Sentencia Penal Nº 90/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 36/2012 de 08 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo número 36/12

Procedimiento Abreviado (150/11).

Procedencia Instrucción número 2 de Ibiza

SENTENCIA nº 90/12

S.SªIlmas.

D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado, Presidente

D. Juan Jiménez Vidal

Dña. Mónica de la Serna de Pedro

En Palma de Mallorca, a 8 de octubre de 2012

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA , Sección Segunda, ha entendido en la causa registrada como Rollo 36/12, en trámite de juicio oral, dimanante del Procedimiento Abreviado número 150/11, seguido ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Ibiza, por un delito contra la salud pública, contra los acusados:

Alonso , nacido el día NUM000 de 1970, con DNI. núm. NUM001 , hijo de José y de Rosario, natural de Barcelona; sin antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa desde el día 5 de agosto de 2009 continuando después de forma ininterrumpida y hasta el momento presente en prisión provisional; representado por la Procuradora Dª. Buenaventura Cucó y defendido por el Letrado D. Héctor González Izquierdo.

Calixto , nacido el día NUM002 de 2009, con DNI. núm. NUM003 , hijo de Juan y de Dolores, natural de Mollet del Vallés (Barcelona); sin antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa desde el día 5 de agosto de 2009 continuando después de forma ininterrumpida y hasta el momento presente en prisión provisional; representado por el Procurador D. Herminio Pérez Sánchez y defendido por el Letrado D. Felix Mari de la Paz.

Enrique , nacido el día NUM004 de 1970, con DNI. núm. NUM005 , hijo de Joaquín y de Ana, natural de Barcelona; sin antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa desde el día 5 hasta el 7 de agosto de 2009; representado por la Procuradora Dª. Victoria Martínez García y defendido por el Letrado D. Jorge Claret Andreu.

Gines , nacido el día NUM006 de 1972, con pasaporte italiano núm. NUM007 , hijo de Oscar y de Dora, natural de Buenos Aires (Argentina); sin antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa desde el día 5 hasta el 7 de agosto de 2009; representado por la Procuradora Dª. Victora Martínez García y defendido por el Letrado D. Jorge Claret Andreu.

Lázaro , nacido el día NUM008 de 1976, con pasaporte argentino núm. NUM009 , hijo de Ramón Héctor y de Raquel Beatriz, natural de Chaco (Argentina); sin antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa desde el día 6 de agosto de 2009 hasta el 28 de enero de 2010; representado por la Procuradora Dª. Buenaventura Cucó y defendido por la Letrada Dª. Cristina Molina.

Patricio , nacido el día NUM004 de 1974, con pasaporte italiano núm. NUM010 , hijo de Ovidio y de Amalia, natural de Buenos Aires (Argentina); sin antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa desde el día 6 hasta el 8 de agosto de 2009; representado por la Procuradora Dª. Buenaventura Cucó y defendido por la Letrada Dª. Cristina Molina.

Víctor , nacido el día NUM011 de 1977, con DNI. Núm. NUM012 , hijo de Francisco y de María del Carmen, natural de Cádiz; sin antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa desde el día 4 de agosto de 2009 hasta el 30 de julio de 2010; representado por la Procuradora Dª. Esperanza Nadal y defendido por el Letrado D. Gaspar Oliver.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y en su representación la Ilma. Sra. doña Ruth González, y Magistrado Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. don Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado Policial, acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, formulando acusación y en su virtud el Juzgado Instructor dicto Auto acordando la apertura de juicio oral y seguidamente la entrega de la causa a las representaciones de los acusados que formularon escrito de defensa, remitiéndose las actuaciones a esta Sala en fecha 30 de marzo de 2012 y, resolviendo posteriormente por Auto admitir las pruebas propuestas y convocar a las partes al acto del juicio oral, el cual tuvo lugar los días 27 y 28 de septiembre del actual, con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y grabación videográfica del juicio.

SEGUNDO.- Practicada toda la prueba propuesta llegado el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal modificó su escrito de conclusiones, considerando que los hechos eran constitutivos de sendos delitos contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del CP , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud a las personas y uno de ellos agravado por la notoria cuantía de la droga incautada ( art.3691.5 del CP ), así como de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1 del CP , considerando a los acusados Alonso , Calixto , Enrique y Gines , autores del delito contra la salud pública agravado y a Víctor , Lázaro y Patricio , del delito contra la salud pública en su modalidad básica y finalmente a Gines responsable del delito de tenencia ilícita de armas, solicitando les fueran impuestas a los acusados las siguientes penas:

A Gines , la pena de 9 años de prisión y multa de 800.000 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito contra la salud pública y la de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de tenencia ilícita de armas y pago de costas.

A Alonso y Enrique , la pena de 8 años de prisión y multa de 400.000 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

A Calixto la pena de 6 años de prisión y multa de 400.000 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de costas.

A Lázaro , la pena de 6 años de prisión y multa de 130.000 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas procesales.

A Patricio , la pena de 3 años y 9 meses de prisión y multa de 60.000 euros, con 20 días de responsabilidad subsidiaria en caso de impago y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de costas. Y

A Víctor , la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 60.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de costas procesales.

Interesó asimismo el Ministerio Fiscal el comiso de la sustancia estupefaciente, del dinero y de los instrumentos de tratamiento y de adulteración de la droga.

TERCERO.- Las defensas de los acusados Calixto , Víctor y Patricio concordaron con los hechos, calificación y pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- La defensa de Lázaro , concordó con los hechos y calificación solicitada por el Ministerio Fiscal, discrepando de la pena pedida e interesado la de 3 años y 9 meses de prisión.

QUINTO.- La defensa del acusado Alonso solicitó con carácter principal la absolución de su representado y subsidiariamente consideró que su representado debería ser condenado en calidad de cómplice del delito contra la salud pública, resultando de aplicación la atenuante analógica de drogadicción de los artículos 21.2 con relación al 21.7 del CP y solicitando para su representado la pena de 3 años y 1 día de prisión y multa de 200.000 euros.

