Sentencia Penal Nº 9/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 440/2010 de 18 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00009/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 440/2010 (PENAL)

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena, a dieciocho de enero de dos mil once.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 9

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número tres de Cartagena, seguida en el mismo como procedimiento de juicio oral para el enjuiciamiento rápido número 26/10 , antes diligencias urgentes número 55/10 del Juzgado de Instrucción número cuatro de San Javier (Rollo nº 440/10), por el delito de robo con fuerza, contra Octavio , Simón y Luis Alberto , representados todos ellos por la Procuradora Dª.Milagrosa González Conesa y defendidos, respectivamente, por las Letradas Dª.Blanca Eulogio Blázquez, Dª.Juana Montiel Molera y Dª.María del Mar Navarro Mercader, siendo partes en esta alzada, como apelantes, dichos acusados, y, como apelado, el Ministerio Fiscal, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Penal número tres de Cartagena, con fecha 29 de junio de 2.010, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos:

"Resulta probado y así se declara que sobre las 3,00 horas del día 13 de febrero de 2010, los acusados Octavio , Simón y Luis Alberto , con ánimo de obtener ilícito beneficio entraron en el interior de la vivienda propiedad de Victoria , sita en la CALLE000 nº NUM000 , de la localidad de Lo Pagan de San Pedro del Pinatar, forzando la puerta de acceso a la vivienda, y una vez en el interior los acusados se apoderaron de un microondas que ha sido recuperado. Los acusados han causado daños en la vivienda consistentes en el forzamiento del bombín de la cerradura de la entrada que ha sido tasados pericialmente en sesenta euros (60 €), por los que reclama la perjudicada.".

SEGUNDO. En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía:

"Que debo condenar y condeno a Octavio , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos 237, 238,2º y 241,1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22,8º del Código Penal , a la pena de tres años y siete meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que, en concepto de responsabilidad civil indemnice, en forma conjunta y solidaria con Simón y Luis Alberto , a Victoria la cantidad de sesenta euros (60 €) por los daños, y la tercera parte de las costas causadas.

Que debo condenar y condeno a Simón , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos 237, 238,2º y 241,1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22,8º del Código Penal , a la pena de tres años y siete meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que, en concepto de responsabilidad civil indemnice, en forma conjunta y solidaria con Octavio y Luis Alberto , a Victoria la cantidad de sesenta euros (60 €) por los daños, y la tercera parte de las costas causadas.

Que debo condenar y condeno a Luis Alberto , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos 237, 238,2º y 241,1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que, en concepto de responsabilidad civil indemnice, en forma conjunta y solidaria con Octavio y Simón , a Victoria la cantidad de sesenta euros (60 €) por los daños, y la tercera parte de las costas causadas.

Abónese a los condenados el tiempo que han permanecido detenidos y privados de libertad por la presente causa.".

TERCERO. Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpusieron, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, sendos RECURSOS DE APELACIÓN por la Procuradora Dª.Milagrosa González Conesa, en nombre y representación de Octavio , Simón y Luis Alberto , admitidos en ambos efectos, y por los que se expusieron por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, las argumentaciones que les sirven de respectivo sustento, dándose seguidamente a la causa, por el órgano judicial de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado de los escritos de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el número 440/10, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose celebrado la deliberación, votación y fallo en el día de hoy.

CUARTO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO. Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia de primera instancia, que condena a los acusados como autores de un delito de robo con fuerza en casa habitada, previsto en los artículos 237, 238.2º y 241.1. del Código Penal , se alzan estos, en base a las alegaciones que se realizan en sus respectivos escritos de interposición de recurso de apelación, interesando la revocación de la Sentencia apelada en los términos recogidos en cada uno de esos escritos. Ahora bien, existen alegaciones comunes a los tres recursos, a las que puede y debe darse una respuesta conjunta, como es el caso de la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia y de la alegación de error en la valoración de la prueba, que se realizan en los tres recursos y con las que se pretende fundamentar la petición de absolución de los tres acusados. Y ello impone resolver en primer lugar sobre las referidas alegaciones, que constituyen la parte fundamental de los tres recursos de apelación interpuestos.

