Sentencia Penal Nº 9/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 30/2017 de 03 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
CANTABRIA
ROLLO DE SALA
Nº : 30/2017.
SENTENCIA Nº 000009/2019
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ILMOS. SRES.:
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Presidente:
D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.
Magistrados:
Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.
D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.
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En Santander, a tres de Enero de dos mil diecinueve.
Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la
presente causa penal, seguida por el Procedimiento Rápido, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº TRES
DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 271/2016, Rollo de Sala Nº 30/2017, por delitos de robo con fuerza en las cosas
y estafa, contra D. Sabino , Dª Visitacion y Dª Zulima , cuyas demás circunstancias personales ya constan
en la Sentencia de instancia, representados por los Procuradores Srs. Fernández Grijalvo y Cuesta Alonso y
defendidos por los Letrados Srs. Bra de la Rosa y Serna Gómez.
Siendo partes apelantes en esta alzada D. Sabino y Dª Visitacion , y parte apelada el MINISTERIO FISCAL,
en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. D. Jesús Dacio Arteaga Quintana y la otra acusada,
ya referenciada.
Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. AGUSTÍN ALONSO ROCA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y
PRIMERO: En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº TRES DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha dieciocho de Octubre de dos mil dieciséis, cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente: 'HECHOS PROBADOS: ÚNICO: De las pruebas practicadas ha resultado probado, que Zulima mayor de edad, sin antecedentes penales y privada de libertad el día de su detención en la madrugada del día 23 de septiembre de 016, y con ánimo de enriquecimiento, se dirigió al exterior de la Peluquería Ángel Ruisoto, sita en la c/ Monte, 39 de Santander, la cual se encontraba cerrada al público en ese momento, y tras fracturar la ventana de acceso que hay encima de la fachada de cristal del local, se introdujo en el mismo, apoderándose de varios enseres y efectos así como de 58 euros en metálico y un talonario de cheques expedido a nombre del propietario de la peluquería Ángel Ruisoto Gaño, abandonando posteriormente el lugar de los hechos.

Posteriormente sobre las 9:40 horas del mismo día, junto a Sabino , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y privado de libertad el día de su detención, Visitacion mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y privada de libertad el día de su detención, se dirigieron todos los acusados a la entidad Liberbank, sita en el Paseo General Dávila 256 de Santander, y portando el talonario de cheques que previamente habían sustraído en la peluquería de Ángel Ruisoto Gaño, solicitaron el cobro de dos cheques por importe de 500 y 700 euros respectivamente, con cargo a la cuenta bancaria de este último, obteniendo únicamente el abono del primero de ellos por parte de la entidad, y abandonando posteriormente el lugar de los hechos.

Parte de los efectos sustraídos fueron hallados en poder de Sabino y Visitacion , no habiendo quedado debidamente acreditado que los mismos intervinieran en la sustracción. El perjudicado reclama la correspondiente indemnización por estos hechos.

FALLO: Que debo condenar y condeno a Zulima , como autora penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas del artículo 238.2 , y 241.1 párrafo 2º del Código Penal , y de un delito de estafa del artículo 248, y a Sabino , y Visitacion , como autores penalmente responsables de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

I) A la pena para Zulima : 1) Por el delito de robo a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) Y a la pena por el delito de estafa de OCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3) Y a que indemnice a Celso en 2.074 € por lo sustraído y no recuperado, con aplicación de los intereses del art. 576 de la LEC .

4) Así como al abono de 4/6 partes de las costas causadas.

II)A la pena para Sabino , y Visitacion : 1) Por el delito de estafa de OCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) Y al abono de 1/6 partes de las costas causadas, por cada uno de ellos.

Se acuerda la SUSPENSION ORDINARIA de la ejecución de la pena privativa de libertad, impuesta a Zulima , por un plazo de TRES AÑOS. Esta suspensión queda condicionada a que la persona indicada no vuelva a delinquir en el plazo de suspensión fijado, y al abono de las responsabilidades civiles.

