante la celebración del plenario a la hora de ceñir lo términos del debate al concreto delito objeto de acusación.

En segundo lugar, la citada defensa invocó la necesidad de declarar la nulidad de actuaciones y la retroacción de la causa al Juzgado de Instrucción a fin de que éste exigiera expresamente la constitución de fianza a la acusación popular ejercida por D. Camilo, de conformidad con lo previsto en el art. 280 de la LECrim, o, al menos, se pronunciara expresamente sobre la necesidad o no de que dicha fianza sea constituida.

La pretensión, tal y como se valoró en el acto del juicio, no puede ser estimada.

Es cierto que, como sostuvo la defensa que planteó la citada cuestión, el auto dictado en fase de instrucción por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el 30 de marzo de 2021 (folios 399 y ss) se pronunció expresamente sobre la inexigibilidad de querella a la citada parte, dado que la causa ya se encontraba en tramitación ( SSTS de 16, de 30 de mayo y de 23 de abril de 2013 que la propia resolución menciona), pero no se pronunció de forma expresa sobre la inexigibilidad de la prestación de una fianza.

Pero esta cuestión aparece también resuelta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que viene manteniendo que en tales supuestos en los que el procedimiento ya se encuentra en trámite no procede la exigencia de fianza. Así lo recoge, por ejemplo, la STS nº 363/2006 de 28 de marzo al afirmar que ' Sin olvidar que esta Sala viene manteniendo (SSTS. 18.3.92 , 22.5.93 , 3.6.95 , 4.2.97 ), que el legislador, tratándose de delito público, no ha limitado la acción popular al derecho de pedir la incoación del proceso penal mediante querella, sino que ha permitido ejercitarla en las causas ya iniciadas personándose en los términos prevenidos en el art. 110 LECrim , es decir, mostrándose parte como adhesión en nombre de la ciudadanía a un proceso pendiente, sin dejar condicionada la eficacia de la acción penal a la formulación de querella. La existencia de fianza, impuesta por el art. 280, constituye requisito de admisibilidad de la querella cuando ésta es medio de iniciación del proceso penal, pero cuando el ejercicio de la acción popular se realiza en un proceso en curso la necesidad de tal requisito no parece razonable'.

En todo caso, la cuestión planteada por la defensa del Sr. Victor Manuel resulta claramente extemporánea puesto que, recibida en el Juzgado de Instrucción la resolución de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial, se dictó el 22 de abril de 2021 una providencia en la que se tuvo por personado a D. Camilo como acusación popular sin que ninguna de las partes ya personadas, entre ellas el acusado, interpusiera ningún recurso para exigir la prestación previa de la fianza, ni solicitara ninguna aclaración en el sentido que ahora se pretende.

Es más, incluso en el caso de que se hubiera concluido que la prestación de la fianza sí era exigible - lo que supondría ir en contra de la citada jurisprudencia - lo cierto es que en ningún caso, llegados a este punto, procedería acordar la nulidad de actuaciones dado que la acusación no viene siendo ejercida exclusivamente por la representación procesal del Sr. Camilo, dado que en ningún caso se ha producido indefensión a los acusados tras admitir dicha personación y dado que el defecto advertido podría ser perfectamente subsanable en esta fase de juicio oral.

Y, en todo caso, como se puso de manifiesto por la Sala en el acto del juicio, llegados al momento de la celebración del plenario, la necesidad de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva también del acusador popular justifica se estime bien constituida la relación jurídico-procesal.

La defensa de Dña. Rosana planteó expresamente en el acto del juicio, además de la aportación de prueba documental, la concurrencia de una especie de cuestión prejudicial canónica. Aportó la citada parte la sentencia dictada el pasado 22 de diciembre de 2021 por el Tribunal Eclesiástico de la Diócesis de Alcalá de Henares en la que, sostiene la defensa, se rechaza la nulidad de matrimonio por simulación, pero se reconoce la posibilidad de que se inste tal pronunciamiento por vicios del consentimiento. Y argumenta, en consecuencia, que de declararse nulo el matrimonio canónico celebrado el día 30 de agosto de 2003, éste carecería de eficacia jurídica alguna, por lo que habría de considerarse inexistente la causa de extinción de la pensión de viudedad y, por ende, inexistente el delito que viene siendo enjuiciado.

La pretensión tampoco puede ser estimada ni por razones procesales, ni por razones materiales.

Acreditado como consta en la sentencia eclesiástica que el procedimiento de nulidad matrimonial que fue instado por los dos acusados ha finalizado con una sentencia desestimatoria, no existía ni a la fecha del juicio ni existe a la fecha del dictado de la presente resolución ningún otro procedimiento en marcha que pudiera producir efectos prejudiciales en el seno de la presente causa penal.

En todo caso, es innegable que una sentencia de nulidad matrimonial dictada por un Tribunal eclesiástico tiene eficacia únicamente en el ámbito del Derecho Canónico pero no en nuestro ordenamiento jurídico que sólo contempla su eficacia civil ( art. 80 del CC) cuando, a solicitud de cualquiera de las partes, se declarara ajustada al Derecho del Estado en una resolución dictada por el Juez civil competente conforme a las condiciones a las que se refiere el art. 954 de la LEC.

No existiendo a día de hoy ningún procedimiento en trámite para obtener la eficacia civil de una sentencia de nulidad matrimonial de un Tribunal eclesiástico, no puede considerarse existente ningún tipo de prejudicialidad que determine la suspensión sine diedel presente procedimiento.