Comenzando por esas alegaciones comunes en las que, según se ha dicho, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo", así como la existencia de error en la valoración de la prueba y la infracción de ley por haberse calificado los hechos, de forma incorrecta según los apelantes, como constitutivos de delito de robo con fuerza en casa habitada, debe señalarse que deben ser rechazadas tales alegaciones y, por tanto, los recursos interpuestos por los apelantes, pues sí ha existido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia y no ha existido el error en la valoración de la prueba que los apelantes denuncian, sin que tampoco se aprecie infracción del principio "in dubio pro reo" ni error en la calificación jurídica realizada por la Juzgadora "a quo", que entiende que los hechos son constitutivos de delito de robo con fuerza en casa habitada de los artículos 237, 238.2º y 241.1. del Código Penal . En efecto, debe señalarse, en primer lugar, que resultó plenamente acreditado en el plenario que la puerta del patio que daba acceso a la vivienda había sido forzada con una palanca u objeto similar. Así se desprende de la declaración prestada en el acto del juicio por la perjudicada, Dª. Victoria , que dijo que la casa siempre tiene todas las puertas cerradas y que ella había estado en la casa el día anterior a producirse los hechos sin que detectase ninguna anomalía, añadiendo que después de que se hubiese producido la sustracción se pudo comprobar que el bombín de la puerta de entrada había sido forzado. Y el Guardia Civil nº B57993X dijo, tras ratificarse en el atestado levantado en su día, que la puerta del patio de la vivienda había sido forzada y fracturada, añadiendo que dicha puerta tenía como unas muescas de haberle sido introducido un objeto contundente para hacer fuerza.

Por otra parte, debe señalarse que no puede entenderse acreditado, en modo alguno, que la vivienda estuviese siendo habitada por el acusado Simón , como se sostiene en el recurso presentado por éste, resultando insuficiente que pudiera haber algo de ropa suya en su interior -en cualquier caso en muy poca cantidad- y alguna documentación referida a él, máxime cuando, como ya hemos señalado, la propietaria de la vivienda acudió a ella el día anterior y no apreció ningún signo que indicase que alquien hubiese entrado en su interior ni que estuviese habitándola.

A lo expuesto debe agregarse que la vivienda sí merece la calificación de casa habitada a efectos de hacer aplicación del subtipo agravado del artículo 241 del Código Penal , según se desprende de una reiterada doctrina jurisprudencial de la que son exponente, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1.999 (Sentencia número 931/1999 ) y de 10 de noviembre de 2.000 (Sentencia número 1723/2000 ). Así, en la primera de esas Sentencias se señala, textualmente, lo siguiente: "El hecho probado contiene los datos necesarios para la apreciación del subtipo, previsto en el número 1º del artículo 241, de "casa habitada". Por tal se entiende según el número 2º del artículo 241 todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar; y esta Sala tiene declarado que esa es la significación de denominaciones tales como piso, vivienda o domicilio ( Sentencias de 21 de diciembre de 1988 y 8 de mayo de 1998 ). En este caso el hecho probado afirma que se trataba de una "vivienda" y no dice que se tratara de un piso o casa deshabitada, ni tal condición se corresponde con la naturaleza de alguno de los objetos sustraídos como un calentador de agua, el contador, un reloj de pulsera o una radio, que corroboran el carácter habitado de la vivienda con independencia de que fuese la morada de su propietaria o de un tercero, y de que estuviese su morador ausente en el momento de producirse el robo." .