No procede la suspensión ordinaria ni especial de la pena privativa de libertad impuesta a Sabino , y Visitacion '.



SEGUNDO: Por D. Sabino y Dª Visitacion , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.



TERCERO: En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por acumulación de asuntos pendientes y otros de naturaleza preferente.

HECHOS PROBADOS UNICO: Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos, si bien en el párrafo segundo, se sustituye la palabra 'solicitaron' por ' primero Zulima , acompañada por Visitacion , y después Visitacion , solicitaron'. Se añade al final de ese párrafo ' No consta que Sabino hiciera otra cosa que esperar y llevarse a Visitacion cuando vio que ésta no llegaba a cobrar el talón por falta de fondos' .

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia condena a la acusada Sra. Zulima como autora de un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 238.2 y 241.1 párrafo 2º del Código Penal y de un delito de estafa del artículo 248 del mismo texto legal, y a los acusados Srs. Sabino y Visitacion como autores de este último delito. Se pronuncia la sentencia sobre suspensión de condena respecto de la Sra. Zulima , a la que se le concede, denegándose respecto de los otros dos acusados.

Dª Zulima no recurre la sentencia.

Sí lo hace Dª Visitacion , que alega en su recurso un único extremo: que el delito por ella cometido lo ha sido en grado de tentativa , no en grado de consumación, pues no llegó a cobrar el cheque que presentó al cobro.

Por todo ello postula que se rebaje un grado la pena.

También lo hace D. Sabino , que alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo contra él. No intervino en el robo en la peluquería, y en cuanto al cobro de los cheques, tampoco, pues no tuvo intervención en los hechos, tal y como reconocen las otras dos acusadas y la testigo cajera del banco. Considera por tanto que la juzgadora de instancia ha errado en la apreciación de la prueba, puesto que da por hecho que todos los acusados participaron en el cobro de los cheques, cuando no fue así, por cuanto el recurrente nada sabía de ello. Como no cometió el delito, cree quien recurre que se ha infringido también el principio de tipicidad. Postula, por consiguiente, su libre absolución.

El Ministerio Fiscal se opuso a los recursos, los impugnó y solicitó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Dª Visitacion .

No discute la recurrente su autoría del delito de estafa. Únicamente considera que el grado de ejecución del mismo fue el propio de la tentativa, pues no llegó a cobrar el cheque que presentó al cobro.

Pero el recurso no puede prosperar.

Olvida quien recurre que Dª Visitacion entró con Dª Zulima cuando ésta cobró el primer cheque, estando a su lado en todo momento observando el operativo realizado por Dª Zulima para luego hacer lo mismo ella con el segundo cheque. Era por tanto plenamente consciente de que los cheques eran sustraídos y que ninguno de ellos tenía un origen lícito. Es por tanto coautora tanto del delito de estafa cuya autora directa fue Zulima como del delito de estafa cuya autora directa fue ella: el primero llegó a cobrarse, hecho que conoció Visitacion al estar al lado de Zulima todo el tiempo, y con la misma pretensión quiso ella cobrar el segundo cheque, esta vez sin la presencia de Zulima , lo que no fue posible al no haber fondos suficientes. Así lo acreditó la cajera del banco, Dª Encarnacion , cuando expuso en el plenario cómo para cobrar el primer cheque entraron dos chicas juntas (minuto 26:02 de la grabación del juicio oral), y cómo justo después entró la compañera de la chica que cobró el primer talón con la intención de cobrar otro (minuto 26:34).

Como recuerda la STS de 7-2-2018, con cita de las de 16-4-2014 y 12-7-2014, ' cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores; la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, no es autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho'.

Doctrina definitivamente asentada en la STS de 11-9- 2000, que con cita de la STS de 14-12-1998, señala que ' la nueva definición de la coautoría acogida en el artículo 28 del Código Penal como 'realización conjunta del hecho' viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del 'acuerdo previo', a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo. La 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución'.

La STS de 20-7-2001 precisa que la autoría material del artículo 28 no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes. La coautoría aparece caracterizada, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito.

