Sentencia Penal Nº 9/2007, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 47/2006 de 22 de Enero de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 9/2007

Presidente

D./Dª. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D./Dª. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña, a 22 de enero de 2007.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 47/2006, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña, en el Procedimiento abreviado nº 82/2006, sobre delito de abandono de familia (impago de pensión alimenticia filial); siendo apelante, la denunciante Dña. Amelia , representada por el Procurador D. JESUS DE LAMA AGUIRRE y defendida por el Letrado D. DIEGO LUIS SANCHEZ ANTUÑA; y apelado, el MINISTERIO FISCAL; así como el denunciado D. Jesús María , representado por la Procuradora Dña. Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistido por el Letrado Dña. MARIA TERESA MIQUELEIZ GARAYOA.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Magistrado, D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de julio de 2006 , el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo absolver y absuelvo a Jesús María del delito que venía siendo acusado , declarando de oficio las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenados haya/n permanecido cautelarmente privados de libertad por esta causa.

Llévese certificación de la presente sentencia a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma ante este juzgado dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su última notificación , correspondiendo el conocimiento del recurso a la Audiencia Provincial de Navarra.

El acusado juzgado en ausencia podrá recurrir la Sentencia en anulación con iguales requisitos que los previstos para el recurso de apelación una vez que le sea notificada personalmente.

Lo que pronuncio, ordeno y firmo, juzgando definitivamente en la instancia por esta Sentencia, en lugar y fecha arriba indicados."

SEGUNDO.- Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal de la denunciante, que ejercita la acusación particular por Dña. Amelia , mediante escrito presentado con fecha 18 de septiembre de 2006, en el cual solicitaba de este Tribunal que previos los trámites legales oportunos, y en atención a los motivos de apelación expuestos, se sirva, con estimación de los mismos, revocar la sentencia recurrida, dictando otra por la que se condene al acusado Jesús María como autor de un delito de abandono de familia, a las penas que se solicitan.

Conferido el oportuno traslado, al recurso en cuestión, se opuso el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 22 de septiembre de 2006, en el cual interesaba que se dictara sentencia confirmando íntegramente la recurrida.

Por su parte, la defensa del denunciado, Don. Jesús María , mediante escrito presentado con fecha 11 de octubre de 2006, a través de su representación procesal, solicitaba de este Tribunal que se tuviera por opuesto al recurso de apelación articulado y previos los trámites legales se dictara resolución por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, confirmándose la sentencia objeto de la apelación en todos sus extremos, con imposición de costas a la adversa.

TERCERO.- Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, en providencia de fecha 21 de diciembre de 2006, se acordó formar el presente rollo de apelación penal con el nº 47/2006, señalándose vista oral para oír a la recurrente Dña. Amelia , al recurrido D. Jesús María y como testigo a la madre del recurrido Dña. Teresa , el día 18 de enero de 2007.

En la fecha señalada, tuvo lugar el acto acordado, en el que se practicó el interrogatorio del denunciado D. Jesús María , y el examen testifical de las dos personas antes indicadas, es decir, la denunciante Dña. Amelia y la testigo, madre del denunciado, Dña. Teresa .

CUARTO.- No se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, ESTABLECIÉNDOSE EN SU LUGAR COMO PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS:

"En sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Núm. Tres de esta ciudad, en el proceso de separación por mutuo acuerdo nº 782/03, seguido entre D. Jesús María y Dña. Amelia , se homologó el Convenio Regulador de la expresada separación matrimonial de fecha 15 de abril de 2003 , en cuya estipulación 5ª y bajo el título "Alimentos de la hija", (con referencia a la hija común del matrimonio, la niña Encarna , nacida el 14 de julio de 1999), se convenía que: "mientras la hija del matrimonio no se independice económicamente, el padre contribuirá al mantenimiento y alimentos de la misma, con el pago a la madre de la cantidad de 300 euros mensuales, en concepto de pensión alimenticia, revisable anualmente de conformidad con las modificaciones que sufra el índice de precios al consumo (IPC), que publique el Instituto Nacional de Estadística (INE), o cualquier otro organismo público, que pudiera sustituirle en el futuro, pagadera entre los días 1 y 5 de cada mes, de manera anticipada, mediante ingreso en la cuenta corriente que Dña. Amelia tiene abierta en la entidad bancaria Caja Rural cuenta nº NUM000 ...".