SEXTO.- La defensa de Gines y Enrique , solicitó la absolución de sus representados con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Probado y así se declara:

Que como consecuencia de intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas y que traían origen en las actuaciones tramitadas como Diligencias previas ante el juzgado de instrucción número 2 de Ibiza con número de procedimiento 1.878/08, las cuales se desgajaron en las que han dado lugar a este juicio se pudo venir en conocimiento que sobre las 8:10 horas del día 3 de agosto de 2009, el acusado Alonso , en prisión provisional en esta causa, fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional en el puerto de Ibiza cuando desembarcaba de un barco procedente de Barcelona llevando ocultos en el depósito de gasolina del vehículo matrícula .... GRY que conducía doce paquetes de plástico envasados al vacío conteniendo un total de 3.835,42 gramos de una pureza que oscilaba entre los 21,23% y el 77,24%(346,61 g. de una pureza del 27,59%; 272,35 g. al 29,28%; 215,69 g. al 21,23%; 531,1 g. al 24,22%; 230,94 g. al 24,46%; 162,85 g. al 72,37%; 476,83 g. al 27,15%; 300,06 g. al 26,11%; 257,57 g. al 31,40 %; 457,93 g. al 29,90%; 254,73 g. al 29,96%; y 328,76 g. al 77,24%), transporte que realizaba por cuenta de los acusados Gines y Enrique , que se habían desplazado días antes a Barcelona desde Ibiza para gestionar la adquisición de la partida de cocaína incautada.

El acusado Calixto , en prisión provisional por esta causa, organizó el transporte de la cocaína y acompañó al correo Alonso desde Barcelona a Ibiza para supervisar la operación.

La cocaína intervenida, que los acusados pretendían destinar a la venta, hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor medio aproximado de 230.125 euros.

Una vez detenido Alonso se practicó un registro en su domicilio en el que se encontraron dos máquinas envasadoras, cuatro teléfonos móviles y dos básculas de precisión, instrumentos que los acusados utilizaban para la preparación de la sustancia. También en el exterior de la vivienda se halló un vehículo abandonado que presentaba manipulado su depósito de combustible de igual manera que lo tenía el vehículo en el que fue encontrada la droga transportada por Alonso .

Alonso en el momento de los hechos era consumido de cocaína, sin que conste acreditado que tuviera sus facultades volitivas e intelectivas afectadas por tal consumo, ni que hubiera cometido los hechos a consecuencia de ello.

II.- Por otra parte y sin que haya resultado probado que el acusado Gines hubiera participado en estos hechos, sobre las 4.10 horas del día 4 de agosto de 2008, el acusado Víctor , fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional en el puerto de Denia cuando se disponía a embarcar con destino a Ibiza llevando ocultos en el depósito de gasolina del vehículo matrícula DI-....-DT , dos paquetes de plástico conteniendo un total de 988 gramos de cocaína con una pureza del 76,2% y un valor aproximado en el mercado ilícito de 59.280 euros, transporte que realizaba asimismo por cuenta y encargo de los acusados Lázaro y Patricio .

Otra persona que no ha sido objeto de enjuiciamiento por hallarse en rebeldía, juntamente con el acusado Patricio , iban a dedicarse a suministrar a terceros la cocaína incautada.

III.-En la entrada y registro llevada a cabo en el domicilio del acusado Gines , sito en la FINCA000 " de San Carlos, se encontraron dos básculas, una máquina envasadora al vacío con rollo de plástico y una prensa con 25 toneladas de presión, instrumentos utilizados para el pesaje y la manipulación de la cocaína, y 415 euros procedentes de la venta al público de las citadas sustancias. Asimismo se encontró una pistola marca FratenlliTantoglio de 9 mm Parabellum, que no obstante hallarse en deficiente estado de conservación y carente de cargador, funcionaba correctamente y que el acusado Gines poseía sin la pertinente licencia de armas.

IV.-En la entrada y registro llevada a cabo en el domicilio de Patricio , sito en el apartamento NUM013 del EDIFICIO000 de Ibiza, se encontró una bolsa de plástico con recortes, varios recortes de plástico con restos de cocaína y MDMA, un envoltorio conteniendo 0,76 g. de cocaína con una pureza del 79,30% y otro envoltorio conteniendo 0,33 g. de cocaína con una pureza del 82,46%, con un valor aproximado de 70 euros, destinados a la venta y 1.700 euros y 59$ procedentes de la venta al público de cocaína.

V.- Al tiempo de su detención se incautó a Víctor la cantidad de 8.000 euros, a Enrique 150 euros, a Lázaro 195 euros, dinero procedente del tráfico de cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- En la medida en que los acusados Calixto ( Millonario ), Víctor , Lázaro , y Patricio y sus defensas concordaron con el relato de los hechos propuestos por el Ministerio Fiscal y calificación definitiva efectuada, a salvo del acusado Lázaro que no se mostró de acuerdo con la pena solicitada por la acusación pidiendo otra más benévola (seguramente consciente ya dicha parte de que su defendido al hacer uso del derecho a la última palabra iba a manifestar que se declaraba culpable y que estaba de acuerdo con la acusación contra él formulada), el acto del juicio oral pivotó sobre el posicionamiento defensivo mantenido por la representación de los acusados Alonso alias Bucanero , Enrique " Capazorras " y Gines conocido por el Pesetero .

Las defensas de estos tres acusados postularon la nulidad de las intervenciones telefónicas que dieron lugar a la detención de estos acusados y permitieron el hallazgo de la sustancia estupefaciente, con base a que provenían de otra causa (DP 1878/08) de la que se desgajaron las presentes, sin que hubieran sido aportado a este procedimiento los antecedentes necesarios de la causa matriz a fin de poder determinar si tales intervenciones, de las que dimanan las actuales, se hallaban o no correctamente autorizadas, para lo cual se hacía necesario aportar dichos testimonios o al menos los oficios y autos autorizantes que, en base a aquellos, se habrían ordenado la interceptación de las comunicaciones.