La jurisprudencia ha admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito. 2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel. 3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento. 4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

A la vista de todos estos parámetros jurisprudenciales es evidente que Dª Visitacion y Dª Zulima estaban de acuerdo. Zulima cobró el primer cheque mientras Visitacion observaba detenidamente cómo lo hacía. Y visto el éxito en el cobro de ese primer cheque, Visitacion quiso cobrar el segundo utilizando el mismo modus operandi que Zulima , esta vez sin lograrlo por no haber fondos suficientes. Ambas son coautoras del mismo delito de estafa. En grado de consumación, pues los hechos se ejecutaron de forma inmediata y prácticamente en unidad de acción -de lo contrario habrían sido acusadas por delito continuado-, dado que el primer talón fue efectivamente cobrado y el dinero obtenido susceptible de haber sido dispuesto, visto el tiempo transcurrido hasta su detención.

El recurso ha de ser por tanto desestimado.



TERCERO: RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Sabino .

Este recurso ha de ser estimado.

De la prueba practicada sólo se desprende que el Sr. Sabino iba con las otras dos chicas, pero no intervino en el cobro ni del primer talón ni del segundo. Se limitó a esperar, sin realizar ningún acto ejecutivo. Y en el cobro del segundo talón, cuando vio que la cajera no entregaba dinero alguno a Dª Visitacion , se limitó a acercarse y llevarse fuera a ésta, tal y como manifestó la cajera en el juicio (minuto 27:01 de la grabación).

En esa tesitura, ni puede hablarse de coautoría -véase la jurisprudencia citada ut supra-, ni tampoco siquiera de complicidad.

Como recuerda la reciente STS de 16-5-2018, con cita de las de 28-2-2007, 21-10-2014 ó 16-3-2018, la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS de 18-10-2006), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS de 21-2-2005).

La complicidad, dice la STS de 28-6-2002, requiere el concierto previo o por adhesión ('pactum scaeleris'), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ('consciencia scaeleris'), el denominado 'animus adiuvandi' o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnen los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél.

Pues bien, en el caso de autos podrá sospecharse que D. Sabino sabía y conocía lo que sus compañeras iban a hacer, pero ni ejecutó acto alguno relevante, ni el mero hecho de llevarse a Visitacion cuando vio que la cajera no le entregaba a ésta el dinero del talón puede constituir acción suficiente para convertirle en cómplice o coautor del delito de las dos mujeres.

En consecuencia procede estimar su recurso y acordar su absolución.



CUARTO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpretados a la luz de lo dispuesto en el artículo 901 de la misma Ley, en criterio conforme establecido por todas las Secciones de esta Audiencia Provincial de Cantabria tras el Pleno de Magistrados de fecha 3-4-1998, habrán de serle impuestas a la parte apelante condenada cuya petición fuere totalmente desestimada, cual es el caso con el recurso de Dª Visitacion . Se le impondrán a ésta por tanto la mitad de las costas de esta alzada. Con el consiguiente reflejo en las costas de la instancia.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debo condenar y condeno a Zulima , como autora penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas del artículo 238.2 , y 241.1 párrafo 2º del Código Penal , y de un delito de estafa del artículo 248, y a Sabino , y Visitacion , como autores penalmente responsables de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

I) A la pena para Zulima : 1) Por el delito de robo a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) Y a la pena por el delito de estafa de OCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3) Y a que indemnice a Celso en 2.074 € por lo sustraído y no recuperado, con aplicación de los intereses del art. 576 de la LEC .

4) Así como al abono de 4/6 partes de las costas causadas.

II)A la pena para Sabino , y Visitacion : 1) Por el delito de estafa de OCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) Y al abono de 1/6 partes de las costas causadas, por cada uno de ellos.

Se acuerda la SUSPENSION ORDINARIA de la ejecución de la pena privativa de libertad, impuesta a Zulima , por un plazo de TRES AÑOS. Esta suspensión queda condicionada a que la persona indicada no vuelva a delinquir en el plazo de suspensión fijado, y al abono de las responsabilidades civiles.