Poseyendo plena disponibilidad económica, para atender al pago de la pensión alimenticia en cuestión, al mes de octubre de 2005, Don. Jesús María , consciente y voluntariamente, dejó de abonar la pensión alimenticia filial, establecida para su hija Encarna , la suma mensual de 300 euros, correspondiente a la expresada pensión alimenticia filial, entre los meses de junio de 2003, a noviembre de 2004, ambos inclusive. Así como los meses de mayo y junio de 2005.

Después de haber sido interpuesta la denuncia, con fecha 13 de octubre de 2005, por el denunciado Don. Jesús María , se ingresó en la cuenta antes reseñada, identificada en la estipulación 5ª del Convenio Regulador de la separación matrimonial de 15 de abril de 2003 , aperturada en Caja Rural de Navarra, en todos los casos con fecha 1 de marzo de 2006: la cantidad de 322,65 euros, como pago de la pensión correspondiente a marzo de 2006; 13,26 euros en concepto de "diferencia febrero 2006"; 13,26 euros en concepto de diferencia enero de 2006; 133,68 euros, en concepto "IPC 2005"; 18 euros en concepto de "IPC 2004" y 600 euros en concepto de "mayo y junio de 2005"."

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Como puede desprenderse del relato de hechos modificado, que establecemos en nuestra resolución, no aceptamos ni la narración fáctica ni la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, considerándose en la primera, que de lo actuado precisamente ante el Juzgado de lo Penal y muy singularmente del acto de juicio celebrado el pasado 24 de abril, no se desprenden los suficientes elementos de juicio como para considerar acreditado que el acusado Don. Jesús María , no haya abonado las pensiones correspondientes a los meses de junio de 2003 a noviembre de 2004, ambos inclusive, ni las correspondientes a enero, febrero y agosto de 2005, ni tampoco que no abonara las correspondientes a diciembre de 2004, marzo de 2005, abril de 2005, julio de 2005 y septiembre a diciembre de 2005, sin la correspondiente actualización.

Conclusión que en el plano del razonamiento jurídico, se funda en la valoración de lo que se considera, como elemento acreditativo fundamental, cual es en la valoración de la Juzgadora a quo, "la prueba de testigo único", para cuya relevancia acreditativa a los efectos de enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, como presunción interina de inculpabilidad, queda "perjudicada" por no concurrir, -insistimos en la opinión de la jueza de la instancia-, la ausencia de incredibilidad subjetiva y la verosimilitud en su testimonio-.

Para nosotros, tal no debe ser la clave decisoria en la que ha de asentarse la decisión en la presente causa penal.

Nos explicaremos, la única prueba en la que puede basarse la acreditación de la acusación desde el punto de vista factual en el presente proceso penal, no viene constituida tan sólo por el testimonio de Dña. Amelia . Hay suficientes elementos de acreditación, que sin duda complementan, este unívoco y mantenido en el tiempo elemento inculpatorio. Así no puede olvidarse, que ya en su declaración prestada a presencia judicial en calidad de imputado por el denunciado Don. Jesús María , ante el Juzgado de Instrucción Núm. Cuatro de esta ciudad con fecha 15 de diciembre de 2005 , aceptó que no pudo pagar los meses de mayo y junio debido a su situación laboral por estar desempleado. Pues bien, el impago en cuestión, al menos desde la perspectiva objetiva, integra las exigencias del tipo del nº 1 del artículo 227 del CP .