En otro orden de cosas, la alegación de esta prejudicialidad supone un contrasentido en la propia argumentación de la defensa, tal y como se tendrá oportunidad de analizar en profundidad más adelante. O bien el matrimonio canónico no existió sencillamente porque no se celebró, tesis mantenida por la acusada en su interrogatorio y al tiempo de ejercer el derecho a la última palabra pero rechazada por el Tribunal Eclesiástico en su sentencia. O bien el matrimonio sí se celebró con todas las formalidades pero concurrió al tiempo de prestar el consentimiento en la Sra. Rosana un vicio invalidante a efectos canónicos, tesis que podría ser el objeto de una nueva demanda de nulidad pero que es incompatible con la primera de las planteadas e irrelevante en el ámbito de la jurisdicción ordinaria.

Como segunda cuestión expresamente planteada en el acto del juicio, la defensa de la Sra. Rosana insistió en la necesidad de practicar la prueba testifical de D. Sixto y de D. Jose María que ya había solicitado durante la fase de instrucción y que reiteró en su escrito de conclusiones provisionales por estimar su declaración indispensable para conocer la verdadera naturaleza de la celebración que tuvo lugar el día 30 de agosto de 2003.

Cabe recordar en relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes que consagra el art. 24 de la Constitución que, como establece la jurisprudencia constitucional de forma consolidada (por ejemplo y entre otras muchas la STC 77/2007, de 16 de abril) se trata de un derecho de configuración legal, esto es, cuyo contenido se delimita por la ley en las normas reguladores de cada concreto orden jurisdiccional y no es un derecho absoluto, es decir, que no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad, posibilidad, pertinencia y relevancia o necesidad de las pruebas solicitadas. En este sentido, no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica, valoración, etc.) causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 C.E. únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta.

Aplicando estas premisas al caso presente es preciso decir, en primer lugar, que sobre las dos pruebas testificales nuevamente propuestas ya se pronunció esta Sala al tiempo de dictar el auto de admisión e inadmisión de la prueba propuesta por las partes, estimando innecesarias ambas testificales al constar acreditado durante la instrucción de la causa que ninguno de los sacerdotes propuestos como testigos intervino en el acto que tuvo lugar el citado día 30 de agosto de 2003 y que tal celebración fue presidida por el sacerdote Sr. Justo, que sí depuso en el plenario.

Pues bien, tal argumento ha de ser reiterado en el momento presente, más aún a la vista del resultado de la prueba que se ha practicado en el acto del juicio oral que convierte ambas declaraciones en innecesarias tal y como se tendrá ocasión de argumentar en los siguientes fundamentos jurídicos. A modo de anticipo cabe decir que la documental obrante en autos y el testimonio ofrecido por el Sr. Justo constituyen prueba suficiente de la celebración del matrimonio, tal y como, al parecer, declararon también los sacerdotes propuestos como testigos ante el Tribunal eclesiástico.

No habiendo sido formalmente ratificadas en el acto del juicio, considera esta Sala innecesario pronunciarse sobre otra serie de cuestiones que fueron mencionadas en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa de Dña. Rosana tales como la prescripción del delito, la incompetencia territorial o la nulidad de la prueba consistente en la grabación de la conversación telefónica mantenida entre la detective contratada por el Sr. Camilo y el párroco a la fecha de la denuncia de la iglesia de San Torcuato de Santorcaz, D. Gonzalo. No obstante, todas y cada una de estas cuestiones fueron explícitamente rechazadas por los distintos autos dictados en su día por la Sección 2ª de esta Audiencia durante la instrucción de la causa afirmando: en su auto de 14 de diciembre de 2020 (folios 362-367), que el delito investigado no podía considerarse prescrito por haberse cometido ininterrumpidamente desde el año 2003; en su auto de 14 de diciembre de 2020 (folios 357-360), que la competencia territorial para el conocimiento de la causa correspondía a los Juzgados de Madrid por entender que en esta ciudad se habían dado las órdenes de pago por parte de TGSS; y en sus autos de 14 y de 15 de diciembre de 2020 (folios 362-367 y 370 y ss), que la grabación era perfectamente válida al tratarse de un caso de autoinjerencia que no afecta en modo alguno a la intimidad o el honor de los entonces investigados.

SEGUNDO.-Rechazadas las cuestiones previas planteadas por las defensas de ambos acusados, procede a continuación examinar la prueba practicada en el acto del juicio oral y de la que se extrae el relato de hechos probados contenido en la presente resolución.

Estima la Sala que efectivamente en el caso presente se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que asiste a la acusada Sra. Rosana.

No ha sido un hecho controvertido que Dña. Rosana era perceptora de una pensión de viudedad, por la muerte su anterior esposo en un accidente de tráfico in itinere, desde el 1 de junio de 1993. El hecho ha sido expresamente reconocido por la acusada en el acto del juicio oral y se desprende con claridad de la certificación expedida por el INSS (folios 56 y 57 de la causa) en la que se recogen las cantidades percibidas desde esa fecha y hasta el 31 de julio de 2019.

Y este Tribunal considera que de la prueba documental y testifical practicada es posible deducir con rotundidad que Dña. Rosana y D. Victor Manuel contrajeron matrimonio canónico el día 30 de agosto de 2003 en la celebración que tuvo lugar en la Iglesia parroquial de San Torcuato de Santorcaz que fue oficiada por el sacerdote, amigo de la contrayente, D. Justo.