Ambas defensas en tal sentido invocaron la aplicación del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del TS de fecha 26 de mayo de 2009 y de la jurisprudencia que lo interpreta, en virtud del cual suscitada y planteada convenientemente en la instancia la nulidad de las intervenciones por esta causa le correspondería al Ministerio Fiscal aportar los documentos necesarios a fin de poder controlar y examinar si las intervenciones telefónicas acordadas en el proceso precedente y que dio lugar a la causa o pieza desgajada habían sido autorizadas con pleno respeto al derecho al secreto de las comunicaciones, así como determinado cual había sido la razón de ese desgajamiento o separación.

Planteada la cuestión en estos términos en el acto del plenario como cuestión previa, el Ministerio Fiscal aportó al juicio la solicitud y auto inicial dictado en el proceso principal acordando la intervención de determinados teléfonos de los que dimanan las actuaciones objeto de enjuiciamiento en el actual procedimiento abreviado.

Las defensas de los acusados ya citados, así todo, consideraron que dicha aportación no era suficiente, ya que era preciso que se hubiera unido al juicio el testimonio de la totalidad de las actuaciones principales procedentes de la causa matriz, puesto que el folio 1 de la presente causa se correspondía con el 1.289 de las diligencias de procedencia, o al menos de los oficios de solicitud de intervención de las comunicaciones y sus prórrogas y los autos que han dado respaldo a los mismos, porque de otro modo no era posible verificar la regularidad de las escuchas y su legitimidad.

Esta Sala es conocedora del Acuerdo del Pleno citado - ya ha dictado varias resoluciones al respecto - y de que el TS en sus últimas resoluciones (cabe citar por poner un ejemplo la STS 113/2011, de 18 de octubre , Roj 7531/2011), aunque con matices en algún caso, ha venido espiritualizando el contenido del acuerdo inicial, entendiendo, al menos en la mayoría de las ocasiones ( STS 496/2010 y 1138/2010 ), si bien con excepciones ( STS 272/2011, de 12 de Abril Roj 20115726), que para estimar válidamente planteada en la instancia por las defensas la cuestión de la nulidad de las intervenciones cuando estas provienen de otra causa matriz, a priori no se hace preciso que dicha alegación haya sido verificada en los escritos de defensa, sino que basta con que se suscite contradictoriamente en el debate del juicio oral, quedando en caso contrario vedada la posibilidad de formular esta queja en vía casacional ante el Tribunal Supremo.

En el caso actual, ciertamente las defensas cumplieron con lo dispuesto en el acuerdo del pleno referido y plantearon convenientemente la cuestión, pese a que en sus escritos de conclusiones no alegaron la nulidad de las intervenciones. La pregunta que a partir de aquí cabe hacerse, es si el Ministerio Fiscal hizo lo propio al aportar a la causa el oficio y el auto inicial que soportaba las intervenciones telefónicas en la causa principal, bastando con ello, o si en cambio para poder determinar si las intervenciones decretadas en el proceso de origen resultaban plenamente respetuosas con el secreto de las comunicaciones, era necesario que el Ministerio Fiscal hubiera traído a la causa, de modo completo, la totalidad de los testimonios de las diligencias de origen a fin de determinar el hilo conductor entre aquellas y estas y poder saber si las escuchas dispuestas en el referido proceso antecedente estaban o no justificadas.

Debe precisarse que el Alto Tribunal a la hora de evaluar la actuación del Ministerio Fiscal y de su deber, por aplicación del principio de la carga de la prueba en materia penal, de aportación de los antecedentes necesarios de la causa matriz, admite que dicha aportación se verifique incluso solicitando la suspensión del juicio a la vista de la alegación que la defensa pueda hacer o demandando al Tribunal que haga uso de la facultad que le concede el artículo 729.2 de la Lecrim .

La Sala con apoyo en la Sentencia del TS antes referida de 12 de abril de 2011 - dicha resolución considera que la nulidad debió de haber sido planteada en el escrito de conclusiones y que la defensa, al no haber obrado de este modo, pudo y debió de haber solicitado la aportación del soporte documental de las diligencias origen - y de acuerdo con el Principio de que las intervenciones telefónicas acordadas por la autoridad judicial en otro proceso, por falta de los antecedentes necesarios en la causa de la que aquellas dimanan, no pueden presumirse per se ilícitas, sino, antes al contrario, a priori válidas y autorizadas conforme a derecho, entiende que en el supuesto sometido a consideración el Ministerio Fiscal actuó correctamente y que para contrarrestar la invocada nulidad planteada al inicio del plenario como cuestión previa, ha sido suficiente y bastante con la aportación que realizó el Ministerio Fiscal al inicio del juicio y consistente en la petición inicial de intervención y del auto autorizante en las diligencias principales y ello porque:

a) Aunque la causa sometida a enjuiciamiento ha sido desgajada de otra principal ha sido en todo momento el mismo Juez instructor el que ha encargado de la investigación y dispuesto la totalidad de las intervenciones telefónicas. Ha sido luego de que estas intervenciones dieran sus frutos en distintos partidos, según así queda reflejado con claridad en el auto de procesamiento (folio 1820 y siguientes), cuando atendiendo al resultado ya producido el instructor acordó la separación inhibiéndose del conocimiento de parte de los hechos a favor de los Juzgados de Quart de Poblet (folio 464). Por consiguiente, al haber sido en todo momento el mismo instructor el que conoció y llevó al cabo el control y seguimiento de las intervenciones en la causa principal y en la causa matriz, esto refuerza la convicción de que por el conocimiento que el desarrollo de toda la causa le concedía a dicho Juez, hemos de entender que la totalidad de las intervenciones, por la presunción que rige en esta materia, se hallaban justificadas y motivadas y por lo mismo fueron debidamente autorizadas y de no haber sido así la defensa tendría que haber instado a que se completase la documentación aportada por el Ministerio Fiscal o acreditado que en la pieza separada sustanciada ante los Juzgados radicados en la Comunidad Valenciana se hubo decretado la nulidad de las intervenciones allí dispuestas y de las que dimanan las presentes.