Como recuerda la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de abril de 2001 , la figura delictiva tipificada en el artículo 227 del CP , está constituida, además de por los elementos indiscutidos en este caso, es decir, la existencia de una resolución judicial, de la cual ha quedado cumplida constancia en los antecedentes de hecho de esta sentencia, por la necesidad de constatación de una conducta omisiva por parte del obligado al pago, consistente en el impago de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto penal al que se acaba de hacer mención; es decir, dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos y por la existencia de un elemento subjetivo, configurado por el conocimiento de resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también, claro está, la posibilidad del sujeto de atender a la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente este elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentada en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Nos centraremos por el momento en este aspecto voluntarista, de la actuación delictual. Por mucho que en su declaración ante el Juzgado de Instrucción Núm. Cuatro, el Sr. D. Jesús María , tratara de demostrar, aportando los justificantes de ingreso, precisamente en la cuenta designada en el Convenio Regulador de la separación matrimonial, en Caja Rural de Navarra, de la cantidad de 300 euros, con fechas 1 de diciembre de 2004, 3 de marzo de 2005, 5 de abril de 2005, 30 de junio de 2005, 1 de septiembre de 2005, 2 de noviembre de 2005 y 11 de diciembre de 2005, su "actitud puntual de abono regular de la pensión alimenticia filial". A la par que trataba de justificar, mediante su "informe de vida laboral", que después de haber causado baja, con fecha 12 de enero de 2005, en la empresa "Itaroa El Baile S.L.", producido su alta en "Bar Patton, S.L.", con fecha 1 de octubre de 2005, y antes con fecha 1 de septiembre de 2005, en "Laulun", esta situación de vida laboral, certificada por la administración "ad hoc", no justifica en modo alguno que los expresados meses de mayo y junio de 2005, se encontrara en una situación de ineptitud patrimonial, para atender al pago de la pensión alimenticia filial en cuestión. Repárese, en que del expresado informe de vida laboral, se puede deducir igualmente, que en otros momentos durante los que realizó el pago regular de la pensión, y por ejemplo en los meses de marzo, y abril de 2005, así como en el mes de junio del mismo año, también se hallaba, -insistimos según el informe de vida laboral que él mismo aporta-, una situación de desempleo laboral, pero ello no le impidió realizar el ingreso, por cierto, en la cuenta designada en el Convenio Regulador de la separación, de la señalada pensión alimenticia filial.

Todo ello induce a considerar efectivamente acreditada una voluntaria y deliberada actitud de impago, poseyendo el acusado disponibilidad patrimonial suficiente, para hacer frente a la obligación alimenticia a la que se había vinculado, en concreto, el incumplimiento queda constatado en los expresados meses de mayo y junio de 2005. Sin que la eficiencia incriminatoria del voluntario impago en cuestión, quede enervada, por el ingreso posterior, según se detalla en el antecedente de hechos probados, realizado en Caja Rural de Navarra, con fecha 1 de marzo de 2006.

Pero no quedan aquí los "incumplimientos", de la obligación alimenticia filial, estipulada en el Convenio Regulador de la separación, judicialmente homologado, como ha quedado dicho en el antecedente de hechos probados, mediante la sentencia de separación de 23 de mayo de 2003 .

Por así exigirlo, la doctrina constitucional, a la que nos referimos con detalle en nuestra providencia de 21 de diciembre de 2006 , acordamos la celebración del acto de juicio, a nuestra presencia, donde pudimos escuchar e intervenir en el interrogatorio del acusado Don. Jesús María , de la denunciante, Dña. Amelia , y de la madre del acusado Dña. Teresa . Así lo hicimos, porque según la reciente, pero ya suficientemente consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, cuando la variación del pronunciamiento absolutorio, sólo puede estar fundada en lo que quizás, sin demasiado acierto, se viene calificando como "pruebas personales", esta actividad de hermenéutica del testimonio y de la declaración de los imputados, tan sólo puede realizarse, en condiciones de apreciación inmediata y contradictoria por el tribunal sentenciador de la apelación.

