Sentencia Penal Nº 90/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 42/2022 de 14 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CASTILLA Y LEON

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 42 DE 2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1/2022

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE ALMAZAN

-SENTENCIA Nº 90/2022-

Señores:

Excmo. Sr. Presidente D. José Luis Concepción Rodríguez

Ilmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

Ilma. Sra. Doña Blanca Isabel Subiñas Castro

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En Burgos, a catorce de noviembre de 2.022.

La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Audiencia Provincial de SORIA, seguida por delito CONTINUADO DE PREVARICACIÓN DEL ARTÍCULO 404 DEL CÓDIGO PENAL, contra D. Melchor Y D. Moises cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Melchor, representado por la Procuradora Sra. Pardillo Sanz y asistido por el Letrado Sr. Sánchez Arbaizar, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, Y LA ACUSACIÓN POPULAR formulada por D. Pablo, D. Paulino, D. Luciano y D. Pio, representado por el Procurador Sr. Muñoz Muñoz y asistidos por el Letrado Sr. Revilla Rodrigo, y, ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Blanca Isabel Subiñas Castro.

Antecedentes

P RIMERO. - La Audiencia Provincial de Soria, en la causa de la que dimana el presente Rollo de Sala, dictó sentencia, de fecha 21 de marzo de 2.022, en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'El acusado DON Melchor, viene ejerciendo el cargo de Alcalde de la localidad de Medinaceli (Soria), desde el año 2003. Igualmente, el acusado DON Moises, viene ejerciendo el cargo de Teniente Alcalde de dicha localidad desde el año 2003. Ambos son mayores de edad, sin antecedentes penales.

1. En el mes de noviembre del 2006, el acusado DON Melchor vendió unos inmuebles de su propiedad, en AVENIDA000, número NUM000 y NUM001 de Medinaceli, a la mercantil ANGEL MAJAN SL, con la finalidad de que dicha promotora procediera a la construcción de diversas viviendas y locales, habiendo solicitado previamente la oportuna licencia de construcción. Al momento de otorgar dicha licencia, y sobre la base presupuestada de las obras, (436.404,94 euros para cada uno de los edificios, es decir en total 872.809,88 euros) el Ayuntamiento procedió a notificar a la mercantil PROMOCIONES INMOBILIARIAS ANGEL MAJAN S.L. el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO), por importe de 7.622,04 euros para cada uno de los inmuebles o edificios, es decir 15.244,08 euros en total, si bien se aplicó un tipo impositivo reducido del 2%, en vez del 4% que hubiera correspondido, dejando reducido el ICIO a la mitad, por cuanto en la documentación inicial el promotor manifestó que su propósito era construir viviendas de protección oficial.

Posteriormente, el acusado DON Melchor, y para su sociedad de gananciales, adquirió de esa misma promotora PROMOCIONES INMOBILIARIAS ANGEL MAJAN S.L. diversas viviendas y locales construidos sobre los solares que antes fueron de su propiedad, en concreto:

a.-Local comercial número 5, planta sótano, del edificio de Carretera de Madrid-Barcelona, número 38, de Medinaceli, con una superficie útil de 21 m2 y 25 dm2. Inscrita en el Registro de la Propiedad de

Almazán como finca registral 27/3862, al tomo 1715, libro 30, folio 216.Fue adquirido por compraventa en fecha 3 de diciembre del 2008, ante la Notaria de Almazán Doña Susana Garzón Echevarría.

b.-Vivienda planta NUM002 del inmueble AVENIDA000-Barcelona, número NUM001 de Medinaceli, con una superficie útil de89 m2 y 2dm2. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Almazán, como finca registral NUM003, al tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM006. Fue adquirido por compraventa en fecha 3 de diciembre del 2008, ante la Notaria de Almazán Doña Susana Garzón Echevarría.

c.-Local comercial número 3, planta baja, del edificio de Carretera de Madrid-Barcelona, número 36, de Medinaceli, con una superficie útil de 52 m2y 1dm2. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Almazán como finca registral 27/3878, al tomo 1768, libro 31, folio 47. Fue adquirido por compraventa en fecha 8 de enero del 2009, ante la Notaria de Almazán Doña Susana Garzón Echevarría.

d.-Local comercial número 4, planta baja, del edificio de Carretera de Madrid-Barcelona, número 36, de Medinaceli, con una superficie útil de 43 m2 y 44dm2. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Almazán como finca registral 27/3879, al tomo 1768, libro 31, folio 49. Fue adquirido por compraventa en fecha 8 de enero del 2009, ante la Notaria de Almazán Doña Susana Garzón Echevarría.

e.-Local comercial número 5, planta sótano, del edificio de Carretera de Madrid-Barcelona, número 36, de Medinaceli, con una superficie útil de 21 m2 y 25 dm2. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Almazán como finca registral 27/3880, al tomo 1768, libro 31, folio 51. Fue adquirido por compraventa en fecha 8 de enero del 2009, ante la Notaria de Almazán Doña Susana Garzón Echevarría.

A través de las propias escrituras de compraventa de todos esos inmuebles el acusado DON Melchor era conocedor de que los dos edificios construidos por la promotora PROMOCIONES INMOBILIARIAS ANGEL MAJAN S.L. no tenían la condición de viviendas de protección oficial y, por lo tanto, no eran merecedores de ningún tipo de bonificación en el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras.

Pese a tener conocimiento de dicha circunstancia, el acusado DON Melchor no adoptó ninguna resolución en su condición de Alcalde para exigir a la promotora la liquidación complementaria de ese Impuesto, dejando pasar el plazo de prescripción y provocando el consiguiente perjuicio para el Ayuntamiento.

2. El acusado DON Melchor, es socio junto con su esposa Doña Socorro, al 50% cada uno de ellos, de la Sociedad Civil UTRILLA CATALAN S.C. dedicada a instalaciones eléctricas. DON Moises, igualmente, junto con su esposa Doña Violeta, es propietario al 50%, de la mercantil FERNANDEZ LOSA S.L., dedicada a compraventa de materiales de construcción, transporte de mercancías por carretera, promoción y construcción de edificaciones, etc.

