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Sentencia Penal Nº 89/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 119/2007 de 07 de Enero de 2008
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Orden: Penal
Fecha: 07 de Enero de 2008
Tribunal: AP Barcelona
Ponente: GUINDULAIN OLIVERAS, ELENA
Nº de sentencia: 89/2008
Núm. Cendoj: 08019370052008100080
Encabezamiento
SECCIÓN QUINTA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
ROLLO NÚM.119/07 -RÁPIDO
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 90/2007-RÁPIDO
JUZGADO PENAL NÚM. 14 DE BARCELONA
SENTENCIA
ILMOS SRES:
Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS
Dª BEATRIZ GRANDE PESQUERO
Dº JOSÉ MARIA ASSALIT VIVES
En la Ciudad de Barcelona, a siete de enero de dos mil ocho.
Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación de las referencias al margen, seguido por delito contra la salud pública, contra el acusado Eugenio ; que pende ante esta Sección en virtud de recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por el Procurador D. Francisco Toll Musteros en nombre y representación de Eugenio contra la sentencia dictada en este procedimiento el día veinticuatro de mayo de dos mil siete.
Antecedentes
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia dice: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Eugenio como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin circunstancias, a la pena de trece meses de prisión, y multa de 40 euros, con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago y al pago de las costas.
SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han seguido los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS.
Fundamentos
PRIMERO.- Contra la sentencia condenatoria dictada se interponen dos recursos:
La defensa del acusado pode se dicta una sentencia que absuelva al acusado del delito contra la salud publica del art. 369 del CP en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud por el que ha sido condenado.
Se basa en el motivo de error en la apreciación de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia.
El Ministerio Fiscal plantea recurso e interesa la revocación de la sentencia de forma parcial en el sentido de que aplique la expulsión del acusado del territorio nacional que ordena el art. 89 del CP .
SEGUNDO.- Ambos recursos se desestiman.
El recurso que plantea la defensa del acusado se rechaza.
La lectura del contenido del acta del juicio oral y del atestado pone de manifiesto la existencia de prueba de cargo que destruye la presunción de inocencia del acusado que ha consistido en las manifestaciones coincidentes de dos Mossos que fueron testigos visuales de la transacción de hachis a una turistas jóvenes.
TERCERO.- El recurso del Ministerio Fiscal no puede prosperar.
La sentencia del TS 8.7.2004 dice:
La cuestión que motiva el recurso tiene una indudable importancia desde una triple perspectiva:
a) del número, cada vez más creciente, de personas susceptibles de que se les aplique tal medida de seguridad por aumento del número de inmigrantes ilegales,
b) desde la afectación directa que tiene la medida de expulsión en relación a otros derechos fundamentales de las personas afectadas, con independencia de su condición de inmigrante ilegal y, finalmente,
c) porque la regulación actual del art. 89 en la redacción dada por la L.O. 11/2003 de 29 de septiembre de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros constituye un ejemplo del vértigo legislatorio que tiene por objeto el Código Penal.
En efecto, por lo que se refiere al artículo 89, podemos contabilizar tres versiones diferentes en el corto espacio de tiempo de ocho años. La primera estuvo en vigor desde la vigencia del Código Penal --L.O. 10/95 de 23 de noviembre -- hasta el 22 de enero de 2001, la segunda versión dada por la L.O. 8/2000 desde el 23 de enero de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2003 , y la tercera --la actualmente en vigor-- dada por la L.O. 11/2003, estrenó su vigencia a partir del 1 de octubre de 2003 , no siendo ocioso recordar que cada versión ha ofrecido una versión más endurecida contra los emigrantes ilegales condenados por delitos.
Centrándonos en la regulación actualmente en vigor, que es la que estaba en vigor cuando se dictó la sentencia sometida al presente control casacional --de fecha 19 de noviembre de 2003 --, de ella podemos destacar, en lo que interesa al presente recurso, las siguientes notas:
a) Se produce un importante cambio en la filosofía general que inspiraba la expulsión de extranjeros ilegales por la comisión de delitos, pues lo que desde la vigencia del actual Código era una decisión discrecional que podía adoptar el Tribunal sentenciador respecto de los condenados a penas inferiores a seis años "....las penas privativas de libertas... podrán ser sustituidas por su expulsión del territorio nacional....", se convierte en una conminación legal dirigida al juzgador en el actual art. 89-1 "....las penas privativas de libertad.... serán sustituidas....", de suerte que lo antes de la L.O. 11/2003 era una excepción frente a la regla general de cumplimiento de las penas de prisión, ahora se invierte, de modo y manera que sólo excepcionalmente se admite el cumplimiento de la pena en un centro penitenciario.