Así lo manifestó en el acto del juicio oral el citado sacerdote quien, tras exponer el vínculo que le unía con la acusada - a quien había dado clases de Filosofía en la universidad y a quien había comenzado a dirigir una tesis - y reconocer que había oficiado la misa que se había dado en el tanatorio tras el fallecimiento del primer esposo de Dña. Rosana, reconoció con sencillez y claridad que también había oficiado su boda. Si bien D. Justo manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal que no podía recordar los concretos términos de la conversación que mantuvo con la acusada para invitarle a oficiar la ceremonia, sí recordaba la invitación para celebrar esa misa, como había ocurrido otras veces con otros familiares y amigos. Reconoció además el sacerdote que acudió al banquete que se celebró a continuación y que había llegado a celebrar también el bautizo de la primera hija de los acusados. Y, específicamente, manifestó que él celebró la ceremonia pensando que los estaba casando, que hizo la boda con todos los requisitos y que al tiempo de las firmas, como no celebra muchas bodas, suele dejarse guiar por las indicaciones del párroco.

Tales manifestaciones resultan plenamente coincidentes con las que ya hiciera el testigo durante la instrucción de la causa (que obra grabada en CD al folio 143 de los autos) donde relató el mismo vínculo con la acusada y afirmó que él siempre pensó que había sido un matrimonio válido y que hizo una boda normal, incluido el acto de prestar el consentimiento.

Este relato persistente y carente de móvil espurio, de por sí clarificador a la hora de considerar eficazmente celebrado el matrimonio, aparece además avalado por los documentos eclesiásticos que obran incorporados a la causa.

Son tres los documentos de tal naturaleza que constan en autos cuyo contenido fue explicado por el testigo, párroco de la iglesia de San Torcuato de Santorcaz a la fecha de la denuncia, D. Gonzalo: el denominado Alegato V (folios 162 y 163); la copia de la inscripción en el libro de partidas de la parroquia (folio 140); y el certificado de partida de matrimonio expedido por el citado párroco a instancias de la policía obrante al folio 51 de la causa.

De los tres, estima la Sala de especial relevancia el primero de los mencionados. Este documento que constituye, como en el mismo se encabeza, un ' estado de los documentos que se entregan en la curia del obispado para el matrimonio que van a contraer',no sólo prueba la realidad del matrimonio, sino la intención clara de ambos acusados de contraerlo en la medida en que acredita la tramitación del preceptivo expediente que ha de precederlo y que, según consta, se tramitó y autorizó finalmente por el párroco de la Parroquia San Gabriel Arcángel de Arganda del Rey el 17 de junio de 2003, algo más de un mes antes de la fecha de celebración de la boda.

Como resulta notoriamente conocido y como explicó el testigo Sr. Gonzalo, para contraer un matrimonio canónico resulta precisa la tramitación de un previo expediente, al que los cónyuges tienen que aportar cierta documentación (certificados de nacimiento, partidas de bautismo...) que, una vez finalizado, permite su celebración. Y en el caso presente la tramitación de ese expediente, que parte de la indiscutible intención de los instantes de contraer matrimonio, se constata al aparecer en el folio 162 el número de registro del mismo ( NUM004 del libro nº NUM005) tal y como mencionó el testigo Sr. Gonzalo y al aparecer la expresión ' Vista la solicitud, firmada por el párroco, se autoriza la celebración de este matrimonio en la Parroquia de San Torcuato de Santorcaz'precedida de la firma del Vicario General y de ' El Notario'.

Pero además, el mencionado documento acredita fehacientemente la celebración del acto matrimonial al constar seguidamente 'El matrimonio a que se refiere este ESTADO fue celebrado el día 30 de agosto 13:00 h del año 2003'figurando seguidamente la firma de los contrayentes - que no ha sido impugnada - la de los testigos y padrinos (en número total de ocho personas) y la del Párroco delegado. Es cierto que la firma que figura bajo esta última referencia aparece tachada y, por encima, escrito el nombre de Justo. Pero tal irregularidad, estima la Sala, carece de relevancia en la medida en que el propio D. Justo reconoció expresamente en el plenario haber sido el sacerdote que celebró la boda, por lo que ninguna falsedad se cometió.

En virtud de este documento, que acredita la celebración de la boda, se procedió a inscribir el matrimonio en el correspondiente libro parroquial (folio 140). Es cierto que la inscripción data del 20 de noviembre de 2004 (más de un año después de la fecha de su celebración), pero el testigo Sr. Gonzalo explicó en el acto del juicio que suelen dejar esa labor tediosa para cuando se acumulan varias anotaciones que hacer. Desde esta perspectiva el plazo de un año no parece exagerado si se tiene en cuenta que el propio párroco D. Gonzalo declaró que al año se celebraban una o dos bodas en la parroquia.

Y, finalmente, de forma similar a como funciona un Registro Civil, al que, por ejemplo, acudimos para pedir un certificado de nacimiento, a petición de los agentes de la policía que recibieron la denuncia y realizaron la investigación que dio origen a la presente causa, el párroco de la iglesia en el año 2019 expidió el certificado de partida de matrimonio obrante al folio 51 de la causa. Es cierto que en dicha partida se aprecia tachado el nombre de Sixto como el sacerdote que asistió el matrimonio figurando reescrito el de Justo. Pero también lo es que el autor de la certificación, D. Gonzalo, manifestó en el acto del juicio que al tiempo de rellenar el certificado comprobó que en el libro de matrimonios había ciertas omisiones por lo que acudió al Alegato V en el que constató que el celebrante había sido el Sr. Justo, razón por la que tachó el nombre del párroco anterior que había puesto por defecto.

Advierte sin duda este Tribunal que la confección de los documentos mencionados no fue muy rigurosa, pero ello no es óbice para restar el pleno valor probatorio que ofrecen del acto que con plena eficacia jurídica tuvo lugar el día 30 de agosto de 2003. Sin duda, el testigo Sr. Gonzalo ofreció a este respecto una explicación plausible al reconocer que son ellos mismos, los párrocos, quienes confeccionaban y archivaban los citados documentos sin ser profesionales en la materia. Y esta misma explicación hace igualmente razonable que la inscripción del matrimonio no se comunicara finalmente a la parroquia correspondiente a fin de que se anotara al margen de la partida de bautismo de la acusada tal y como acredita el folio 121 de los autos.