A pesar de que los dos acusados, DON Melchor Y DON Moises, han venido ostentando la condición de Alcalde y Teniente Alcalde, respectivamente, de la localidad de Medinaceli, y sabiendo que estaba terminantemente prohibido por la ley, han llevado a cabo diversas contrataciones en nombre del Ayuntamiento de Medinaceli, con sus respectivas empresas.

Dado que esta situación era conocida y controvertida en la actividad municipal, el acusado Don Melchor, en su condición de Alcalde, solicitó un informe a los Servicios Jurídicos de la Diputación de Soria sobre la posible incompatibilidad. La solicitud de informe tuvo entrada en el Registro de la Diputación el 24 de enero de 2012, y con fecha 16 de febrero de 2016 fue despachado el mismo. Dicho informe, dirigido a la atención del Sr. Alcalde, fue recibido en el mes de febrero de 2012, y no se incluyó el asunto deliberadamente en el orden del día hasta el pleno municipal del mes de octubre de 2012.

En el Pleno del Ayuntamiento de Medinaceli celebrado en fecha 16 de octubre del 2012, y conforme al orden del día, se puso de manifiesto por parte del Portavoz del Grupo Socialista, la incompatibilidad manifiesta para que los integrantes de dicha Corporación (Alcalde y Concejales), formalizaran cualquier tipo de contrato con sociedad o entidades que fueran propiedad de esos mismos Concejales o Alcalde. Tal y como consta en el acta de Pleno, el Secretario del Ayuntamiento dio lectura al citado informe en el que se declaraba, como:

'CONCLUSIÓN. Esto es lo que dice la Ley: prohibición de contratar el Ayuntamiento obras, servicios, o suministros con concejales, régimen que no se ve excepcionado por ser contratos menores o ser la única tienda o empresa en el pueblo'.

El Portavoz del Partido Socialista propuso la declaración de incompatibilidad para realizar trabajos de los concejales del Ayuntamiento, y se preguntó a los concejales y Alcalde si tenían alguna causa de incompatibilidad de las recogidas en la normativa referida, ya que, presuntamente, varios miembros de la Corporación podrían estar incursos en dicha incompatibilidad.

En ese momento, todos los concejales pertenecientes al Grupo Popular (DON Justino y DON Lázaro, y los acusados, DON Melchor y DON Moises), se abstuvieron de participar en la votación, ausentándose de la misma; y los únicos que votaron a favor de declarar la incompatibilidad de cualquier concejal para contratar con el Ayuntamiento fueron DON Marcelino, DON Martin y DON Pablo, miembros del Partido Socialista.

Posteriormente, los acusados, y los demás concejales del Partido Popular, formalizaron en fecha 29 de octubre del 2012, recurso de reposición contra el referido acuerdo en el que se declaraba la incompatibilidad para contratar con el Ayuntamiento, argumentando que dicho acuerdo se había adoptado con los votos de los tres concejales del Partido Socialista, cuando según los recurrentes, uno de esos concejales también se podía ver afectado por las incompatibilidades y no tendría que haber votado y en consecuencia al ser solo dos los votos válidos, no habría quórum suficiente para adoptar ningún acuerdo. En ese recurso de reposición se interesaba se suspendiera el acuerdo de incompatibilidad hasta que se resolviera el mismo.

La interposición del citado recurso de reposición, tras su admisión a trámite, provocó la suspensión del acuerdo municipal que declaró la incompatibilidad de cualquier concejal para contratar con el Ayuntamiento. Dicho recurso permaneció sin resolver durante 4 años, al no incluirlo el acusado don Melchor, deliberadamente, en el orden del día de los Plenos municipales.

Después de presentada la oportuna denuncia que dio lugar a la presente causa, se celebró Pleno de fecha 17 de octubre del 2016, es decir, cuatro años más tarde de haberse presentado el recurso de reposición, en el que se incluyó dentro del orden del día, la anulación del acuerdo del Pleno de fecha 16 de octubre del 2012; y en esta ocasión todos los concejales del Grupo Popular, incluidos los dos acusados, votaron a favor de estimar su propio recurso de reposición, anulando el acuerdo que declaraba la incompatibilidad de los concejales para contratar con el Ayuntamiento.

No obstante lo anterior, los acusados, con cabal conocimiento de que la ley prohibía que los concejales y el Alcalde contrataran con el Ayuntamiento, por así estar taxativamente prohibido en la Ley Electoral, de contratación pública y de Régimen Jurídico de las Entidades Locales, así como del contenido del Informe de los Servicios Jurídicos de la Diputación de Soria, prosiguieron realizando numerosos actos de contratación con el Ayuntamiento.

3. Las facturas correspondientes a las distintas contrataciones llevadas a cabo por los acusados a partir del Pleno de 16 de octubre del 2012 y los pagos efectuados por el Ayuntamiento de dichas facturas, fueron las siguientes:

Por parte de UTRILLA CATALAN SC:

Factura número NUM007, abonada en fecha 25/09/2014 por importe de 5.022,37 euros; factura número NUM008, abonada en fecha 04/12/2014, por importe de 3.614,10 euros; factura número NUM009 abonada en fecha 29/12/2014, por importe de 4.926,49 euros; factura número NUM010 abonada en fecha 10/02/2015, por importe de 3.391,15 euros; factura número NUM011 abonada en fecha 22/03/2015, por importe de 1.009,43 euros; factura número NUM000 abonada en fecha 19/06/2015, por importe de 967,81 euros; factura número NUM012, abonada en fecha 19/06/2015, por importe de 2.226,31 euros; factura número NUM013, abonada en fecha 19/08/2015, por importe de 1.887,73 euros; factura número NUM007, abonada en fecha 28/08/2015, por importe de 1.511,27 euros; factura número NUM014 abonada en fecha 11/11/2015, por importe de 578,36 euros; factura número NUM015, abonada en fecha 11/11/2015, por importe de 2.153,78 euros; factura número NUM011, abonada en marzo de 2016 por importe de 3.085,00 euros; factura NUM016, abonada en marzo de 2016, por importe de 1.344,29 euros; factura número NUM017, abonada en fecha 26/04/2016, por importe de 1.800,23 euros; factura número NUM018, abonada en fecha 20/05/2016, por importe de 2.904,00 euros; factura número NUM019, abonada en fecha 26/08/2016, por importe de 2.198,59 euros; factura número NUM020, abonada en fecha 26/08/2016, por importe de 1.662,41 euros; factura número NUM021, abonada en fecha 3 de octubre de 2016, por importe de 1.645,73 euros; factura número NUM022, abonada en fecha 21/11/2016, por importe de 1.137,48 euros; factura número 97, abonada en fecha 28/12/2016, por importe de 2.255,54 euros; factura número NUM023, abonada en fecha 30/01/2017, por importe de 2.273,83 euros; factura número NUM024, abonada en fecha 30/01/2017, por importe de 1.149,50 euros; factura número NUM025 abonada en fecha 06/03/2017, por importe de 2.165,79 euros; factura número NUM026, abonada en fecha 28/08/2017, por importe de 1.439,09 euros; factura número NUM027, abonada en fecha 27/10/2017, por importe de 1.787,01 euros; factura número NUM028, abonada en fecha 27/10/2017, por importe de 820,66 euros; factura número NUM029, abonada en fecha 20/12/2017, por importe de 1.643,66 euros; factura número NUM010, abonada en fecha 02/02/2018, por importe de 2.996,84 euros; factura número NUM023, abonada en fecha 29/01/2018, por importe de 242,29 euros; y factura número NUM030, abonada en fecha 02/03/2018, por importe de 4.968.84 euros.

El importe total de dichas facturas, emitidas entre el 25/09/2014 y el 2/03/2018, esto es, en tres años y medio, asciende a la suma de 64.809,58 euros.

Por parte de FERNANDEZ LOSA, SL:

Factura número NUM031, abonada en fecha 24/01/2013, por importe de 49,40 euros; factura número NUM032, abonada en fecha 24/01/2013, por importe de 62,01 euros; factura número NUM033, abonada en fecha 28/02/2013, por importe de 231,85 euros; factura número NUM034, abonada en fecha 10/04/2013 por importe de 36,06 euros; factura número NUM035, abonada en fecha 10/04/2013, por importe de 412,20 euros; factura número NUM036, abonada en fecha 19/04/2013, por importe de 461,55 euros; factura número NUM037, abonada en fecha 19/04/2013, por importe de 196,74 euros; factura número NUM038, abonada en fecha 19/04/2013, por importe de 225,11 euros; factura número NUM039, abonada en fecha 06/06/2013, por importe de 129,06 euros; factura número NUM040, abonada en fecha 06/06/2013, por importe de 115,50 euros; factura número NUM041, abonada en fecha 06/06/2013, por importe de 239,05 euros; factura número NUM042, abonada en fecha 06/06/2013, por importe de 29,56 euros; factura número NUM043, abonada en fecha 06/06/2013, por importe de 37,32 euros; factura número NUM044, abonada en fecha 10/07/2013, por importe de 604,85 euros; factura número NUM045, abonada en fecha 10/07/2013, por importe de 879,94 euros; factura número NUM046, abonada en fecha 10/07/2013, por importe de 112,61 euros; factura número NUM047, abonada en fecha 10/07/2013, por importe de 241,73 euros; factura número NUM048, abonada en fecha 05/08/2013, por importe de 195,78 euros; factura número NUM049, abonada en fecha 05/08/2013, por importe de 183,92 euros; factura número NUM050, abonada en fecha 18/09/2013, por importe de 227,94 euros; factura número NUM051, abonada en fecha 18/09/2013, por importe de 109,19 euros; factura número NUM052, abonada en fecha 18/09/2013 por importe de 89,67 euros; factura número 374, abonada en fecha 18/09/2013, por importe de 448,38 euros; factura número NUM053, abonada en fecha 17/10/2013, por importe de 87,57 euros; factura número NUM054, abonada en fecha 17/10/2013, por importe de 586,67 euros; factura número NUM055, abonada en fecha 17/10/2013, por importe de 789,66 euros; factura número NUM053, abonada en fecha 17/10/2013, por importe de 40,14 euros; factura número NUM056, abonada en fecha 10/12/2013, por importe de 611,76 euros; factura número 574, abonada en fecha 10/12/2013, por importe de 387,38 euros; factura número NUM057, abonada en fecha 10/12/2013, por importe de 90,34 euros; factura número NUM058, abonada en fecha 10/12/2013, por importe de 1.301,51 euros; factura NUM016, abonada en fecha 10/12/2013, por importe de 157,01 euros; factura NUM016, abonada en fecha 09/01/2014, por importe de 157,24 euros; factura NUM016, abonada en fecha 09/01/2014, por importe de 22,09 euros; factura NUM016, abonada en fecha 06/03/2014, por importe de 269,12 euros; factura NUM016, abonada en fecha 21/03/2014, por importe de 214,38 euros; factura NUM016, abonada en fecha 21/03/2014, por importe de 24,45 euros; factura NUM016, abonada en fecha 21/03/2014, por importe de 652,96 euros; factura NUM016, abonada en fecha 21/03/2014, por importe de 43,40 euros; factura NUM016, abonada en fecha 30/04/2014, por importe de 569,76 euros; factura NUM016, abonada en fecha 30/04/2014, por importe de 138,45 euros; factura NUM016, abonada en fecha 30/04/2014, por importe de 8,97 euros; factura NUM016, abonada en fecha 30/04/2014, por importe de 250,71 euros; factura número NUM059, abonada en fecha 11/06/2014, por importe de 485,06 euros; factura número NUM060, abonada en fecha 11/06/2014, por importe de 37,62 euros; factura número NUM061, abonada en fecha 11/06/2014, por importe de 467,04 euros; factura número NUM066, abonada en fecha 11/06/2014, por importe de 205,77 euros; factura número NUM062, abonada en fecha 28/07/2014, por importe de 426,07 euros; factura número NUM063, abonada en fecha 28/07/2014, por importe de 989,90 euros; factura número NUM067, abonada en fecha 28/08/2014, por importe de 722,88 euros; factura número NUM064, abonada en fecha 28/08/2014, por importe de 96,67 euros; factura número NUM068, abonada en fecha 19/09/2014, por importe de 197,22 euros; factura número NUM065, abonada en fecha 19/09/2014, por importe de 518,30 euros; factura número NUM069,abonada en fecha 24/10/2014, por importe de 2.479,80 euros; factura número NUM070, abonada en fecha 24/10/2014, por importe de 96,59 euros; factura número NUM071, abonada en fecha 24/12/2014, por importe de 637,52 euros; factura número NUM072, abonada en fecha 04/12/2014, por importe de 496,90 euros; factura número NUM073, abonada en fecha 07/01/2015, por importe de 193,99 euros; factura número NUM074, abonada en fecha 02/02/2015, por importe de 2.171,03 euros; factura número NUM025; abonada en fecha 02/02/2015, por importe de 19,57 euros; factura número NUM075, abonada en fecha 27/03/2015, por importe de 180,51 euros; factura número NUM038, abonada en fecha 27/03/2015, por importe de 39,59 euros; factura número NUM076, abonada en fecha 19/05/2015, por importe de 115,10 euros; factura número NUM077, abonada en fecha 19/05/2015, por importe de 83,01 euros; factura número NUM078, abonada en fecha 29/06/2015, por importe de 31,15 euros; factura número NUM079, abonada en fecha 29/06/2015, por importe de 84,82 euros; factura número NUM080, abonada en fecha 29/06/2015, por importe de 526,30 euros; factura NUM016, abonada en fecha 20/07/2015, por importe de 2.200,65 euros; factura NUM016, abonada en fecha 20/07/2015, por importe de 261,93 euros; factura número NUM081, abonada en fecha 19/08/2015, por importe de 323,77 euros; factura número NUM082, abonada en fecha 19/08/2015, por importe de 9,16 euros; factura número NUM083, abonada en fecha 21/09/2015, por importe de 369,32 euros; factura número NUM065, abonada en fecha 11/11/2015, por importe de 334,94 euros; factura número NUM084, abonada en fecha 11/11/2015, por importe de 165,20 euros; factura número NUM085, abonada en fecha 10/12/2015, por importe de 207,52 euros; factura número NUM086, abonada en fecha 10/12/2015, por importe de 267,23 euros; factura número NUM087, abonada en fecha 24/12/2015, por importe de 704,87 euros; factura número NUM088, abonada en fecha 24/12/2015, por importe de 395,52 euros; factura número NUM089, abonada en fecha 09/03/2016, por importe de 243,62 euros; factura número NUM021, abonada en fecha 27/04/2016, por importe de 290,16 euros; factura número NUM082, abonada en fecha 13/06/2016, por importe de 2.754,37 euros; factura número NUM090, abonada en fecha 18/08/2016 por importe de 386,67 euros; factura número NUM059, abonada en fecha 18/07/2016, por importe de 803,95euros; factura número NUM091, abonada en fecha 26/08/2016, por importe de 533,40 euros; factura número NUM092, de fecha 26/08/2016, por importe de 286,38 euros; factura número NUM093, abonada en fecha 26/08/2016, por importe de 97,39 euros; factura número NUM094, abonada en fecha 31/10/2016, por importe de 1.194,27 euros; factura número NUM095, abonada en fecha 16/11/2016, por importe de 1.008,23 euros; factura número NUM096, abonada en fecha 16/11/2016, por importe de 1.202,12 euros; factura número NUM097, abonada en fecha 15/12/2016, por importe de 363,12 euros; factura número NUM010; abonada en fecha 27/01/2017, por importe de 268,38 euros; factura número NUM098, abonada en fecha 06/03/2017, por importe de 516,08 euros; factura número NUM005, abonada en fecha 06/03/2017, por importe de 502,13 euros; factura número NUM026, abonada en fecha 11/04/2017, por importe de 383,98 euros; factura número NUM099, abonada en fecha 11/04/2017, por importe de 296,93 euros; factura número NUM100, abonada en fecha 22/05/2017 por importe de 169,50 euros; factura número NUM101, abonada en fecha 22/05/2017, por importe de 1.136,25 euros; factura número NUM102, abonada en fecha 24/07/2017, por importe de 233,55 euros; factura número NUM103, abonada en fecha 24/07/2017, por importe de 734,25 euros; factura número NUM104, abonada en fecha 31/08/2017, por importe de 362,67 euros; factura número NUM105, abonada en fecha 31/08/2017, por importe de 226,11 euros; factura número NUM106, abonada en fecha 30/10/2017, por importe de 464,02 euros; factura número NUM107, abonada en fecha 30/10/2017, por importe de 732,58 euros; factura número NUM108, abonada en fecha 29/12/2017, por importe de 791,12 euros; factura número NUM071, abonada en fecha 29/12/2017, por importe de 1.065,34 euros; y factura número NUM001, abonada en fecha 01/03/2018, por importe de 842,97 euros.

El importe de las expresadas facturas, emitidas entre el 24/01/2013 y el 1/03/2018, esto es, durante 5 años, suma 46.155,05 euros.'