No es difícil buscar la razón de tan importante giro en una filosofía puramente defensista de devolver a sus países de origen a los que hayan cometido en España delitos dentro del marco legal previsto en el artículo, con el propósito confesado en la Exposición de Motivos de la Ley que se comenta, de "....evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando así de manera radical el sentido del ordenamiento jurídico en su conjunto....", justificándose tal decisión porque la expulsión "....se alcanzaría de todas maneras por la vía administrativa al tratarse de personas que no residen legalmente en España y han delinquido....". En todo caso no debe olvidarse la incidencia directa que tal medida va a tener en la población reclusa al provocar una drástica disminución del número de extranjeros en prisión.
b) Consecuencia de la imperatividad de la expulsión es que ha desaparecido del
c) El periodo de la efectividad de la expulsión, que antes era de tres a diez años, lo que permitía una individualización temporal de la medida, ahora es, en todo caso, de diez años.
Las dudas que habían surgido antes respecto a la naturaleza de la expulsión, han quedado aclaradas ya que se está en presencia de una medida de seguridad no privativa de la libertad como lo patentiza la reforma del art. 96 llevada a cabo --en este caso-- por la L.O. 15/2003 que entrará en vigor el 1 de octubre de este año de 2004. En el párrafo 3º apartado segundo, se califica como medida de seguridad no privativa de la libertad la expulsión de extranjeros.
Es evidente que la normativa en vigor actualmente debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona --sea o no inmigrante, ilegal o no-- que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 , y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado.
Al respecto debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica, ya ponía el acento en la omisión que en el
En efecto, un estudio de la Jurisprudencia del TEDH que constituye la referencia jurisprudencial más importante en materia de Derechos Humanos para todos los tribunales europeos, nos permite verificar la exigencia de un examen individualizado, con alegaciones y en su caso prueba, para resolver fundadamente y así:
a) La sentencia de 18 de febrero de 1991 --caso Moustaquim vs. Bélgica -- declaró contrario al Convenio la expulsión acordada en virtud de numerosos delitos, al constatarse que vivía desde los dos años en el país del que era expulsado y carecía de todo arraigo o vínculo en su país de origen. Se estimó que el derecho a la vida familiar garantizado en el art. 8 del Convenio no podía ceder ante exigencias de mero orden público, lo que convertía la medida en desproporcionada.
b) La sentencia de 24 de enero de 1993 --caso Boncheski vs. Francia-- se llegó a la solución contraria en base a la gravedad de los delitos que exigían un plus de protección del mismo que justificó la medida de expulsión aunque el penado llevaba dos años en Francia y estaba casado con una francesa.
c) La sentencia de 26 de abril de 1997 --caso Mehemin vs. Francia -- consideró desproporcionada la medida dados los vínculos y arraigos en Francia --casado con francesa--, y la relativa gravedad del delito cometido --tráfico de drogas--; la reciente STEDH de 10 de abril de 2003 analiza el nivel de cumplimiento por parte del Estado Francés respecto de lo acordado en aquella sentencia.
d) La sentencia de 21 de octubre de 1997 resolvió en sentido contrario y, por tanto favorable a la expulsión dada la gravedad del delito a pesar de contar con arraigo en Francia donde vivía desde los cinco años. Idéntica es la sentencia de 19 de febrero de 1998 --Dallia vs. Francia -- ó la de 8 de diciembre de 1998 .
También se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional --SSTC 99/85 de 3 de septiembre, 242/94 y 203/97 --, ciertamente con anterioridad a la actual reforma, pero exigiendo siempre un trámite de alegaciones como único medio de poder efectuar un juicio de proporcionalidad y ponderación ante los derechos que pueden entrar en conflicto a consecuencia de la expulsión, con cita de la libertad de residencia y desplazamiento. Estimamos que con mayor motivo habrá de mantenerse la exigencia si se trata del derecho de familia, una de cuyas manifestaciones --tal vez la esencial-- es "vivir juntos" --SSTEDH de 24 de marzo de 1988, Olssen vs. Suecia 9 de junio de 1998, Bronda vs. Italia , entre otras, vida común que queda totalmente cercenada con la expulsión.