Igualmente, en la segunda de las Sentencias referidas señala el Tribunal Supremo lo siguiente: "Con referencia a la aplicación del subtipo agravado de "casa habitada", que también impugnan los recurrentes alegando que los hechos tuvieron lugar en una "segunda" vivienda y que tal característica hace inviable la operatividad del subtipo agravado del art. 241 , considerando que su fundamento radica en la posible existencia de personas en su interior, baste señalar que, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala sobre dicha circunstancia, el fundamento de la agravación, además del señalado valora también el plus de protección que merece el bien jurídico de la intimidad también lesionado cuando el robo se perpetra en una vivienda, aunque no sea el domicilio habitual, dado que el concepto de "casa habitada" del art. 241 no tiene por qué coincidir con el de domicilio habitual ("aunque accidentalmente se encuentren ausentes..." dice el art. 241.2 ), y la jurisprudencia considera que debe aplicarse el subtipo también en los casos en que el robo se lleva a cabo en una morada que no se utiliza de modo permanente o que sólo sirve de vivienda en épocas determinadas o inciertas, máxime cuando -como ocurre en el caso sometido ahora a consideración- deducir de la existencia de alimentos perecederos en la vivienda que la misma no estaba "deshabitada" - único supuesto en que decaería la agravación- es una inferencia repleta de lógica y racionalidad." .

Partiendo de la Jurisprudencia transcrita, es claro, como antes dijimos, que la vivienda de autos sí merece esa calificación de casa habitada, según se desprende de las declaraciones testificales de Dª. Victoria y del Guardia Civil nº B57993X. En efecto, la primera declara que es propietaria de la vivienda y que la destina a alquilarla en verano, añadiendo que la tiene acondicionada a tal efecto, con enseres tales como camas, cacharros de cocina, microondas y televisión. Y el Guardia Civil referido declara que vieron dentro de la casa una televisión y el frigorífico, así como una cama revuelta -lo que indica que en principio tenía la ropa necesaria para ser utilizada-, añadiendo que pensaron que, en atención al mobiliario que había en la vivienda, era una casa de verano. Es decir, de esas declaraciones se desprende que no puede entenderse que la vivienda de autos fuese una casa desahabitada, sino que tenía el mobiliario y enseres indispensables para ser ocupada en cualquier momento. Es más, la propietaria de la casa declaró que acudía frecuentemente a la misma a dar una vuelta al vivir enfrente de ella, cosa que hizo precisamente el día anterior a que se produjesen los hechos.

En definitiva, es correcta la calificación de los hechos como robo con fuerza en casa habitada, de los artículos 237, 238.2º y 241.1. del Código Penal .

En lo que se refiere a la intervención de los tres acusados en los hechos, debe señalarse que sí existe prueba de cargo suficiente para fundamentar la coautoría de los mismos, no debiendo olvidarse que, de conformidad con una reiteradísima doctrina jurisprudencial, que excusa de concreta cita, la presunción de inocencia puede ser destruida por medio de prueba indiciaria. En este sentido, que los tres acusados intervinieron desde el primer momento en los hechos y que, por tanto, han de ser considerados coautores del delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada es algo que se desprende del resultado arrojado por la prueba practicada en el plenario. Así, Octavio incurre en contradicciones en el acto del juicio, pero lo cierto es que llega a reconocer haber estado en la vivienda con los otros dos acusados, aunque luego diga que no llegó a entrar y que no forzaron ninguna puerta, reconociendo también que él cogió el microondas, aunque añada que fue Simón el que lo sacó de la casa. Pero es que, además, los Policías Locales de San Pedro del Pinatar números NUM001 y NUM002 , tras ratificar el atestado, manifestaron en el acto del juicio que vieron a los tres acusados en la calle y que Octavio era el que portaba el microondas, añadiendo que éste dijo inicialmente que el microondas se lo había encontrado en la basura, pero que luego dijo en dependencias policiales, no sin alguna contradicción, que los tres habían entrado en la casa y habían sustraído el microondas de la misma. Y debe destacarse que ese reconocimiento espontáneo de los hechos por parte del referido acusado, en presencia de los agentes policiales, puede ser valorado a efectos de alcanzar la convicción inculpatoria, teniendo en cuenta que los agentes policiales que escucharon lo que de forma espontánea manifestó el acusado, Policías Locales de San Pedro del Pinatar números NUM001 y NUM002 , así lo relataron en el plenario, sometiéndose así su testimonio a la necesaria contradicción, aunque en cualquier caso lo esencial es que de las declaraciones prestadas en el plenario por Octavio y por Simón se desprende que ambos tuvieron intervención, en un papel o en otro, tanto en la entrada en la casa como en la sustracción del microondas de su interior. Y en lo que se refiere a Luis Alberto , debe destacarse que éste también reconoció en el plenario que iba junto a Octavio y a Simón cuando fueron parados por la Policía Local, reconociendo también Luis Alberto que uno de los otros dos portaba el microondas en ese momento. Y cierto es que Luis Alberto dijo que él no accedió a la casa ni sustrajo el microondas, sino que se encontró con los otros dos al salir de una discoteca, afirmando que ellos ya portaban el microondas cuando los encontró, pero debe destacar, de un lado, que la intervención de la Policía Local tuvo que producirse de forma prácticamente inmediata a la sustracción del microondas, toda vez que los tres acusados fueron avistados portando dicho electrodoméstico en la misma calle en la que se encontraba la vivienda de la que fue sustraído, como manifestó en el acto del juicio Octavio y se desprende del atestado de la Policía Local ratificado en el acto del juicio, por lo que pierde toda fuerza la versión de los hechos ofrecida por Luis Alberto cuando manifiesta que se los encontró cuando salía de una discoteca, máxime cuando no ha identificado en ningún momento dicho acusado de qué discoteca se trataba ni su exacta ubicación, sin que tampoco conste que hubiese ninguna discoteca por los alrededores de la vivienda.