SEGUNDO. -La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia dice literalmente:

'Que debemos condenar y condenamos a los acusados DON Melchor y DON Moises, como autores, cada uno de ellos, de un delito continuado de prevaricación del artículo 404 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante 6ª del artículo 21 del Código Penal, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público de carácter electivo y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve años para cada uno de ellos, que conlleva la privación del cargo efectivo de Alcalde Teniente Alcalde electo, respectivamente, que desempeñaban durante la comisión de los hechos y que siguen desempeñando en la actualidad, y de los honores que le sean anejos, con incapacidad para obtener el mismo cargo u otros análogos de procedencia electiva en cualquier administración pública, nacional, autonómica o local.

Condenamos a los acusados, por mitad, al pago de las costas del juicio, incluyendo las costas de la Acusación Popular.

Devuélvase la fianza constituida por la acusación popular, una vez sea firme la presente sentencia.'.

T ERCERO. - Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado DON Melchor en el que vino a argumentar como motivo de impugnación, en primer lugar, reproducción de las cuestiones previas desestimadas en el acto del juicio oral solicitando principalmente la nulidad del auto de apertura de juicio oral (acontecimiento 530 del expediente digital) y sobreseimiento de la causa conforme a lo determinado en el 782.2 de la LECr; y en segundo lugar y subsidiariamente, nulidad de actuaciones, respecto del mismo auto, por infracción del citado artículo, con retroacción las actuaciones al momento anterior a su dictado para que el juzgado de instrucción de Almazán acuerde el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones;en segundo lugar falta de motivaciónde la sentencia recurrida por falta de exhaustividad e incongruencia; en tercer lugar, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a un proceso con las debidas garantías e incorrecta valoración de la prueba e incorrecta aplicación del art. 404 del código penal; y por último,incorrecta aplicación de la atenuante de dilaciones indebidasprocediendo la aplicación de la atenuante como muy cualificado. Por ello, solicitó se dicte sentencia mediante la que se estime el recurso de apelación presentado acordando: 1. Estimar las cuestiones previasy acordar la libre absolución, acogiendo la denominada ' Doctrina Botín', o subsidiariamente acordar la nulidad del Auto de Juicio Oral y retrotraer las actuaciones hasta el momento anterior a dicho Auto, para que por el Juzgado de Instrucción de Almazán, se acuerde el sobreseimiento Libre y archivo de la causa, conforme a lo determinado en los arts. 782.2 y 783.1 de la LECrim. Y subsidiariamente a lo anterior: 2. Estimar las cuestiones planteadas y, en base a lo anterior, anular la Sentencia nº 25/2022, de 21 de marzo, aquí recurrida, celebrando vista de estimarlo necesario para alcanzar la resolución solicitada y dictar una nueva Sentencia, más ajustada a derecho por la que se acuerde la libre absolución de D. Melchor. Subsidiariamente a lo anterior: 3. Estimar las cuestiones planteadas y, en base a lo anterior, revocar la Sentencia nº 25/2022, de 21 de marzo, aquí recurrida, dictando una nueva Sentencia, más ajustada a derecho por la que se acuerde la libre absolución de D. Melchor. Subsidiariamente a lo anterior: 4. Estimar la alegación contenida en la alegación cuarta, revocando la Sentencia nº 25/2022, de 21 de marzo, en lo referente a entender que concurre un atenuante muy cualificado de dilaciones indebidas, procediendo la aplicación de una pena inferior en dos grados y acordando una pena de inhabilitación de 3 años. 5. Se denuncia expresa vulneración de derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías, a la presunción de inocencia, a la defensa, ex art. 24.1 y 2 de la Constitución Española y a la obligación de motivación de las resoluciones judiciales, ex art. 120.3 de la Constitución Española, en base a la desestimación de las cuestiones previas, falta de motivación, incongruencia, falta de exhaustividad, incorrecta valoración de la prueba, incorrecta aplicación del art. 404 del C.P., incorrecta aplicación de la atenuante del art. 21.6 del Código Penal, en las que incurre la Sentencia Recurrida.

C UARTO. - Admitido el recurso por providencia, se dio traslado del mismo a las demás partes, siendo impugnado el recurso por el Ministerio Fiscal, que solicitó se dictara sentencia por la que se desestima el recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida, y, por la acusación, que se opuso al recurso, y elevadas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Sala, denegándose la celebración de la vista y señalándose para la deliberación, votación y fallo del recurso el pasado día 19 de julio de 2.022, en que se llevaron a cabo.

Se aceptan el relato de hechos probados y los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, excepto los que se contradigan en esta resolución.

Fundamentos

P RIMERO.- OBJETO DEL RECURSO DE APELACION y MOTIVOS DE APELACIÓN.

Se recurre es esta alzada la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Soria fecha 21 de marzo de 2022 por la que se condena DON Melchor y DON Moises, como autores, cada uno de ellos, de un delito continuado de prevaricación del artículo 404 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante 6ª del artículo 21 del Código Penal, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público de carácter electivo y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve años para cada uno de ellos, que conlleva la privación del cargo efectivo de Alcalde y Teniente Alcalde electo, respectivamente, que desempeñaban durante la comisión de los hechos y que siguen desempeñando en la actualidad, y de los honores que le sean anejos, con incapacidad para obtener el mismo cargo u otros análogos de procedencia electiva en cualquier administración pública, nacional, autonómica o local.