En conclusión, para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad.
Una vez más hay que recordar que, todo juicio es un concepto esencialmente individualizado, y si ello tiene una especial incidencia en la individualización judicial de la pena, es obvio que también debe serlo aquellas medidas sustitutivas de la pena de prisión.
Esta misma Sala en la STS 17/2002 de 21 de enero --anterior a la actual regulación-- acordó la nulidad de la expulsión por falta de trámite de audiencia, sin perjuicio de que se reconociera, en sede teórica, que la decisión --motivada-- corresponde al Tribunal sentenciador no siendo susceptible de casación como, ya antes, lo habían declarado las SSTS 330/98 de 3 de marzo y 1144/2000 de 4 de septiembre .
Desde esta doctrina pasamos a estudiar las concretas denuncias efectuadas por el recurrente:
a) Se denuncia la omisión del trámite de audiencia, al respecto hay que decir que en este aspecto, el art. 89 introduce, o parece introducir con su silencio, una innovación al eliminar el trámite. Sin perjuicio de reconocer que como innovación procesal, tal artículo es aplicable al caso de autos pues ya estaba vigente el momento de dictarse la sentencia, es lo cierto que la exigencia de la audiencia viene dictada o como ya hemos dicho, por la existencia de derechos relevantes que pueden ser sacrificados o anulados con tal decisión de expulsión, por lo que es preciso en una relectura del precepto en clave constitucional como ya hemos dicho, bien que tal audiencia pueda efectuarse dentro del propio Plenario.
En el presente caso se ha acordado sic et simpliciter tal medida solicitada por el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas, cuando ya se habían concluido los debates, restando sólo el derecho a la última palabra, que obviamente no satisface las exigencias de tutela de los valores de la familia y el derecho a elegir residencia, en consecuencia ya podemos anticipar que el recurso formalizado va a prosperar con consiguiente eliminación de la medida de expulsión acordada. Las demás denuncias son consecuencia de la decisión tan automática como infundada, que se adoptó en una aplicación literal del art. 89-1 .
b) Se denuncia lo sorpresivo de la petición del Ministerio Fiscal efectuada en el trámite de conclusiones definitivas.
Lo usual será que tal petición se efectúe en las conclusiones provisionales, lo que permite conocer ex ante y temporáneamente tal petición para efectuar las alegaciones y probanzas que se estimen procedentes por la parte afectada. En el presente caso tal momento supuso, de hecho, una indefensión con trascendencia en la quiebra de la protección de derechos fundamentales como el de defensa, causante de indefensión y protección a la familia --art. 16 Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 8 del Convenio Europeo y art. 39 de la Constitución --.
c) Se denuncia la desproporción de la medida porque el recurrente fue condenado a tres años de prisión y ya ha cumplido, prácticamente, casi la mitad de la pena, con lo que la medida de expulsión en este caso, no sería sustitutoria de la pena sino acumulativa de esta. Tampoco le falta razón al recurrente.
d) Finalmente se denuncia el arraigo del penado en España, se dice en el motivo que reside en España desde hace 17 años, tiene constituida familia desde hace años, existiendo dos hijos menores nacidos en España que tiene bajo su patria potestad. No nos corresponde indagar sobre la veracidad y acreditación de tales afirmaciones, sólo verificar que la expulsión se ha acordado de forma automática, inmotivada, inaudita parte y sin efectuar el imprescindible juicio de proporcionalidad y ponderación, ciertamente de conformidad con la literalidad del art. 89 , que como ya hemos dicho es preciso integrar desde la perspectiva constitucional más amplia como ya se ha razonado.
En tales casos, como ya hemos adelantado procede estimar no ajustada a derecho la decisión de expulsión, lo que se traduce en eliminar del fallo de la sentencia la orden de expulsión, dejando intacto el resto de los pronunciamientos.
Y en el supuesto, según es de ver de una lectura del acta del juicio oral, este tramite de audiencia para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, en estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar no se ha producido. Por ello dada la necesidad de injertar tal trámite y habida cuenta que la acusación no planteo preguntas en el juicio sobre las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar, el recurso del Ministerio Fiscal debe rechazarse.
Fallo
Desestimamos los recursos de apelación formulados por el Ministerio Fiscal y por Eugenio y confirmamos íntegramente la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 90/07-Rapido seguido en el Juzgado Penal nº14 de Barcelona .
Se declaran de oficio las costas de esta alzada.
Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.