b) En segundo lugar, ha de destacarse que si bien las defensas alegaron la nulidad de las intervenciones telefónicas con base al incumplimiento del acuerdo del Pleno ya referido de mayo de 2009 y por tanto porque no figuraban aportadas a esta causa los testimonios necesarios del procedimiento matriz que permitieran valorar la legalidad de las intervenciones ordenadas en el proceso principal, lo cierto es que dicha alegación no vino secundada (a diferencia de otros supuestos que son tratados en las sentencias antes referidas del TS) plenamente por la actitud de sus defendidos en el acto del plenario al prestar declaración, puesto que en cierto modo por las respuestas dadas sobre las conversaciones mantenidas, especialmente nos referimos a Gines y a Enrique , al admitir determinados aspectos de las mismas y en sus extremos de contenido incriminatorio más importante, de acuerdo con la tesis acusatoria, vinieron a dar respaldo a la legalidad de tales intervenciones o al menos a que la Sala haya presupuesto su legitimidad, haciendo innecesario que el Ministerio Fiscal tuviera que aportar al juicio la totalidad de los testimonios de la causa origen, bastando con la aportación de la solicitud inicial y auto subsiguiente del que dimanan la totalidad de las intervenciones para poder examinar la licitud o no de la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, debiendo de considerar que las restantes acordadas y sus prórrogas lo fueron con escrupuloso respeto a dicho derecho fundamental, ya que en caso contrario la defensa de estos acusados expresamente así lo hubieran alegado en sus respectivos escritos de calificación provisional, por resultar la infracción cometida diáfana y palmaria y hubieran desplegado, por supuesto, un mayor y más amplio esfuerzo argumentativo y probatorio en tal sentido y sus defendidos hubieran rechazado de plano la realización y contenido de las comunicaciones, o acogido a su derecho a no declarar sobre la mismas al estimar que resultaban invalorables por haber sido obtenidas con infracción de su derecho fundamental contenido en el artículo 18.3 de la CE .

Sentado lo anterior y examinado el auto habilitante que dio inicio a las diligencias de origen, de su lectura y por remisión al oficio antecedente que le sirve de base, de su contenido se desprende que las intervenciones telefónicas allí solicitadas con relación a las personas investigadas y que se identifican en el citado oficio policial se hallaban justificadas, por cuanto de los hechos expuestos por la policía solicitante de la intervención resultaba la posibilidad de que las personas afectadas por la intervención de las comunicaciones que se demandaba pudieran dedicarse a la actividad de narcotráfico. De esa información y los datos objetivos que de ella resultaban, permitieron al Juez Instructor realizar el juicio de ponderación suficiente para autorizar la intervención telefónica interesada al estimar que efectivamente las personas afectadas y destinatarias de esa injerencia podían dedicarse al tráfico de drogas.

Así en dicho oficio claramente la Policía, aunque no lo indica, parte de informaciones confidenciales relativas a las personas investigadas que integrarían una organización dedicada a la introducción de droga en la Isla de Ibiza y en concreto de cocaína y otras sustancias, siendo un tal Sami el suministrador de la droga y Florentino el destinatario y los otros investigados los individuos dedicados a la distribución y suministro a pequeños consumidores y proveedores radicados en la Isla de Ibiza.

En su oficio la Policía hace expresa mención con relación de ellos a los antecedentes policiales que los investigados tienen por delitos graves, así como a los seguimientos realizados. De las observaciones y vigilancias efectuadas resulta que en fecha 10 de julio de 2008, Florentino es visto como después de contactar con Leovigildo acude al puerto de Ibiza a esperar la llegada del barco de Iscomar y una vez han descendido todos los vehículos que viajan en el mismo y se percata de que no ha habido problema ninguno se marcha de lugar, siendo observado como habla en varias ocasiones por teléfono. Después de esa observación la fuerza actuante prosigue con sus seguimientos y se cerciora de que al siguiente día de que Florentino hubiera acudido al puerto y de que contactase con Leovigildo , los otros investigados Rosendo y un tal Pelosblancos , intensifican sus relaciones y contactos con personas conocidas por ser pequeños traficantes de sustancia estupefaciente.

Detalla el oficio que con relación al tal Pelosblancos en fecha 1 de agosto se le realiza un seguimiento y de este se concluye que el investigado adopta una actitud extraña y anómala sugestiva de su dedicación a la actividad delictiva, ya que en su seguimiento toma precauciones para cerciorarse si le sigue alguna persona, con continuos cambios de movimientos y realiza llamadas de teléfono a través de una cabina, lo que resulta a todas luces anormal ya que porta teléfono móvil, y que se sospecha podría llevar a cabo según las informaciones confidenciales recibidas y lo mismo ocurre respecto de Leovigildo , dado que en fecha se le ve en actitud muy nerviosa y como cuando recibe una llamada de teléfono y después de percatarse de la presencia de una persona repentinamente se da la vuelta y se echa a correr.

Atendiendo a los datos facilitados por la policía derivados de informaciones confidenciales y seguimientos, de ellos ciertamente cabe desprenderse que por parte de la fuerza actuante al solicitar la intervención de las comunicaciones de las que arrancan la causa sometida a examen, se ofreció al Juez instructor una base fáctica razonablemente suficiente que permitió al instructor valorar la razonable posibilidad de que efectivamente tales informaciones fueran ciertas y por tanto de que existiera la posibilidad de que los investigados se dedicasen al tráfico de drogas, estimando que debido a las dificultades de proseguir la investigación por otras vías y atendida la gravedad de las conductas investigadas y porque algunos de los objetivos compatibilizaban su actividad laboral ordinaria con la presunta dedicación al narcotráfico, se hacía necesaria y estaba justificada adoptar la medida limitativa dirigida a interceptar las comunicaciones telefónicas.