La sentencia dictada por la Audiencia llega a la conclusión condenatoria, desestimando en primer lugar las cuestiones previas invocadas por la defensa,centradas en la petición de sobreseimiento o nulidad al albur de la doctrina conocida como Botín, por admitirse en el presente caso que se abriera juicio oral a instancia solo de la acción popular, y no existiendo acusación del Fiscal, ni tampoco acusación particular. Y lo hace la sala enjuiciadora, invocando el reciente auto del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2021, que a su vez recuerda la doctrina sentada por la sentencia de la Sala Segunda de 14 de junio de 2018, en el que se dice que los efectos derivados de las doctrinas Botín y Atucha, que se invocan por la defensa, ya sea para pedir la absolución, ya sea para invocar la nulidad de actuaciones desde el auto de apertura del juicio oral , con retroacción de las actuaciones a aquel momento, no puede entenderse sin la singularidad de cada uno de los supuestos de hecho a los que el Tribunal Supremo tuvo que dar respuesta. Y en el presente caso,dado el tipo de delito enjuiciado -prevaricación- concluye la viabilidad de la acción popular por las siguientes razones: a) porque los denunciantes, constituidos en acusación popular, son concejales del Ayuntamiento de Medinaceli, y presentan proximidad con el objeto del proceso, en el que se denuncia un delito de prevaricación, tratándose de unos hechos en los que la hipotética inactividad de los querellantes podría afectarles; 2) no hay en este supuesto (como en el caso Atucha) acusación particular, dada la naturaleza del delito, sino que únicamente existe acusación popular que insta la apertura del juicio oral; y 3) el delito de prevaricación (como el delito de desobediencia), carece de perjudicado concreto susceptible de ejercer la acusación particular. Y al dictado de la sentencia condenatoria se llega a través del examen fundamentalmente de la prueba documental, y también la prueba testifical, que acreditan la concurrencia tanto de los elementos del delito de prevaricación. Por último, se aplica la circunstancia atenuante simple del nº 6 del artículo 21 ya que, por razones no imputables a los acusados, se ha dilatado en exceso la tramitación del proceso.

Solo la defensa del alcalde acusado Sr. Melchor interpone recurso de apelación, debiendo entender que el teniente alcalde Sr. Moises se aquieta con la sentencia dictada. Tras aclarar que la acción popular fue la única parte que acusó al alcalde y al teniente alcalde y no en vano, al no ser perjudicados directos, se pidió y así se acodó, la constitución de la fianza propia de la acusación popular a su instancia (9000 €), se alegan como motivos:

-nulidad del auto de apertura de juicio oral y sobreseimiento de la causa conforme a lo determinado en el 782.2 de la LECr; y subsidiariamente, nulidad de actuaciones, respecto del mismo auto, y retroacción de las actuaciones al momento anterior a su dictado para que el juzgado de instrucción acuerde el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, cuestión esta última respecto a la que no se ha pronunciado la sentencia.Y se solicita en aplicación de la 'Doctrina Botín', y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 782.2 de la LECr, existiendo sólo acción popular que solicita la apertura del juicio oral, debe declararse nulo tal auto y procederse archivo de la causa, bien en este momento, o bien remitiendo las actuaciones al juzgado instructor para que acuerde el sobreseimiento y archivo, sin que puedan tenerse en cuenta actos posteriores llevados a cabo por el Ministerio Público (que en fase de alegaciones definitivas se adhirió a la solicitud de condena de la acusación popular), ya que si en su momento no se hubiera dictado auto de apertura de juicio oral, nunca se hubiera producido. El Ayuntamiento de Medinaceli pudo personarse como perjudicado y no lo hizo, y además no se le ha causado ningún perjuicio concreto, siendo imposible que en una localidad de 300 habitantes como la de Medinaceli no se tenga vinculación familiar con alguna empresa, lo que incluso es reconocido por los denunciantes. Los denunciantes conforman la acusación popular, y por ello se les obligó a constituir fianza y no acusación particular, porque no son perjudicados.

-en segundo lugar, falta de motivaciónde la sentencia por falta de exhaustividad e incongruencia, con vulneración los derechos a la tutela judicial efectiva, derecho de defensa y derecho a un procedimiento con las debidas garantías. Se denuncia que la sentencia no se ha pronunciado sobre la segunda cuestión previa planteada, la nulidad del auto de apertura de juicio oral y retroacción de actuaciones. Y también se hubiera vulnerado porque la sentencia se pronuncia sólo sobre aquellos elementos que pueden perjudicar a los acusados, y no sobre los que les benefician, y así nada se ha motivado al respecto de irregularidades de los actos administrativos, o sobre el hecho de que el alcalde nada cobre, o no exista ninguna factura del año 2012 en la que se celebró el pleno, o que desde siempre se contratara con la empresa Utrilla Catalán, o de la posible responsabilidad del secretario del Ayuntamiento y del cuerpo técnico el que aplica la ordenanza del impuesto de construcción, limitándose el pleno del Ayuntamiento a aprobar la licencia, y afirma que no consta que el informe de incompatibilidad solicitado a la Diputación fuera a instancia del Alcalde sino el Secretario, y que se tuviera que conocer su contenido, a pesar de recurrirlo.

- vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a la defensa y a un proceso con las debidas garantías e incorrecta valoración de la prueba e incorrecta aplicación del art. 404 del código penal. No existe prueba para acreditar que se conociera que las viviendas no eran de protección oficial, de que se conociera el informe de incompatibilidad de la diputación, y no se puede deducir de la declaración del secretario, de que se diera orden para contratar con una empresa en concreto o, de la facturación de a 2012 y 2013. Se aplica la normativa administrativa a conveniencia y a favor de la hipótesis condenatoria, y pone de manifiesto la contradicción del Ministerio público, que al tiempo de acusar considera que sólo existe una mera irregularidad administrativa, y que finalmente acusa. No basta con que la actuación sea sólo ilegal o no conforme a derecho, sino que debe existir una notoria contradicción con el ordenamiento jurídico para que concurra el tipo penal del artículo 404 Código Penal.

-y, por último,incorrecta aplicación de la atenuante de dilaciones indebidasprocediendo la aplicación de la atenuante como muy cualificado, que suele aplicarse cuando se sobrepasa la barrera de los 5 años.

Por su parte el Ministerio Fiscal, solicitó la íntegra estimación de la sentencia dictada, alegando en primer lugar que la sentencia hace una correcta valoración de las pruebas para considerar autor al acusado del delito que se le imputan. Y en el mismo sentido la acción popular.