No procede la suspensión ordinaria ni especial de la pena privativa de libertad impuesta a Sabino , y Visitacion '.



SEGUNDO: Por D. Sabino y Dª Visitacion , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.



TERCERO: En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por acumulación de asuntos pendientes y otros de naturaleza preferente.

HECHOS PROBADOS UNICO: Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos, si bien en el párrafo segundo, se sustituye la palabra 'solicitaron' por ' primero Zulima , acompañada por Visitacion , y después Visitacion , solicitaron'. Se añade al final de ese párrafo ' No consta que Sabino hiciera otra cosa que esperar y llevarse a Visitacion cuando vio que ésta no llegaba a cobrar el talón por falta de fondos' .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: La sentencia de instancia condena a la acusada Sra. Zulima como autora de un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 238.2 y 241.1 párrafo 2º del Código Penal y de un delito de estafa del artículo 248 del mismo texto legal, y a los acusados Srs. Sabino y Visitacion como autores de este último delito. Se pronuncia la sentencia sobre suspensión de condena respecto de la Sra. Zulima , a la que se le concede, denegándose respecto de los otros dos acusados.

Dª Zulima no recurre la sentencia.

Sí lo hace Dª Visitacion , que alega en su recurso un único extremo: que el delito por ella cometido lo ha sido en grado de tentativa , no en grado de consumación, pues no llegó a cobrar el cheque que presentó al cobro.

Por todo ello postula que se rebaje un grado la pena.

También lo hace D. Sabino , que alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo contra él. No intervino en el robo en la peluquería, y en cuanto al cobro de los cheques, tampoco, pues no tuvo intervención en los hechos, tal y como reconocen las otras dos acusadas y la testigo cajera del banco. Considera por tanto que la juzgadora de instancia ha errado en la apreciación de la prueba, puesto que da por hecho que todos los acusados participaron en el cobro de los cheques, cuando no fue así, por cuanto el recurrente nada sabía de ello. Como no cometió el delito, cree quien recurre que se ha infringido también el principio de tipicidad. Postula, por consiguiente, su libre absolución.

El Ministerio Fiscal se opuso a los recursos, los impugnó y solicitó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Dª Visitacion .

No discute la recurrente su autoría del delito de estafa. Únicamente considera que el grado de ejecución del mismo fue el propio de la tentativa, pues no llegó a cobrar el cheque que presentó al cobro.

Pero el recurso no puede prosperar.

Olvida quien recurre que Dª Visitacion entró con Dª Zulima cuando ésta cobró el primer cheque, estando a su lado en todo momento observando el operativo realizado por Dª Zulima para luego hacer lo mismo ella con el segundo cheque. Era por tanto plenamente consciente de que los cheques eran sustraídos y que ninguno de ellos tenía un origen lícito. Es por tanto coautora tanto del delito de estafa cuya autora directa fue Zulima como del delito de estafa cuya autora directa fue ella: el primero llegó a cobrarse, hecho que conoció Visitacion al estar al lado de Zulima todo el tiempo, y con la misma pretensión quiso ella cobrar el segundo cheque, esta vez sin la presencia de Zulima , lo que no fue posible al no haber fondos suficientes. Así lo acreditó la cajera del banco, Dª Encarnacion , cuando expuso en el plenario cómo para cobrar el primer cheque entraron dos chicas juntas (minuto 26:02 de la grabación del juicio oral), y cómo justo después entró la compañera de la chica que cobró el primer talón con la intención de cobrar otro (minuto 26:34).

Como recuerda la STS de 7-2-2018, con cita de las de 16-4-2014 y 12-7-2014, ' cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores; la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, no es autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho'.

Doctrina definitivamente asentada en la STS de 11-9- 2000, que con cita de la STS de 14-12-1998, señala que ' la nueva definición de la coautoría acogida en el artículo 28 del Código Penal como 'realización conjunta del hecho' viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del 'acuerdo previo', a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo. La 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución'.