SEGUNDO.- Declarada la licitud de las intervenciones telefónicas en la causa matriz de las cuales derivó y procede la interceptación de las comunicaciones de los aquí acusados y que facilitaron el hallazgo de la droga, formamos convicción de que la prueba practicada en el acto del juicio practicada con las debidas garantías procesales y, que entendemos lo ha sido con valor de cargo suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia que ampara a los encausados, nos ha permitido llegar al convencimiento de la ocurrencia de los hechos que recoge el factual.

Aceptada la validez de las intervenciones telefónicas hemos utilizado su resultado, el cual fue introducido válidamente al acto del plenario a través del interrogatorio de los acusados y testigos policías (sin que las defensas hubieran cuestionado la regularidad de tales intervenciones en lo relativo a su aportación integra a la causa, selección, cotejo y trascripción de las mismas comprobada por el fedatario judicial), para junto con tales declaraciones y registros efectuados en los domicilios de los acusados extraer el referido factual.

No obstante, quiere significar esta Sala, que aun para el caso de que se cuestionase y así se declarase en sede Casacional la nulidad de las intervenciones telefónicas por discrepar el TS de la solución adoptada por esta Sala en este caso. Aún así y sin consideración al resultado de las intervenciones y siendo estas invalorables, seguiría existiendo prueba de cargo bastante para declarar la condena de los acusados, ya que aún aceptando que las intervenciones telefónicas fueran reputadas nulas como consecuencia de que no fueron traídos al proceso por causa imputable al Ministerio Fiscal la totalidad de los particulares de la causa matriz, a fin de poder examinar si efectivamente el desarrollo de las escuchas en el proceso de origen se verificó con plena observancia de los requisitos jurisprudenciales que se precisan para entender válidamente dispuestas las interceptación de las comunicaciones telefónicas, especialmente el relativo a la motivación de las mismas y de sus prórrogas con la finalidad de descartar que estuviéramos ante intervenciones meramente prospectivas o de rastreo y para determinar que la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones fue correctamente acordada, la ilicitud de las referidas interceptaciones por el motivo expuesto, en modo alguno estaría conectada con el resto de las pruebas y en concreto con la declaración libre y voluntario que los acusados realizaron en el acto del plenario y especialmente la efectuada por los acusados Alonso , Enrique y Gines , cuyas defensas postularon y demandaron la nulidad de las escuchas, ya a través de su interrogatorio, pese a que conocían que sus Letrados había impugnado la validez de las intervenciones telefónicas y por tanto de su resultado, permitieron introducir, al menos en parte, pero en sus extremos más importantes, las conversaciones de contenido incriminatorio, así como los registros tanto el del vehículo que transportaba los casi cuatro kilos de cocaína, como los domiciliarios y por tanto su resultado, el cual por lo mismo quedaría desconectado del posible vicio de nulidad que comportaría declarar ilegales las comunicaciones a través de las cuales aquellos se llevaron a cabo.

Así las cosas, la participación de Alonso a título de coautor como portador de la droga en el interior del vehículo cedido por Millonario , queda demostrada a partir de la detención de dicho acusado cuando el día 3 de agosto de 2009 procedente de Barcelona a su llegada a Ibiza descendía del barco conduciendo el vehículo matrícula .... GRY que llevaba oculta la sustancia estupefaciente cocaína en cantidad de 3.835,42 gramos, así como porque Calixto reconoció haberse trasladado a Barcelona con Millonario días antes porque él se le pidió encargándose de la conducción del vehículo ya que Millonario no disponía del permiso de conducir.

Obra en la causa una conversación obrante al folio 1027, del día 29 de julio, de la que se desprende que Calixto conocido como Bucanero , se entrevistó días antes de ese viaje con Enrique y Millonario en la localidad Ibicenca de San Lorenzo, para una cosa urgente que le interesaba a él; y otra entre Calixto y Millonario al día siguiente (folio 600) relativa a la reserva del billete para viajar a Barcelona que habría realizado Millonario para que Calixto recogiera los billetes. Contamos también con la conversación del día 31 de julio entre Millonario y Enrique (folio 602 y 603) comentando como no hay gasolina en la gasolinera y que están a la espera de que llegue lo otro, alusiva, sin duda, ya que otro sentido no cabe extraer, a que estaban a la espera de que llegase la sustancia estupefaciente que Calixto iba a transportar en el interior del depósito de combustible del vehículo matrícula .... GRY , de ahí que cuando Calixto fue detenido a Enrique le llamó por teléfono un tal Carlos para comunicarle su detención, desprendiéndose de su contenido que Enrique sabe y conoce que el vehículo transporta droga, así como el registro realizado en casa de Gines y hablan de que no han podido contactar con Gonzalo el abogado ya que no coge el teléfono - (conversación obrante a los folios 1032 y siguientes).

Cabe resaltar que cuando Calixto desciende del barco conduciendo el vehículo lo hace sin la compañía de Millonario y que la droga viaja oculta dentro del depósito de la gasolina y envasada al vacío en sobres plastificados.

Calixto , que fue interrogado al respecto del registro y que reconoció el hallazgo de sendas máquinas envasadoras, cuatro teléfonos móviles y de una báscula de precisión, en el exterior de su casa tenía allí estacionado un vehículo abandonado cuyo depósito se hallaba también preparado de igual forma que el vehículo en el que fue detenido en posesión de la sustancia.