Todo lo expuesto permite que cobre toda su fuerza el reconocimiento espontáneo realizado por Octavio ante la Policía Local, cuando afirmó que fueron los tres acusados los que acudieron a la casa y participaron en la sustracción del microondas. Es más, Octavio , al inicio de la declaración que prestó en el plenario, vino a reconocer, siquiera de forma implícita, que fueron los tres los que participaron en los hechos, aunque posteriormente negase que Luis Alberto participase en los hechos, afirmando posteriormente que Luis Alberto iba con ellos pero que no entró en la casa.

En definitiva, de todo lo expuesto se sigue que es claro que los tres acusados conocían tanto que se trataba de una vivienda ajena a ellos como que se estaba realizando una ilícita sutracción del microondas, en la que los tres tuvieron participación, según se desprende del conjunto de indicios que se acaban de poner de relieve y que conducen, en adecuada interrelación de todos ellos, a concluir, sin margen alguno para la duda razonable, que los tres acusados fueron coautores del robo con fuerza en casa habitada por el que han sido condenados, sin que los hechos puedan merecer, en modo alguno, ni la calificación como delito de hurto, que se sostiene de forma subsidiaria en el recurso de apelación interpuesto por Octavio , ni la calificación como delito de usurpación, que se sostiene en el recurso de apelación interpuesto por Simón . Es más, la atribución del forzamiento de la puerta a quienes participaron en la sustracción del microondas resulta clara teniendo en cuenta que el día anterior la vivienda aún no había sido forzada, según declaró su propietaria, y que no faltaba ningún otro objeto de la vivienda que el referido microondas que portaba Octavio , por lo que difícilmente puede atribuirse el forzamiento de la puerta de la vivienda a personas distintas a aquellas que fueron sorprendidas con el microondas en su poder. Y todo ello sin dejar de resaltar, en respuesta a la afirmación de Octavio de que él no forzó la puerta de entrada a la vivienda, que en los supuestos de coautoría rige el principio de imputación recíproca de las distintas contribuciones causales, según el cual cada partícipe ha de responder de la totalidad de lo hecho por todos y abarcado por el acuerdo delictivo, que puede surgir incluso de forma espontánea y sucesiva, no debiendo olvidarse que también es participación delictiva la adhesiva o sucesiva, que tiene lugar cuando alguien ha dado comienzo a la ejecución de un delito y posteriormente otro u otros ensamblan su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél, de tal manera que los que intervienen con posterioridad vienen a ratificar lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito, aprovechándose de la situación previamente creada por él.