S EGUNDO.- Como primer motivo de recurso se esgrime por el único recurrente, el Sr. Melchor -alcalde del Ayuntamiento de Medinaceli, condición en la que fue condenado, debiendo señalar que el teniente alcalde, Sr. Moises, también condenado a idéntica pena se ha aquietado con la sentencia-, la indebida resolución de las cuestiones previas que se hicieron valer en el juicio, y así solicita la nulidad del auto de apertura de juicio oral,que deberá determinar el sobreseimiento de la causa conforme a lo determinado en el 782.2 de la LECr; y subsidiariamente, nulidad de actuaciones, respecto del mismo auto, y retroacción de las actuaciones al momento anterior a su dictado para que el juzgado de instrucción acuerde el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, cuestión esta última respecto a la que manifiesta que no se ha pronunciado la sentencia.

Argumenta el recurrente, que a la vista de la redacción del artículo 782.1 de la LECr , que establece que 'si el Ministerio Fiscal y el acusador particular solicitar el sobreseimiento de la causa por cualquiera de los motivos que prevén los artículos 637 y 641, lo acordará el juez....', y enaplicación de la 'Doctrina Botín', existiendo solo acusación popular que solicita la apertura del juicio oral, debe declararse nulo el auto de apertura de juicio oral y debe procederse al archivo, bien en este momento, o bien remitiendo las actuaciones al juzgado instructor para que lo acuerde, y que la sala enjuiciadora tras inadmitir la primera cuestión previa y diferir la resolución de la segunda a sentencia, proporciona una solución que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho de defensa y un procedimiento con todas las garantías, por expresa vulneración del artículo 782 LECr. A la doctrina derivada del auto del Tribunal Supremo de 4 de noviembre del 2021 invocada por la sentencia, cabe aducir que el Ayuntamiento de Medinaceli pudo personarse como perjudicado y no lo hizo, y que parece que tal omisión se trata de complementar con el artificio jurídico de declarar la proximidad de los denunciantes con el objeto del proceso, siendo un grupo de personas en las que en alguno de ellos no confluye la condición de concejal, y que no representan al Ayuntamiento ni su voluntad, interviniendo solo a título personal, y a los que no se ha causado ningún perjuicio concreto, siendo personas que además en ocasiones también han contratado con el Ayuntamiento mientras han sido concejales, como se desprende de la certificación aportada. Los denunciantes conforman la acusación popular, y no la acusación particular, condición que se quisieron irrogar en el juicio, habiéndose aquietado con dicha condición al constituir los 9.000 € de fianza que le fueron exigidos en fase de instrucción, y en este sentido la sentencia es equívoca, aludiendo a actos propios de la defensa que les otorga el carácter de acusación particular, lo que se niega, por haber solicitado expresamente su consideración como acusación popular, como también se niega su proximidad con el objeto del proceso. La doctrina del auto del TS de 4 de noviembre de 2021 no es aplicable, porque pudo personarse el Ayuntamiento, al que ningún perjuicio se le causó, porque nadie ha discutido que los precios aplicados no fueran los de mercado, siendo imposible que en una localidad de 300 habitantes como la de Medinaceli no se tenga vinculación familiar con alguna empresa, lo que incluso es reconocido por los denunciantes. Y debe ser aplicada la Doctrina Botín( STS 1045/2007) de manera que si la Fiscalía, como la acusación particular -que en este caso no existe- interesan el sobreseimiento, éste deberá acordarse con independencia de lo que considere la acusación popular, y por lo tanto el procedimiento deberá quedar sobreseído, tal y como establece la lateralidad el artículo 782 LECr, y sin que pueda prevalecer la acción popular recogido en el artículo 125 de la CE, que no es un derecho ilimitado, ni un derecho fundamental, siendo de construcción legal. No se pueden tener en cuenta actos posteriores llevados a cabo por el Ministerio Público (que en fase de alegaciones definitivas se adhirió a la solicitud de condena de la acusación popular), ya que, si en su momento no se hubiera dictado auto de apertura de juicio oral, nunca se hubiera producido. Y por lo que se refiera a la 'Doctrina Atucha' (STS 54/2028), no se puede oponer a la anterior, máxime cuando fue superada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que entendió que con dicha sentencia se había violado el Convenio Europeo de derechos Humanos, que motivó que la Sección 1ª de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia 510/2019 de 28 de octubre de 2019 estimara el recurso de revisión interpuesto contra la citada Sentencia. Y también se ha infringido el artículo 783.1 LECr, porque nadie dio traslado al ofendido, Ayuntamiento de Medinaceli, para que se personara como acusación particular o manifestara si se entendía perjudicado.

Comenzaremos diciendo, que en realidad las dos cuestiones previas planteadas, se refieren a un mismo asunto, pero con la posibilidad de producir efectos diversos según la fase del procedimiento en la que nos encontremos, ya que en definitiva lo que se cuestiona es que se haya permitido abrir el juicio oral a petición de la acusación popular cuando el Ministerio fiscal no lo solicitó, no existiendo acusación particular, pudiendo derivarse de esta situación dos efectos, o bien que se sobresea las actuaciones en el momento en que se planteó -lo cual tuvo que ser resuelto al principio del juicio oral- , o bien que se declaren nulo todo lo actuado desde que se dictó improcedentemente auto de apertura del juicio oral y sea el juez instructor el que acuerde el sobreseimiento. Evidentemente la primera cuestión tuvo que resolverse en el mismo momento en el que se planteó conformidad con lo establecido en el artículo 786.2 de la LECr, ya que podía obstaculizar la continuación del juicio, y la segunda cuestión, que no deja de tener idéntico fundamento, supondría declarar una nulidad por una infracción procesal al amparo del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero el fundamento que se proporciona para ratificar la resolución de la primera cuestión previa que se produjo en el acto de la audiencia, o para descartar la nulidad por infracción procesal, debe ser el mismo.