Alonso negó conocer que en el interior del vehículo llevase oculta sustancia estupefaciente, mas la circunstancia de que reconociera ser él quien lo condujo en todo momento por no disponer Millonario de permiso, avala, junto con el contenido de las conversaciones telefónicas, así como la manera de proceder de Millonario , que no acompañaba a Alonso en ese momento, siendo esta la forma de actuar típica del dueño o poseedor mediato de la droga que para evitar resultar implicado, vigila al tenedor de la sustancia o bien le auxilia realizando labores de observación para advertir la presencia de las fuerzas de seguridad, la relación de amistad íntima con el poseedor del vehículo que posibilita con mayor sentido el concierto entre ambos (por eso quedan con Enrique para hablar de algo interesante) y el dato de que el vehículo que llevaba la droga y que solo condujo Calixto , por no poder hacerlo Millonario , según la versión de ambos, necesariamente hubiera de ser preparado para albergar oculta en el depósito de gasolina la sustancia, confirma el conocimiento que Calixto tenía que tener de su existencia y de su transporte.

No podemos pasar por alto tampoco que en el domicilio de Calixto , si bien dijo dedicarse a la música y a actuar de discjockey, se encontraron dos máquinas envasadoras (curiosamente la droga y el dinero que viajaba oculto en el depósito de combustible del vehículo estaban envasados al vacío) y una báscula de precisión.

Dejando al margen de cualquier valoración el contenido de las conversaciones, datos plurales deducidos de sus propias manifestaciones y del registro domiciliario, introducido éste de su propia declaración vertida en el plenario, predican igualmente el conocimiento por Calixto del transporte de la droga. Tales indicios consisten en ser el conductor del vehículo que lleva oculta la droga, la circunstancia de que por ser quien manejaba el vehículo y lo conducía tuvo que ser él quien lo trasladó al lugar en que hubo de ser preparado para ocultar la droga, el que hubiera viajado juntamente a Barcelona con Millonario , lugar en donde se adquiere y oculta la sustancia en el vehículo, la relación de amistad que les une a ambos, lo que sugiere la mayor probabilidad de un concierto previo para la introducción de la sustancia y por eso que al bajar del vehículo no fueran juntos, la existencia de una reunión previa con Enrique y Millonario con anterioridad al viaje cuya existencia fue reconocida por el propio Enrique al ser preguntado por la conversación alusiva a dicho encuentro y, finalmente, el hallazgo en la vivienda de Calixto de dos máquinas envasadoras, que podrían ser utilizadas para empaquetar la droga, tal y como iba preparada en el vehículo y una báscula que Calixto dijo utilizar para pesar hachís, así como que en el exterior de la vivienda registrada se encontrase abandonado un vehículo, que al igual que el que conducía Calixto llevando la droga tenía también el depósito preparado de igual modo, confirma que este acusado era conocedor de que portaba la cocaína en el interior del vehículo y por tanto que actuaba como correo o porteador de la misma, contribuyendo de este modo de forma principal y decisiva a la introducción de la sustancia juntamente con Millonario , siendo éste el motivo del viaje a Barcelona, ya que otra razón para el traslado del vehículo con la droga oculta no ha sido ofrecida, cosa que incumbía haber realizado a la defensa de Calixto .

TERCERO.- Por lo que hace a la participación de Enrique en la importancia de la droga, queda patente que juntamente con Gines era el destinatario de la sustancia.

Las pruebas que nos permiten extraer esta conclusión se obtienen de su propia declaración: admitió haber coincidido en Barcelona con Millonario , Gines y Alonso en los días inmediatos al transporte en barco de la sustancia, así como haberse visto en San Lorenzo con Millonario para hablar con Bucanero , al que dijo que hacía mucho tiempo que no había visto. Reconoció este acusado al ser preguntado por la conversación obrante al folio 30 de julio entre Millonario y su hermano Domingo y en la que hablan de él utilizando su apodo Cabezon , que era posible que le hubiera pagado el billete a Millonario para desplazarse a Barcelona porque atravesaba por dificultades económicas y por eso le había dejado dinero; y también reconoció que el mismo día en que Millonario y Alonso llegaban a Ibiza procedente de Barcelona un tal Carlos le llamó para comunicarle la detención de Calixto y que se estaba llevando a cabo un registro en el domicilio de Gines y que no lograban localizar a Gonzalo el abogado. La aceptación de que tuvo lugar esa conversación presupone y confirma que Enrique conoce todas las circunstancias en que se ha producido el transporte de la droga y el arresto de Calixto y de Gines , lo que unido a que se trasladó a Barcelona días de la llegada de la droga a Barcelona coincidiendo allí con los otros acusados admitiendo que facilitó dinero a Millonario para desplazarse a Barcelona, reafirma su participación en la introducción de la sustancia.

Junto a estos datos o elementos probatorios extraídos de la declaración de Enrique , ya indiciarios de su intervención en la introducción de la sustancia, contamos con la conversación obrante a los folios del día 29 de julio del folio 1027 (cinco días antes de que se produjera la detención de Calixto ) referida a la cita en San Lorenzo entre Millonario , Enrique y Bucanero para hablar de algo importante para éste último y la mantenida el día 31 de julio con Millonario (folio 602) e ilustrativa de que Enrique está necesitado de gasolina porque se ha quedado sin ella esa mañana y en las gasolineras no hay gasolina y no entran barcos..., comentando que esto se lo ha dicho el Pesetero ( Gines , desprendiéndose de ello que Gines es quien le suministra la sustancia), a lo que Millonario le replica que está a punto de llegar lo otro (no hay duda que están hablando de la cocaína que van a transportar en el vehículo alojada en el depósito; modo de ocultación que concuerda con las alusiones a gasolinera y gasolina). Relevante también resulta la conversación que tiene Enrique con Millonario el mismo día 3 de agosto (folio 1031) tras la llegada del barco para verse en el pueblo a las tres de la tarde, habiendo admitido Enrique que efectivamente Millonario le llamó sobre las tres para quedar, pero que él estaba comiendo con su novia.