Consta plenamente probado en autos y no ha resultado discutido que el matrimonio celebrado no fue inscrito en el Registro Civil correspondiente al lugar de celebración. Así lo prueba el certificado expedido por la Secretaria del Registro Civil del Juzgado de Paz de Santorcaz obrante a los folios 53 y 54 de la causa en cuyo contenido se ratificó en el plenario.

Se plantearon en algún momento del juicio dudas sobre a quién correspondía la obligación de presentar la documentación correspondiente al matrimonio en el Registro Civil, si a los contrayentes o a la propia iglesia o parroquia de celebración. El testigo Sr. Gonzalo, párroco de la iglesia de San Torcuato de Santorcaz a la fecha de la denuncia, explicó que tras la celebración del matrimonio canónico se expide un acta cuadruplicada y que el ejemplar de la misma que va dirigida al Registro Civil para su inscripción suele entregarse a los propios cónyuges para que sean ellos quienes la presenten. Pues bien, tal explicación resulta conforme con el art. 71 de la Ley de 8 de junio de 1957 de Registro Civil, vigente al momento de la celebración del que aquí nos incumbe, que en su párrafo primero, inciso primero establecía con claridad ' Están obligados a promover la inscripción del matrimonio canónico los propios contrayentes'.

Así las cosas, contraído el matrimonio válidamente por ambos acusados, ninguno de ellos procedió a presentar la documentación oportuna ante el Registro Civil para que así constara oficialmente inscrito. Y esta decisión no puede sino concluirse que tuvo la intención de evitar que la Administración constatara la realidad del matrimonio y, por tanto, de la causa de extinción de la pensión de viudedad, lo que efectivamente se consiguió hasta el inicio del presente procedimiento.

Pero incluso aunque pudiera llegar a admitirse, a los meros efectos dialécticos, que era el párroco quien se encargaba de presentar el acta matrimonial en el Registro Civil y que, por tanto, la falta de inscripción del matrimonio de Dña. Rosana y D. Victor Manuel fue de su exclusiva responsabilidad, lo que ha quedado igualmente acreditado, por haberlo reconocido expresamente la acusada Sra. Rosana y haberlo verificado Dña. Tarsila, subdirectora del INSS a la fecha de la denuncia, es que en ningún caso la Sra. Rosana puso en conocimiento de la Seguridad Social la concurrencia de la causa de extinción de su pensión de viudedad, lo que permitió que continuara percibiéndola indebidamente durante dieciséis años más.

Corresponde a continuación analizar la versión de los hechos ofrecida por ambos acusados en cumplimiento de la obligación que incumbe al órgano de enjuiciamiento de valorar debidamente no sólo la prueba incriminatoria practicada sino también la exculpatoria.

Dña. Rosana manifestó en su declaración en fase de instrucción (folio 119 de la causa donde consta el CD en el que aparece grabada) que ella no había llegado a casarse el día 30 de agosto de 2003 y que las fotografías de la celebración que constan en el atestado se corresponden con una misa que celebraron ese día durante la que, llegó a afirmar, no prestaron el consentimiento, ni se intercambiaron los anillos, ni intervinieron padrinos. Añadió que tanto el padre Sixto (párroco a la fecha de los hechos), como el padre Jose María y como el padre Justo conocían perfectamente que ella no tenía intención de casarse.

En términos prácticamente idénticos declaró en el acto del juicio cuando explicó que, tras haber tomado inicialmente la decisión de casarse, durante los preparativos se dio cuenta de que la resultaba imposible quebrantar la promesa que había realizado a su esposo ya fallecido y, por medio de un sacerdote conocido de una amiga, contactó con el padre Jose María quién contactó con el padre Sixto. Ambos le propusieron la posibilidad de hacer una ceremonia ' paripé'(sic) que permitiría satisfacer los deseos de los padres de D. Victor Manuel de que contrajeran matrimonio canónico sin llegar a celebrarlo como tal. Añadió que en ningún momento el deseo de no casarse estuvo justificado en motivos económicos y, más concretamente, en el deseo de no perder la pensión de viudedad. Que sólo cuando recibió una o dos llamadas del Sr. Camilo comunicándole que si no le pagaban el dinero que le adeudaba Victor Manuel procederían a denunciarla por el fraude a la Seguridad Social, acudió a la parroquia comprobando que, sorprendentemente, sí figuraba inscrito un matrimonio que en realidad no se había celebrado. Y que no procedió a inscribir el matrimonio en el Registro Civil sencillamente porque ningún documento se le entregó para inscribirlo dado que no se celebró ningún matrimonio de forma oficial.

En términos similares declaró el acusado D. Victor Manuel quien, pese a sostener que de los preparativos de la celebración que tuvo lugar el día 30 de agosto de 2003 se encargó en exclusiva Rosana, manifestó que él en realidad tampoco quería casarse ese día, que tenía muchas dudas al respecto y que cuando la Sra. Rosana le comunicó que había hablado con un sacerdote, Sixto, y le explicó que sólo se realizaría una celebración y él seguiría siendo soltero, sintió alivio.

La tesis de la simulación absoluta de la celebración del matrimonio, consensuada con dos sacerdotes, resulta inverosímil por su propia naturaleza, pues la opción descrita choca frontalmente con la concepción canónica del matrimonio como un sacramento y, como tal, como uno de los actos de especial trascendencia en la vida de un creyente. Inverosímil resulta creer que nada menos que dos sacerdotes, entre ellos el propio párroco, acepten la celebración de un acto completamente simulado bendiciendo, con ello, una unión de hecho que la propia Iglesia Católica no contempla como una opción recomendable de convivencia entre un hombre y una mujer.