Por otra parte, debe señalarse que tampoco puede entenderse producida la infracción, por inaplicación, del tipo atenuado previsto en el artículo 242.3. del Código Penal referido a la menor violencia o intimidación ejercida, como se viene a alegar en el recurso de apelación interpuesto por Simón , para lo que basta con señalar que el referido precepto va referido, como es obvio, al robo con violencia o intimidación y no al robo con fuerza, siendo este último y no aquél el delito cometido.

En definitiva, de todo lo expuesto se sigue que sí existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de los tres acuados, sin que tampoco pueda entenderse vulnerado el principio "in dubio pro reo", pues sabido es que tal principio no obliga a dudar a los órganos judiciales, sino, simplemente, a dictar Sentencia absolutoria cuando albergan una duda razonable sobre la veracidad de los hechos que son objeto de acusación o sobre la intervención en ellos de los acusados, sin que la Juzgadora "a quo" haya manifestado duda alguna sobre tales extremos, al igual que tampoco alberga dicha duda este órgano "ad quem".

Todo lo expuesto conduce ya a desestimar íntegramente los recursos de apelación interpuestos por Simón y por Luis Alberto . Y procede, igualmente, el rechazo de las alegaciones del recurso de Octavio en las que se sostiene la existencia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo", así como la existencia de error en la valoración de la prueba y de una incorrecta calificación jurídica de los hechos.

SEGUNDO. Se alega como segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Octavio que la Sentencia apelada sólo se pronuncia sobre la inimputabilidad, pero que no admite el problema mental de dicho acusado ni como eximente incompleta ni como atenuante simple, al igual que tampoco aprecia la atenuante de confesión, pese a que, según la parte apelante, tales circunstancias fueron alegadas en fase de conclusiones definitivas. Y comenzando por esta última alegación, debe señalarse que, a diferencia de lo que se afirma en el recurso, basta con acudir a la grabación del acto del juicio para constatar que en fase de conclusiones definitivas no se hizo alegación de ninguna de esas circunstancias, limitándose dicha parte a elevar sus conclusiones a definitivas, sin que el informe oral posterior sea ya momento procesal oportuno para introducir nuevas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, máxime teniendo en cuenta que esa extemporánea alegación realizada en fase de informe final no puede ser ya contestada ni discutida por el Ministerio Fiscal, que, por tanto, no cuenta ya con ninguna posibilidad procesal para combatirla. Ahora bien, en el presente caso sí parece oportuno pronunciarse sobre si el problema mental del referido acusado ha de tener o no alguna repercusión como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, toda vez que tal problema sí fue introducido oportunamente en el debate del acto del juicio y se practicó prueba sobre el mismo, por lo que ninguna indefensión se genera para el Ministerio Fiscal. Y, en este sentido, debe señalarse que según el informe médico forense obrante en los autos y ratificado en el acto del juicio resulta que Octavio presenta un retraso mental moderado secundario a lesión cerebral anóxica. Y aunque es cierto que el médico forense dijo en el plenario que dicho acusado es perfectamente capaz de discernir entre lo que está bien y lo que está mal y que es consciente de que apoderarse de algo que no le pertenece es malo, no es menos cierto que el informe médico forense consta que el acusado presenta un ligera reducción de la imputabilidad y que el médico forense también dijo en el acto del juicio que la capacidad intelectiva y volitiva del acusado se ve afectada, aunque en muy escasa intensidad. Y ello ha de conducir a apreciar una atenuante simple analógica de alteración psíquica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21.6ª del Código Penal en relación con los artículos 20.1º y 21.1ª del mismo cuerpo legal, pues de lo expuesto resulta que ha de entenderse acreditado que el acusado sí sufre una ligera disminución de sus facultades intelectivas y volitivas, aunque no de la intensidad suficiente como para dar lugar a una apreciación de una eximente incompleta. En este sentido es de destacar esa muy escasa afectación de las potencias anímicas del acusado, puesta de relieve por el médico forense, así como la escasísima complejidad del hecho delictivo cometido que es, por tanto, de muy fácil comprensión. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2.008 ( Sentencia número 503/2008 ), señala lo siguiente: "En relación a la apreciación de atenuaciones de la responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que en el sistema del Código Penal vigente, el artículo 20.1ª, y en relación con el 21.1ª y el 21.6ª exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión. La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" ( STS núm. 51/2003, de 20 de enero y STS 251/2004, de 26 de febrero )." .