Por lo que hace al acusado Gines , su participación en la introducción de la droga transportada en el vehículo conducido por Calixto y cedido a este por Millonario con el que hizo el viaje para adquirir la sustancia y traerla oculta en el depósito desde Barcelona, fluye a partir de que, al igual que Enrique , estuvo en Barcelona antes del viaje en compañía de los otros acusados, así como porque quedó citado con Millonario a la hora en que el barco llegaba para verse en el banco y para que le pagase el dinero por la compra de la sustancia (conversación del día 1 de agosto obrante a los folios 605 y siguientes), si bien ambos acusados dijeron que ese encuentro era para que Gines adquiriera un vehículo, más la ausencia de toda prueba a este respecto no hace sino confirmar y ratificar que el encuentro tenía por objeto la entrega por Gines de dinero por la adquisición de la droga o de parte de ella.

Otra vez el resultado del registro del domicilio de Gines , sobre el cual fue interrogado y reconoció su existencia y resultado, en cuanto al hallazgo de sendas máquinas envasadoras, una prensa hidráulica que los agentes actuantes describieron como de las utilizadas para el prensado de la sustancia en bloques compactos, varios teléfonos móviles y dos básculas de precisión, así como una pistola que Gines tenía oculta en el interior de la campana extractora, pero sin tener colocado el cargador, sin olvidar la preocupación que existía en el entorno de Gines por una vez conocido su arresto y el de Alonso - identificado como el enano en las conversaciones - localizar a su Abogado, avalan que el encuentro que Millonario y Gines habían concertado a la hora en que el primero llegaba de Barcelona con la droga oculta en el vehículo, no tenía otro objeto y finalidad que recibir el dinero por su transporte, de ahí que Gines se hubiera desplazado a la ciudad Condal los días antes del viaje para comprobar la calidad de la droga y que Millonario y Enrique comentasen unos días antes en conversación telefónica que Pesetero decía que no había gasolina en las gasolineras porque no salían barcos (folio 603).

Juntamente con los anteriores elementos probatorios contamos también con el resultado de las conversaciones y concretamente la obrante a los folios 605 indicativa de que Gines y Millonario el día 1 de agosto de 2009 quedan en verse a primera hora de la mañana del día en que llega la droga. Conciertan primero que el encuentro se haga en casa de Gines y luego éste sugiere a Millonario que le llame a través del diablo - teléfono cuyo prefijo empieza por 666 -, cuyo numero completo le dice le pida a Enrique y finalmente y dado que no saben si Enrique conoce el numero de este teléfono, Gines le comenta a Millonario que tenga su teléfono abierto que en seguida a primera hora nada más llegue en el barco le llamará y luego irán al banco para darle el dinero.

CUARTO.- Cuanto se acaba de exponer responde a la prueba practicada con relación a la aprehensión de droga que tuvo lugar el día 3 de agosto de 2009.

En cuanto a la cocaína ocupada en el vehículo matrícula DI-....-DT que al siguiente día 4 de agosto, iba a embarcar en el puerto de Denia con destino a Ibiza y que llevaba oculto en su depósito de gasolina la cantidad de 988 gramos, la prueba practicada se sustentó en la confesión vertida por el conductor del vehículo que transportaba la droga oculta Víctor , así como porque el acusado Lázaro admitió haber adquirido el billete del correo y Patricio que sufragó también el pago y adquisición de la droga, obrando conversaciones telefónicas que figuran a los folios 2201 a 2005 y 2193 a 2197 y 2191 a 2198, entre Lázaro y Patricio alusivas a la preocupación que tenían en Ibiza cuando estaban a la espera de que Víctor llegase en el barco sin que lo hubiera verificado porque desconocían entonces que hubiera sido detenido en el puerto de Denia.

La participación de estos acusados en la introducción de esta sustancia no requiere de mayores precisiones ni esfuerzos valorativos, toda vez que en su declaración al menos Víctor y Patricio se mostraron de acuerdo con los hechos imputados y Lázaro que al declarar reconoció haber adquirido el billete del correo, también lo hizo al hacer uso de su derecho a la última palabra y sus defensas en el trámite de conclusiones concordaron con los hechos de que les acusaba el Ministerio Fiscal, así como con la calificación y penas solicitadas, con la salvedad de Lázaro que solicitó le fuera impuesta menor penalidad que la pedida por el Ministerio público.

Aunque el Ministerio Fiscal atribuyó a Gines participación en la introducción de este alijo, ningún elemento ni conversación o mensaje sobre este envío fue interrogado este acusado y Patricio o Lázaro , permiten sostener la tesis acusatoria, ya que los mensajes a que el Ministerio Fiscal se refirió (folios 1160 a 1164) harían referencia a un viaje realizado a Valencia por parte de un correo para adquirir droga a cambio de dinero, viaje organizado por Gines y que finalmente no habría llegado a verificarse ocurrido el día 16 de julio, por causa de que el comprador de la droga hubo llegado tarde a dicho encuentro y que a priori no guardaría relación con el alijo de droga que ha sido objeto de acusación, ni por lo mismo figura recogido en el expositivo fáctico de la calificación del Ministerio Fiscal, por lo que su inclusión por esta Sala lesionaría el principio acusatorio, pues como hemos dicho ninguna elemento de prueba, a salvo la coincidencia de fechas y método de introducción utilizado, vincula a Gines con el envío de sustancia realizado a través del correo Víctor .

QUINTO.- Los hechos declarados probados en el expositivo primero del factual son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de droga que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del CP y dada la cantidad de droga intervenida y su pureza conforme a la analítica realizada (folios 1706 a 1715), ha de calificarse de notoria importancia, puesto que la cocaína pura total asciende a 1.279,93 gramos y supera, por tanto, los 750 gramos de esta sustancia, límite a partir del cual la Jurisprudencia conforme a lo decidido en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, aprecia la agravante del apartado del artículo 369. 5 del CP .