Pero además, la tesis sostenida choca con el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio. El sacerdote D. Justo no declaró que fuera conocedor de que la celebración que presidió fuera simulada. Muy al contrario, afirmó que él celebró la misma en el convencimiento de estar casando a ambos contrayentes.

Es cierto que Dña. Rosana en su declaración en el plenario manifestó que el concierto para la simulación sólo se produjo con el padre Jose María y con el padre Sixto, pero no lo es menos que en su declaración en fase de instrucción la Sra. Rosana manifestó que también el padre Justo tuvo conocimiento de su voluntad de no casarse, afirmación que éste negó implícitamente en el juicio y explícitamente en su declaración durante la instrucción en la que sostuvo que había sabido de la voluntad interna (que no externa) de no querer contraer matrimonio de Rosana poco tiempo antes de prestar declaración en esta causa y a raíz de la denuncia. En este sentido llama la atención que la acusada expusiera sus sentimientos y deseos a sacerdotes con los que no mantenía ningún tipo de vínculo afectivo y, en cambio, silenciara la verdadera naturaleza del acto celebrado al sacerdote al que ella misma invitó a celebrar la ceremonia por su previa relación de amistad.

Finalmente, no deja de ser relevante que precisamente la opción de la simulación absoluta del acto matrimonial haya sido descartada como causa de nulidad matrimonial por el Tribunal Eclesiástico en la sentencia que ha aportado la defensa de la Sra. Rosana en el acto del juicio. De ella se desprende que ni el sacerdote Sr. Jose María, ni el sacerdote Sr. Sixto (a quienes se identifica por sus iniciales) verificaron la versión de los hechos ofrecida por los demandantes de nulidad, llegando a afirmar la propia sentencia ' Por tanto los tres sacerdotes aseguran que aparentemente aquello fue un matrimonio en el que tanto al hacer el expediente, como al prestar el consentimiento en la celebración, como al inscribir el matrimonio en el libro de partidas todo fue absolutamente normal, y nada les hizo sospechar que aquello fuese una simulación del sacramento. Más aún, los tres, de alguna manera afirman que de haberlo sospechado, hubieran tomado las debidas cautelas para no celebrar nada que no se ajustase al derecho canónico. Asimismo, el oficiante principal abunda en las consecuencias que el trauma sufrido por la esposa tenía en su toma de decisiones',añadiendo más adelante ' Asimismo, consideramos que convergen en esta causa una serie de afirmaciones, que lejos de ayudar a probar si los esposos simularon o no, lo que hacen es enturbiar los hechos que se pueden probar y que sí afectan a la causa de nulidad. De nada sirve probar o no si los sacerdotes conocían o no, o incluso si indujeron o no a la simulación. La exclusión del sacramento es un acto de los contrayentes por el que ellos - y nadie más - ponen su voluntad en contra del matrimonio mismo, de modo que no es relevante si recuerda haber hecho el expediente matrimonial o no - expediente que se hizo ajustándose a las normas vigentes -, ni si el párroco delegó en uno u otro sacerdote, por escrito o verbalmente, ni si firmaron el acta matrimonial o no, ni si ésta se inscribió o no en el libro de partidas sacramentales, ni si los litigantes llevaron la documentación al registro civil para su posterior inscripción en el ámbito civil o la escondieron para, por ejemplo, no perder la pensión de viudedad. Lo único relevante en este caso es si aquellas palabras que en el momento del consentimiento los contrayentes dijeron se ajustaban a su voluntad para contraer o no. Tampoco consideramos que las dificultades económicas, fiscales, judiciales por las que están pasando los esposos sean la mejor motivación para invocar la nulidad de un matrimonio. La Iglesia debe buscar siempre la verdad sobre el sacramento libre de motivaciones ajenas a la comunidad de vida y amor que ha de nacer de la celebración del sacramento'.

Es cierto que la propia sentencia eclesiástica apunta la posibilidad de solicitar la nulidad del matrimonio canónico por la incapacidad de ambos esposos ' de hacer un adecuado juicio del matrimonio que contraían'. Pero esta posibilidad que se traduce en un vicio interno del consentimiento, como se apuntó al tiempo de resolver la prejudicialidad planteada por la defensa de Dña. Rosana, sólo podría tener relevancia en el ámbito del Derecho Canónico, contradice la tesis principal de defensa argumentada por la propia acusada y no invalida la eficacia jurídica del matrimonio celebrado el 30 de agosto de 2003 a los efectos que aquí exclusivamente interesan, que no son otros que la constatación de la concurrencia de una causa de extinción de la prestación de la Seguridad Social.

Cabe añadir a todo lo expuesto, con el fin de completar la desestimación de la cuestión prejudicial planteada por la defensa de la Sra. Rosana acerca de la prueba testifical de los dos sacerdotes, Sr. Jose María y Sr. Sixto, que tal y como se recogió en el auto de admisión e inadmisión de la prueba, verificada la efectiva celebración del matrimonio por la testifical del sacerdote que lo ofició y por la documental que lo acredita, queda también suficientemente acreditada la eficacia jurídica del acto sin que resulten necesaria ni relevante para la causa la declaración de los citados testigos que, además, no verificaron la versión de la acusada ante la jurisdicción eclesiástica.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL previsto y penado en el art. 307 ter. 1 y 2 del Código Penalart.368 EDL 1995/16398 art.369.1 EDL 1995/16398 que castiga, en su modalidad básica del apartado primero, a ' quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública'y que eleva las penas en su apartado segundo y en lo que aquí respecta ' cuando el valor de las prestaciones fuera superior a cincuenta mil euros'.