Después de escuchar e intervenir en la medida tuvimos por conveniente, en los expresados interrogatorios, no podemos compartir la convicción absolutoria de la "juzgadora a quo". Así en concreto, no consideramos suficientemente creíble, la manifestación mantenida por Don. Jesús María , acerca de que en el período en el que en definitiva concretamos el impago de la pensión alimenticia filial convenida, es decir, entre los meses de junio de 2003 y noviembre de 2004, ambos inclusive, la obligación de pago regular se hubiera "cumplimentado en mano", no exigiendo, el Sr. Jesús María recibo alguno, ni realizando el ingreso en Caja Rural de Navarra, en la cuenta fijada en la estipulación convencional; todo ello ante la pretendida "buena relación", entre la Sra. ahora denunciante y el Sr. denunciado.

A nuestro juicio, ello no es así, entre otras consideraciones, porque no existe una razón plausible, que ampare la "realización de ingresos", precisamente en la cuenta designada en la estipulación 5ª del Convenio Regulador de la separación, a partir del 1 de diciembre de 2004 , según antes ha quedado dicho y así consta documentalmente, mediante incorporación a los autos, del resguardo de ingreso/abono, al folio 39 de las actuaciones, precisamente con ocasión de la declaración como imputado del denunciado ante el Juzgado de Instrucción Núm. Cuatro de esta ciudad, de la que antes se ha hecho mento.

En nuestra actividad de valoración con inmediación de las declaraciones contradictorias, consideramos suficientemente creíble, la versión ofrecida por Doña. Amelia , frente a la mantenida por el denunciado Don. Jesús María . Este conocía perfectamente la cuenta en que debían ser realizados los ingresos, y así lo mostró elocuentemente, realizando el ingreso cuando lo tuvo a bien, en la fecha indicada.

El "sentimiento de afrenta" que exteriorizó, incluso ante este Tribunal, Don. Jesús María , por lo que él considera "solapamiento de la figura paterna", a raíz del inicio de una nueva relación con otra persona, por parte de quien fue su esposa, Dña. Amelia , puede tener otras consecuencias, incluso en la sede propia del proceso matrimonial, en orden a la regulación de la responsabilidad parental y en definitiva, a la atribución del derecho de guarda, a uno u otro de los progenitores de la niña Encarna . Pero este sentimiento no puede justificar en este preciso momento procesal en que nos hallamos, en el sentido expresado nuevamente en su declaración ante el Juzgado de Instrucción Núm. Cuatro cuando mantuvo que: "...los meses que el declarante no pagó no le dejaron ver a la niña. Incluso mientras pagaba sólo le dejaban verla los viernes dos horas. El declarante le ofreció a la denunciante la posibilidad de pagarle todas las cantidades que le debía si ella devolvía todos los días en los que le había impedido ejercitar el régimen de visitas, y que ella dijo que no quería y que prefería no pagar y que se desvinculara de la hija...". Cuando le fue leída esta declaración, en el acto de juicio celebrado a nuestra presencia, Don. Jesús María , no acertó a explicar la razón del mantenimiento de tal versión. Y de ella, se deduce de nuevo a nuestro juicio con claridad, el reconocimiento de una actitud de impago, por mucho que, - equivocadamente-, entienda Don. Jesús María , que la misma está justificada por las razones que él mismo expuso ante el Juzgado de Instrucción.

El lapso temporal transcurrido, entre los impagos que este Tribunal considera acreditados, -en concreto, entre los meses de junio de 2003 y noviembre de 2004, pues entendemos que las mensualidades de enero y febrero de 2005, fueron en efecto, satisfechas por la abuela paterna de la niña Encarna , según declaró Dña. Teresa , a presencia de este Tribunal-, no desdice en nada, la eficiencia acusatoria de los elementos de acreditación que hemos considerado. En este sentido, no podemos por menos que recordar, el criterio decisorio que ya hemos fijado a este menester, en concreto en la parte final del fundamento de derecho primero de nuestra sentencia nº 59/2006 de 18 de mayo .