Del expresado delito han de responder en concepto de autores del artículo 28 del CP los acusados Calixto , Alonso , Enrique y Gines , al resultar probado que los cuatro se concertaron para la introducción de la sustancia oculta en el interior del vehículo conducido por Alonso , el cual la trajo desde Barcelona en donde la adquirió juntamente con los otros tres, para finalmente hacer entrega de dicha sustancia a Gines y a Enrique para posteriormente estos dos suministrarla a terceras personas.

El acusado Alonso debe responder en concepto de autor y no de cómplice ex artículo 29 del CP como solicitó su representación procesal, en tanto en cuanto la Jurisprudencia atribuye tal condición al correo o porteador de la droga al que se ha concertado con el emisario o propietario de la sustancia para transportarla ( STS de 18 de Marzo de 2009 y número 767/2009 , de 16 de Julio, entre otras muchas que en igual sentido se podrían citar como ejemplo).

La labor de transporte es esencial en la actividad de narcotráfico porque se ha concertado con el emisor y el correo es autor en la medida en que se halla en posesión inmediata de la sustancia estupefaciente durante el trayecto y ostenta, por consiguiente, el dominio funcional del hecho ilícito.

El acusado Gines es asimismo autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 y 564.1 del CP , pues con ocasión del registro realizado en su domicilio y que él mismo admitió en el plenario, se encontró guardada dentro de la campana extractora de la cocina una pistola marca FratenlliTantoglio de 9 mm Parabellum, la cual aunque presentaba un defectuoso estado de conservación y en ese momento estaba desprovista de cargador, conservaba su peligrosidad y riesgo derivado de su tenencia, ya que se hallaba en condiciones de ser utilizada y de disparar para lo cual se podía emplear directamente la munición y por supuesto colocándole un cargador que, aunque no lo llevaba en ese momento, se le podía implantar.

Las circunstancias expresadas de conservación defectuosa y carencia de cargador, hacen que esta Sala se decante por la aplicación de la penalidad prevista en el artículo 565 del CP , atendida la menor peligrosidad que cabe conceder al arma intervenida a Gines derivada de las expresadas circunstancias.

SEXTO.- En cuanto a los hechos del apartado segundo del histórico son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP , en la modalidad de droga que no causa grave daño a la salud, sin que la cuantía de la misma (analítica obrante a los folios 1954) haya alcanzado la notoria importancia.

Son responsables de este delito los acusados Lázaro , Patricio y Víctor en calidad de autores, unos por haber gestionado y sufragado la introducción de la droga y su adquisición ( Lázaro y Patricio ) y Víctor por actuar de transportista de la droga para, en el interior de un vehículo y oculta en el depósito, trasladarla desde la localidad de Denia hasta la isla de Ibiza para luego ser distribuida.

SÉPTIMO.- Ciertamente el acusado Alonso a tenor de la analítica de cabello realizada en diciembre de 2009 y por la longitud que entonces tenía de su pelo, en el momento de la comisión de los hechos era adicto a las cocaína, más en modo alguno consta que estemos en presencia de un delincuente funcional, esto es ante un adicto traficante sino ante un traficante consumidor, puesto que por la cuantía de la droga intervenida queda claro y resulta indudable que el ánimo que albergaban la actuación ilícita de este acusado no era destinar el producto de la droga a adquirir sustancia para su consumo, sino el ánimo de beneficio ilícito.

Por otro lado la atenuante del artículo 21.2, además de la necesidad de acreditar la relación causal entre la drogadicción y los hechos cometidos - no olvidemos que este acusado negó realizara el transporte para con su resultado obtener dinero con el que sufragar sus necesidades de consumo -, es preciso que la adicción o dependencia sea grave y nada de ello resulta acreditado, por cuanto no existe dato alguno que evidencia que Alonso por efecto del abuso de las drogas tuviera afectadas sus facultades volitivas o/y intelectivas, de manera que hubiera influido en su capacidad de comprender la ilicitud de los hechos o de actuar conforme a dicha comprensión.

Por todo ello rechazamos apreciar en Alonso la circunstancia atenuante analógica de drogadicción invocada por su defensa.

OCTAVO.- En cuanto a las penas a imponer se fijan para el acusado Calixto , Víctor y Patricio las solicitadas por el Ministerio Fiscal al haberse adherido a las mismas sus defensas y a Lázaro en atención al principio de igualdad merece el mismo reproche que el Ministerio Público demandó respecto del acusado Patricio , al ser la participación de ambos coincidente.

Por lo que respecta a Enrique , Alonso y Gines , se les impone por el delito contra la salud pública la pena de 6 años y 1 día de prisión y al segundo por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 1 año de prisión.

NO VENO.- Se imponen las costas a los acusados.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Alonso , Calixto , Enrique y Gines como autores responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de droga que causa grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, a la pena a cada uno de ellos de 6 años y 1 día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Gines como autor de un delito de tenencia ilícita de armas en su modalidad atenuada a la pena de 1 año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Que debemos condenar y condenamos a Lázaro , Patricio y a Víctor como autores responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de droga que causa grave daño en su tipo básico a las pena de 3 años y 9 meses de prisión y multa de 60.000 euros con 20 días de responsabilidad personal en caso de impago para los dos primeros nombrados y de 3 años y 6 meses de prisión e idéntica multa y arresto sustitutorio para el tercero.

Se acuerda el decomiso de dinero, y de la droga intervenida, así como de los instrumentos utilizados para su tratamiento, debiendo de procederse a la destrucción de unos y otros.

Se imponen las costas a los acusados.

Notifíquese esta resolución a los acusados y demás partes personadas y hágasele saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, extendida en el anverso de folios de papel de oficio, y de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.-, La extiendo yo la Secretaria para hacer constar que la anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha, doy fe.