Concurre en el caso presente la modalidad de comisión por omisión que describe el precepto pues de la prueba practicada en el acto del juicio y que ha sido ya valorada se desprende que la Sra. Rosana ocultó consciente e intencionadamente un hecho del que tenía obligación de informar a la Seguridad Social al constituir una causa de extinción de la pensión de viudedad que venía percibiendo.

Ya se han argumentado en el fundamento jurídico anterior las razones por las que se considera acreditada la efectiva celebración del matrimonio canónico entre ambos acusados el 30 de agosto de 2003. Al resultado de la prueba cabe añadir que la eficacia jurídica del acto desde su celebración se proclama en los arts. 60 y 61 del Código Civil al afirmar el primero que ' El matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el artículo anterior, produce efectos civiles. Para el pleno reconocimiento de los mismos se estará a lo dispuesto en el capítulo siguiente'y el segundo que recoge ' El matrimonio produce efectos civiles desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro Civil. El matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas'.

Que contraer un nuevo matrimonio sea causa de extinción de viudedad no deja de ser un hecho comúnmente conocido pero, en cualquier caso, recogido expresamente en el art. 223.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social que establece que ' El derecho a pensión de viudedad se extinguirá, en todo caso, cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una pareja de hecho en los términos regulados en el artículo 221 , sin perjuicio de las excepciones establecidas reglamentariamente' sin que, como sostuvo en el acto del juicio la antigua subdirectora del INSS, en el seno del expediente administrativo que se tramitó a raíz de la información recibida por la Policía se constatara la concurrencia de ninguna de esas excepciones (previstas en el art. 11 de la Orden de 13 de febrero de 1967 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia del Régimen General de la Seguridad Social). En este mismo sentido tiene relevancia que aunque la defensa de la acusada incidió en el juicio en la existencia de excepciones a la extinción de la prestación por contraer matrimonio, no mencionó la concurrencia de ninguna de ellas en particular, como tampoco lo hizo en el recurso contencioso-administrativo presentado contra la 'reclamación de deuda núm. NUM006 por prestaciones de viudedad declaradas indebidamente percibidas por el INSS en el período 12/2015 a 10/2019', recurso que presentó como documental en el plenario.

Y la obligación del perceptor de una prestación del Sistema Nacional de Seguridad Social de comunicar a la Administración competente, en este caso el INSS, cualquier hecho que pueda determinar la variación o extinción de la mencionada prestación no sólo se afirmó también con rotundidad en el acto del juicio por la antigua directora del INSS, sino que se desprende, a sensu contrario,del art. 25.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, calificando como infracción grave ' No comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de la suspensión o extinción del derecho, o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación, siempre que la conducta no esté tipificada como infracción leve en el artículo 24.4.b) de esta ley '.

Una vez probada la concurrencia de los elementos objetivos del tipo, resta analizar la concurrencia del elemento subjetivo o dolo. Recuerda, entre otras muchas, la STS 361/2006, de 21 de marzo que el dolo, en cuanto hecho psíquico de naturaleza interna, salvo improbable confesión de la persona concernida, no puede ser comprobado por prueba directa sino que sólo puede ser aprehendido -más que comprobado- por una constelación de indicios que enlazados entre sí equivalgan a su existencia, de suerte que esa constelación de indicios viene a ser el verdadero objeto de la determinación probatoria, pues la certeza de tal conocimiento o intención, dada su naturaleza interna, resulta indemostrable, lo que no es equivalente a que sea inaprehensible intelectualmente y racionalmente aceptable por estar fundados en máximas de experiencia socialmente aceptadas.

Sostuvieron la acusada y su defensa que no concurre en la conducta omisiva de la Sra. Rosana una intencionalidad dado que ella creyó firmemente que no se había celebrado el matrimonio el día 30 de agosto de 2003 y que sólo tuvo constancia de su error cuando recibió la llamada 'amenazante' del Sr. Camilo y comprobó, a finales del año 2019, que efectivamente, en contra de lo que había consensuado con los sacerdotes, se había levantado acta del matrimonio. Pero la tesis, como se ha analizado anteriormente, no resulta creíble constatándose no sólo que ambos acusados tramitaron por completo un expediente matrimonial, participaron en una ceremonia completa de boda a la que asistieron familiares y amigos, firmaron el acta correspondiente en su condición de contrayentes y celebraron a continuación, como suele ser habitual, un banquete en una finca cercana, sino que tampoco cumplieron la obligación legal de inscribir el matrimonio en el Registro Civil y, como ambas defensas argumentaron y ambos acusados reconocieron, han venido desarrollando una vida oficialmente independiente (sin bienes, cuentas bancarias o domicilios comunes) que resulta manifiestamente contradictoria con la voluntad de hacer una celebración pública de unión o bendición o incluso con la decisión de tener dos hijas en común.

La interpretación, por inferencia lógica, ha de ser precisamente la contraria a la pretendida por las defensas. Sólo la voluntad de evitar la extinción de la pensión de viudedad, cuyo importe, ha de destacarse, era importante para una economía media, justifica que celebrado el matrimonio canónico, éste no se inscribiera en el Registro Civil - a salvo queda la legitimación del Ministerio Fiscal para instar el correspondiente expediente de inscripción fuera de plazo para adecuar el Registro a la realidad -, no se comunicara al INSS y se evitara la creación de vínculos jurídicos oficiales que pudieran permitir la comprobación de la causa extintiva de la pensión para seguir percibiéndola de forma indebida.