Y en las concretas circunstancias del caso, en las que como antes hemos apuntado, cabe destacar, a los efectos decisorios que ahora nos ocupan, la inexistencia de acreditación, acerca de la razón por la cual en un momento determinado, Don. Jesús María , decidió ingresar en la cuenta fijada en la estipulación 5ª del Convenio Regulador de la separación, la pensión alimenticia filial, para la niña Encarna ; entendemos adecuadamente "levantada la carga por la acusación", de acreditación de la gravedad del impago. A lo que hemos de añadir, la nula credibilidad que otorgamos, a la versión del acusado, relativa al "pago en mano", de la suma de 300 euros mensuales, en los 17 meses (entre junio de 2003 y noviembre de 2004), durante los cuales en definitiva, estimamos acreditado el impago de la pensión alimenticia filial, además de los meses de mayo y junio de 2005, reconocidos como impagados, por el acusado, sin razón justificativa según se ha argumentado, al tiempo de presentación de la denuncia.

Por las razones expuestas, consideramos que concurren la totalidad de elementos que integran el tipo delictual de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, en este caso, la alimenticia filial, previsto y penado en el artículo 227.1 del CP .

SEGUNDO.- Del expresado delito, es responsable en concepto de autor el acusado, Don. Jesús María , por haber realizado por sí solo, directa y personalmente, los hechos que lo integran (artículo 28 del CP ).

TERCERO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por ello la norma de dosimetría punitiva a aplicar, es la que se fija en la regla 6ª del artículo 66 del CP , es decir, se ha de atender a las circunstancias personales del acusado y a la mayor o menor gravedad del hecho. Atendiendo a estas circunstancias de valoración, entendemos que la pena a imponer, en las concretas condiciones del supuesto sometido a nuestra valoración en la apelación, la pena a imponer ha de ser la de prisión, en la duración mínima fijada en el nº 1 del artículo 227 del CP , es decir, la de 3 meses.

CUARTO.- En el ámbito de la responsabilidad civil, -artículo 227.3 del CP, en relación con el ordinal 2º del artículo 110 del mismo cuerpo legal-, en función de lo establecido en el antecedente de hechos probados y lo razonado en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, todo ello en relación con el contenido de la calificación definitiva realizada por la acusación particular, según ha quedado dicho, entendemos que el impago en este momento vigente, de la pensión alimenticia filial, era concretado en 17 mensualidades, es decir, las comprendidas entre los meses de junio de 2003 y noviembre de 2004, lo que determina, un total de 5.100 euros.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del CP , ha de imponerse al acusado, las costas procesales causadas en la instancia.

Por aplicación analógica de cuanto se previene en el párrafo 2º del artículo 901 de la LECrim , no procede realizar especial imposición de las costas causadas en el presente recurso de apelación.

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JESUS DE LAMA AGUIRRE, en nombre y representación de Dña. Amelia , frente a la sentencia de fecha 10 de julio de 2006, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña , en autos de Procedimiento abreviado nº 82/2006, DEBEMOS REVOCAR la sentencia recurrida. Y en su lugar DEBEMOS CONDENAR, a Jesús María , como autor responsable de un delito ya definido de abandono de familia (impago de la pensión alimenticia filial), previsto y penado en el nº 1 del artículo 227 del CP , a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y a que indemnice a Dña. Amelia , en la cantidad de 5.100 euros, con aplicación del artículo 576 de la LEC .

Imponiendo al condenado las costas causadas en primera instancia.

Sin que proceda realizar especial imposición de las costas causadas en el presente recurso de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.