La STS de 20-7-2001 precisa que la autoría material del artículo 28 no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes. La coautoría aparece caracterizada, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito.

La jurisprudencia ha admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito. 2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel. 3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento. 4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

A la vista de todos estos parámetros jurisprudenciales es evidente que Dª Visitacion y Dª Zulima estaban de acuerdo. Zulima cobró el primer cheque mientras Visitacion observaba detenidamente cómo lo hacía. Y visto el éxito en el cobro de ese primer cheque, Visitacion quiso cobrar el segundo utilizando el mismo modus operandi que Zulima , esta vez sin lograrlo por no haber fondos suficientes. Ambas son coautoras del mismo delito de estafa. En grado de consumación, pues los hechos se ejecutaron de forma inmediata y prácticamente en unidad de acción -de lo contrario habrían sido acusadas por delito continuado-, dado que el primer talón fue efectivamente cobrado y el dinero obtenido susceptible de haber sido dispuesto, visto el tiempo transcurrido hasta su detención.

El recurso ha de ser por tanto desestimado.



TERCERO: RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Sabino .

Este recurso ha de ser estimado.

De la prueba practicada sólo se desprende que el Sr. Sabino iba con las otras dos chicas, pero no intervino en el cobro ni del primer talón ni del segundo. Se limitó a esperar, sin realizar ningún acto ejecutivo. Y en el cobro del segundo talón, cuando vio que la cajera no entregaba dinero alguno a Dª Visitacion , se limitó a acercarse y llevarse fuera a ésta, tal y como manifestó la cajera en el juicio (minuto 27:01 de la grabación).

En esa tesitura, ni puede hablarse de coautoría -véase la jurisprudencia citada ut supra-, ni tampoco siquiera de complicidad.

Como recuerda la reciente STS de 16-5-2018, con cita de las de 28-2-2007, 21-10-2014 ó 16-3-2018, la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS de 18-10-2006), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS de 21-2-2005).

La complicidad, dice la STS de 28-6-2002, requiere el concierto previo o por adhesión ('pactum scaeleris'), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ('consciencia scaeleris'), el denominado 'animus adiuvandi' o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnen los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél.

Pues bien, en el caso de autos podrá sospecharse que D. Sabino sabía y conocía lo que sus compañeras iban a hacer, pero ni ejecutó acto alguno relevante, ni el mero hecho de llevarse a Visitacion cuando vio que la cajera no le entregaba a ésta el dinero del talón puede constituir acción suficiente para convertirle en cómplice o coautor del delito de las dos mujeres.

En consecuencia procede estimar su recurso y acordar su absolución.



CUARTO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpretados a la luz de lo dispuesto en el artículo 901 de la misma Ley, en criterio conforme establecido por todas las Secciones de esta Audiencia Provincial de Cantabria tras el Pleno de Magistrados de fecha 3-4-1998, habrán de serle impuestas a la parte apelante condenada cuya petición fuere totalmente desestimada, cual es el caso con el recurso de Dª Visitacion . Se le impondrán a ésta por tanto la mitad de las costas de esta alzada. Con el consiguiente reflejo en las costas de la instancia.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey, FALLAMOS: Que estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Sabino y desestimando totalmente el interpuesto por la de Dª Visitacion , contra la sentencia de fecha dieciocho de Octubre de dos mil dieciséis dictada por el Juzgado de lo Penal Nº TRES de Santander, en los autos de Juicio Oral Nº 271/2016, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma respecto de la condenada no apelante y de Dª Visitacion , y revocarla como la revocamos parcialmente respecto del acusado D. Sabino , al que debemos absolver y absolvemos.

Las condenadas en la primera instancia deberán abonar cada una las costas de la misma, Dª Zulima dos cuartas partes y Dª Visitacion una cuarta parte, declarándose la cuarta parte restante de oficio.

Dª Visitacion deberá abonar la mitad de las costas de esta alzada, declarándose de oficio la otra mitad.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe el recurso extraordinario de casación previsto en los artículos 847.1-b) y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr.

Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Letrado de la Administración de Justicia.