Por todo lo expuesto, debe estimarse parcialmente este motivo del recurso interpuesto por Octavio , con el efecto penológico que después se señalará.

No procede acoger, en cambio, la atenuante de confesión del artículo 21.4. del Código Penal , que también se alega en el recurso, para lo que basta con señalar, de un lado, la extemporaneidad en la alegación de esta atenuante, ya puesta de relieve anteriormente, y, de otro lado, que uno de los requisitos para la apreciación de la atenuante de confesión es que esa confesión sea veraz en lo sustancial y que luego se mantenga a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, lo que aquí no acontece, hasta el punto de que el acusado, en el acto del juicio, ofrece una versión de los hechos diferente de la inicial y con la que pretende su exculpación, incurriendo incluso en contradicciones en dicha declaración, no habiendo reconocido su participación en los hechos en la forma que se relata en los hechos probados de la Sentencia apelada y que es la que ha resultado acreditada en base a la prueba que se practicó en el plenario. Y tampoco cabe apreciar la atenuante analógica de confesión, en base a esa falta de veracidad, que ha llevado al acusado a incurrir en contradicciones no sólo en lo referente a su propia participación en los hechos sino también en lo referente a la participación de los otros implicados.

De todo lo que se ha expuesto se sigue que concurriendo en la conducta de Octavio la atenuante analógica de alteración psíquica, pero también la circunstancia agravante de reincidencia, estima la Sala adecuado a las circunstancias concurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.7ª del Código Penal , imponer la pena justo en el límite entre su mitad inferior y su mitad superior, es decir, la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese mismo periodo de tiempo, en lugar de la pena de tres años y siete meses de prisión y accesoria que se recogen en el fallo de la Sentencia apelada. Y ello confirmando los restantes pronunciamientos condenatorios que la Sentencia apelada contiene.

Debe confirmarse también el pronunciamiento de la Sentencia apelada por el que se condena a Octavio al pago de las costas procesales, sin que proceda dejar sin efecto dicho pronunciamiento, como se pretende en el recurso interpuesto por su representación procesal, toda vez que dicha imposición de costas viene exigida por el artículo 123 del Código Penal , que señala que las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

TERCERO. Por todo lo expuesto y dando por reproducidas la valoración probatoria y argumentaciones de la Sentencia apelada, procede la íntegra desestimación de los recursos de apelación interpuestos por Simón y por Luis Alberto ; y procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Octavio , en el sentido señalado en el precedente ordinal, revocando parcialmente la Sentencia apelada en el referido sentido. Y todo ello, confirmando los restantes pronunciamientos de la Sentencia apelada y declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª.Milagrosa González Conesa, en nombre y representación, respectivamente, de Simón y de Luis Alberto , y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª.Milagrosa González Conesa, en nombre y representación de Octavio , contra la Sentencia de fecha 29 de junio de 2.010 dictada por el Juzgado de lo Penal número tres de Cartagena en el procedimiento de juicio oral para el enjuiciamiento rápido número 26/2010 , REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de realizar los pronunciamientos siguientes:

1º) Que declaramos que procede apreciar en Octavio una circunstancia atenuante analógica simple de alteración psíquica y, de conformidad con ello y teniendo en cuenta también la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, le imponemos, por su autoría en el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, ya definido, la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo de tiempo, en lugar de la pena de tres años y siete meses de prisión y accesoria que se recogen en el fallo de la Sentencia apelada.

2º) Que CONFIRMAMOS EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS de la Sentencia recurrida.

Y todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber a las partes que no cabe recurso alguno contra ella; y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.