Es la ocultación intencionada de un matrimonio que sí se celebró, lo que constituye el plus que distingue la mera infracción administrativa del ilícito penal y que justifica la condena de la acusada Sra. Rosana.

CUARTO.- Del delito que acaba de ser descrito es responsable en concepto de autora penal del art. 28 del Código Penal, la acusada Dña. Rosana, por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

Además de considerar acreditado que la Sra. Rosana fue consciente de la efectiva celebración del matrimonio y de que éste no fue inscrito en el Registro Civil, ha de tenerse presente que, conforme se recoge en el ya citado art. 25.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, es a ella y sólo a ella, a quien incumbía la obligación de comunicar la causa de extinción de la prestación al INSS de manera que, como argumentó el Ministerio Fiscal, sólo ella puede ser el sujeto activo del delito especial contemplado en el art. 307 ter.1 y 2 del Código Penal.

No puede admitirse la participación del acusado Sr. Victor Manuel en tal delito ni siquiera a título de cooperador necesario o cómplice. Es cierto que la celebración del matrimonio exigía necesariamente su intervención, pero también lo es que la conducta típica no consiste en contraer matrimonio, sino en ocultar su existencia para seguir percibiendo indebidamente la prestación que tenía reconocida la Sra. Rosana.

Tanto el INSS como el acusador popular fundamentaron la autoría de los hechos de D. Victor Manuel en su participación consciente en los beneficios económicos obtenidos por la percepción de la pensión de viudedad de su cónyuge. Tal planteamiento, sin embargo, nos acercaría en realidad a la figura del partícipe a título lucrativo prevista en el art. 122 del Código Penal en el marco de los responsables civiles, que no penales, del delito. Pero, como acertadamente argumentó la defensa del acusado, no existe en la causa ninguna acreditación fehaciente de tal participación cuya prueba correspondía sin duda alguna a las acusaciones que la invocan.

Por tanto, procede la absolución del acusado Sr. Victor Manuel.

QUINTO.-No concurre en la acusada ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

La defensa de Dña. Rosana invocó en su escrito de conclusiones provisionales, como petición subsidiaria a la absolución, la concurrencia de las eximentes del art. 20.1 y 2 del CP al considerar que la acusada estaba afectada al momento de cometer los hechos por la alteración psíquica de no comprender la ilicitud y trascendencia del hecho.

La pretensión, que no fue reproducida en el acto del juicio, no puede ser estimada.

Es evidente que por su propia dicción no es de aplicación de la eximente prevista en el art. 20.2 que concurre en el que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

Y en modo alguno ha quedado acreditado en autos que al tiempo de contraer matrimonio o durante los siguientes dieciséis años en que la acusada siguió percibiendo la pensión de viudedad, su capacidad volitiva o intelectiva estuviera completamente anulada o considerablemente mermada para comprender la ilicitud de su conducta. Ninguna eficacia probatoria tiene a estos efectos el informe psiquiátrico aportado por la defensa en el plenario y emitido por el Dr. Fausto nada menos que el 22 de noviembre de 1995, casi ocho años antes de la celebración de la boda.

SEXTO.-El art. 307 ter.2 del Código Penal prevé una pena de dos a seis años de prisión y multa de tanto al séxtuplo de lo defraudado.

No concurren en el caso presente circunstancias que justifiquen la imposición de una pena superior a la mínima legal prevista si se tiene en cuenta que el elevado importe de las cantidades indebidamente percibidas, única circunstancia que podría tener relevancia a la hora de individualizar la pena, constituye el fundamento de la modalidad agravada que se aplica.

Tampoco es posible apreciar la concurrencia de la continuidad delictiva que invoca la acusación popular y que justificaría elevar la pena a la mitad superior de la prevista ( art. 74 CP), pues, como ya indicara la Sección 2ª en su resolución de 14 de diciembre de 2020, nos encontramos ante un delito permanente en el que la realización de la conducta típica se prolonga en el tiempo más allá de la inicial consumación, manteniéndose por voluntad del sujeto activo la lesión del bien jurídico. La agravación de la pena que podría justificarse en el mantenimiento prologando en el tiempo de la conducta fraudulenta quedaría absorbida por la prevista en el apartado 2 del art. 307 ter del CP en la medida en que precisamente el transcurso del tiempo permite el incremento paulatino de la cuantía de lo indebidamente percibido hasta alcanzar el importe que determina la aplicación del subtipo cualificado.

En consecuencia, procede imponer a la acusada una pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la multa, que ha de fijarse en el tanto de lo indebidamente percibido, ha de estarse al contenido de las certificaciones emitidas por el INSS que obran a los folios 56-57 y 185 y que acreditan fehacientemente una cantidad de 311.641,39 euros por el período transcurrido entre el 30 de agosto de 2003 y el 31 de julio de 2019.

Sostiene la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales que fueron elevadas a definitivas, que el importe indebidamente percibido asciende a la cantidad de 316.556,31 euros. La diferencia entre este importe, que es el que se reclama en concepto de responsabilidad civil por todas las acusaciones, y el que consta en la certificación obedece, según clarificó la ex subdirectora del INSS que depuso en el juicio, a que la certificación no incluye las pensiones indebidamente percibidas desde el 1 de agosto de 2019 hasta el 31 de octubre de 2019, fecha en la que, como reconocieron la propia acusada y su defensa, dejó de percibirse la prestación. Pues bien, la omisión en la certificación de ese período podrá subsanarse en ejecución de sentencia en materia de responsabilidad civil, puesto que sí es admisible a tales efectos tramitar un incidente de liquidación en los términos que se abordarán a continuación, pero no es posible subsanarla a los efectos de fijar la pena de multa que prescribe el art. 307 ter CP puesto que, de un lado, el importe de tal sanción penal ha de estar determinado en sentencia y, de otro lado, la omisión en la que incurre la certificación no puede operar en contra del reo.

En consecuencia, procede imponer a la acusada Sra. Rosana una multa de 311.641,39 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes.

Por último, en aplicación del párrafo tercero del art. 307 ter.1 del CP, procede imponer a la acusada la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de tres años.

SÉPTIMO.-El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

Ya se ha hecho constar en el fundamento jurídico anterior que la cantidad certificada por el INSS en concepto de cantidades indebidamente percibidas desde el 30 de agosto de 2003 al 31 de julio de 2019 es de 311.641,39 euros. A esta cantidad procederá añadir la cantidad que se acredite documentalmente por el INSS en ejecución de sentencia y correspondiente al período no comprendido en la certificación que va desde el 1 de agosto de 2019 al 31 de octubre de 2019, fecha en la que se produjo la extinción de la prestación. Y a la cantidad resultante procederá restar la que efectivamente se haya cobrado ya por vía administrativa como consecuencia del expediente de ejecución que se ha tramitado en reclamación de las pensiones indebidamente satisfechas en los últimos cuatro años, es decir, desde diciembre de 2015 a octubre de 2019.

Interesó la defensa de la acusada, con carácter subsidiario a su pretensión de absolución, que, en caso de dictarse sentencia condenatoria, se redujera la cuantía de la responsabilidad civil precisamente a la cantidad que la propia Seguridad Social venía ejecutando por un importe total de 81.140,41 euros (principal reclamado en el expediente de ejecución administrativa según reconoce la propia acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales). La petición no puede ser estimada. El plazo de prescripción de cuatro años que el art. 24 de la Ley General de la Seguridad Social impone a la acción de la Administración para imponer sanciones por incumplimiento de las normas de Seguridad Social no afecta a la jurisdicción penal que por vía de responsabilidad civil derivada del delito ha de tender a la reparación íntegra del daño causado como consecuencia de la acción ilícita.

La cantidad resultante de la liquidación que se practique en ejecución de sentencia sobre las bases establecidas en la presente sentencia devengará los intereses del art. 576 de la LEC.

DÉCIMO.-Conforme con lo dispuesto en el art. 123 del CP procede condenar en costas a la acusada Dña. Rosana, costas en las que no se incluirán las generadas por la acusación popular.

En este sentido recoge, entre otras muchas, la STS 908/2021, de 24 de noviembre, con cita expresa de la STS nº 8/2018, de 1 de enero, que ' La jurisprudencia de esta sala ha declarado, como criterio general de imposición de costas en el caso de concurrencia de una acusación particular y una acusación popular, la regla general de que la condena en costas no incluye las de la acción popular ( sentencias 634/2002, del 15 abril ; 149/2007, de 26 febrero ; 692/2008, de 4 noviembre ). En este sentido es preciso recordar el ejercicio de la acción popular por parte de personas que no han sido directamente afectadas por un hecho delictivo no puede dar origen a resarcimiento de las costas generadas por su actuación procesal, pues aunque las costas no son una sanción, sino una contribución al resarcimiento de los gastos que necesariamente se originan en un proceso, esa finalidad no puede extenderse a la acusación popular ( Sentencia 1029/2006, el 25 octubre )'.

Es cierto que partiendo de este criterio general en el que se ampara el pronunciamiento de la presente resolución, también existen supuestos en los que la jurisprudencia, de manera excepcional, sí ha incluido en la condene en costas a la acusación popular ' en atención al carácter esencial de la función realizada para contribuir a dar efectividad al ordenamiento jurídico, excepcionalidad que se fundamenta en la función realizada que ha descubierto o desmantelado el delito, sosteniendo de forma relevante el procedimiento, lo que ha posibilitado el restablecimiento del orden jurídico ( sentencia 692/2008 del 4 noviembre )'. Pues bien, no discute la Sala que en el descubrimiento del delito que nos ocupa tuvo un papel trascendental la labor investigadora realizada por el Sr. Camilo gracias a la que se constató el fraude a la Seguridad Social que fue puesto en conocimiento de la Policía en forma de denuncia. Pero no es menos cierto que, reconociendo ese mérito, el resto del procedimiento no se ha sustentado de forma esencial o relevante en la actuación procesal de la acusación popular sino en la labor de investigación llevada a cabo por la Policía y por órgano instructor.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A DÑA. Rosana, cuyos datos y circunstancias personales ya constan, como autora penalmente responsable de un delito CONTRA LA SEGURIDAD SOCIALanteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

- DOS AÑOS DE PRISIÓN,con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- MULTA DE TRESCIENTOS ONCE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS(311.641,39 euros) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN MES.

- Y PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES Y DEL DERECHO A GOZAR DE LOS BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES O DE LA SEGURIDAD SOCIAL durante un período de TRES AÑOS.

Asimismo, condenamos a Dña. Rosana a indemnizar, en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, al INSS en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia y que resulte: de un lado, de añadir a los 311.641,39 euros las cantidades que el citado organismo acredite fehacientemente fueron abonadas en concepto de pensión de viudedad entre el 1 de agosto de 2019 y el 31 de octubre de 2019 y, de otro lado, de restar el importe que el citado organismo acredite fehacientemente que haya sido ya devuelto por la Sra. Rosana en el seno del procedimiento de ejecución administrativa que a día de hoy está en trámite. La cantidad resultante devengará los intereses del art. 576 de la LEC.

Finalmente, se condena a la acusada Sra. Rosana al pago de las costas procesales que no incluirán las de la acusación popular.

Asimismo fallamos que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Victor Manueldel delito contra la Seguridad Social por el que venía siendo acusado.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez días desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.