Y que por lo que se refiere a la cuestión planteada, necesariamente nos tenemos que remitir a los acertados razonamiento de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Soria, que tras hacer un riguroso estudio de las Doctrinas Botín y Atucha, y de la forma en que esta doctrinas han sido interpretadas por el Tribunal Supremo, considera correcta la legitimación de la acción popular en este caso, en el que se investigó, y ahora se enjuicia, un delito de prevaricación administrativa, y en el que el Ministerio Fiscal en la fase intermedia no ejército acusación, y si solo en fase de alegaciones definitivas adhiriéndose a la de la acción popular, entendiendo que procesalmente no podía existir una acusación particular al uso, dado el carácter indefinido del perjuicio causado por el delito investigado, que hace que no exista un identificado sujeto pasivo del delito. En definitiva, y como razona la sentencia impugnada invocando el reciente auto del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2021, que a su vez recuerda la doctrina sentada por la sentencia de la Sala Segunda de 14 de junio de 2018, los efectos derivados de las doctrinas Botín -que se invoca por la defensa- y Atucha, ya sea para pedir la absolución, ya sea para invocar la nulidad de actuaciones desde el auto de apertura del juicio oral, no puede entenderse sin la singularidad de cada uno de los supuestos de hecho a los que el Tribunal Supremo tuvo que dar respuesta , y en concreto la solución derivada del Caso Botín no resulta aplicable al presente supuesto. Y ante la invocación por parte de la defensa de que no debió haberse permitido la acusación popular, sobre la base del artículo 782.1 LECRIM, acogiendo la denominada' Doctrina Botín', sin que puedan ser tenidos en cuenta hechos posteriores ocurridos en el proceso (Ministerio Fiscal, que inicialmente solicitó el sobreseimiento, y que en fase de conclusiones definitivas se adhirió a la petición de la acusación popular, ya que si el procedimiento se hubiera archivado esta posibilidad no se hubiera producido),razona que en el caso Botín( STS 1045/2007 ), habiendo instado el Ministerio Fiscal y la acusación particular representada por la Abogacía del Estado,el sobreseimiento de la causa al estimar que no estaba justificada la perpetración del delito contra la hacienda pública que había determinado la inicial incoación de las diligencias, así se acordó, ya que tanto el defensor de la legalidad por un lado -el Ministerio Fiscal, y por otro la representación procesal del Estado y el defensor del erario público según la Ley -Abogacía del Estado-, a quién legalmente le corresponde la defensa del Estado (o igualmente si hubiera sido un perjudicado particular), lo solicitaban, y ello a pesar de que existía acusación popular que pedía apertura de juicio oral, sin que quepa oponer a la defensa profesional del erario público a una entusiasta defensa amateur, ejercida por todo aquel que considere que debe empeñar sus esfuerzos en neutralizar la desidia del representante y defensor legal del patrimonio del Estado,ya que lo contrario hubiera supuesto una concepción trasnochada del proceso penal. Por otro lado, el caso Atucha es distinto ( STS 54/2008), y así se investigaba un delito desobediencia, y sólo existía Ministerio Fiscal y acusación popular, y lógicamente no existía acusación particular por el tipo de delito, por ausencia de un perjudicado concreto susceptible de ejercer la acusación particular, y en este caso, admitir la posibilidad de que, mediando una petición de archivo por parte del Fiscal, el delito de desobediencia pueda ser interpretado conforme al prisma de una asociación, permitía reforzar el significado constitucional de la acción popular como instrumento de participación popular en la administración de justicia, de modo especial, en aquellos casos en los que la asociación querellante presenta una visible proximidad con el objeto del proceso. En definitiva, y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2018 'la confluencia entre la ausencia de un interés social y de un interés particular en la persecución del hecho inicialmente investigado, avala el efecto excluyente de la acción popular. Pero ese efecto no se produce en aquellos casos en los que los que, bien por la naturaleza del delito, bien por la falta de personación formal de la acusación particular, el Ministerio Fiscal concurre tan solo con una acción popular que insta la apertura del juicio oral. En estos casos la acción popular no debe conocer, en el juicio de acusación, restricciones que no encuentran respaldo en ningún precepto legal'.

Por ello, en este caso, al amparo de la citada interpretación, se rechazaba la cuestión previa alegada, por las siguientes razones: a) porque los denunciantes, constituidos en acusación popular, son concejales del Ayuntamiento de Medinaceli, por lo tanto, de acuerdo con la doctrina, presentan proximidad con el objeto del proceso, en el que se denuncia un delito de prevaricación, tratándose de unos hechos en los que la hipotética inactividad de los querellantes podría afectarles; 2) no hay en este supuesto al igual que no lo hacía en el caso Atucha acusación particular, dada la naturaleza del delito (prevaricación), sino que únicamente existe acusación popular que insta la apertura del juicio oral; y 3) el delito de prevaricación (como el delito de desobediencia), carece de perjudicado concreto susceptible de ejercer la acusación particular.

En definitiva, considera la sentencia que poco importaría la conceptuación que se les haya tratado a los concejales integrantes de la acusación particular o de la acusación popular, y razona que ' sin atrevernos a negarles de forma tajante la condición de acusación particular, dada su condición de concejales del mismo Ayuntamiento, y por tanto, directamente afectados por la suspensión del acuerdo de incompatibilidad que habían votado a favor, y la posterior resolución arbitraria del recurso presentado contra dicho acuerdo, contraria de forma palmaria a la legalidad vigente, lo que no podríamos, en modo alguno, es negarles su legitimación como acusación popular, ante la posibilidad de su ejercicio por cualquier ciudadano no ofendido ni perjudicado directamente por el hecho delictivo, amparados por el derecho a la tutela judicial efectiva en su actuación como parte acusadora, con plena legitimación para interesar, en el presente caso, como hizo en su día, la apertura de juicio oral en solitario, no observando en dicho trámite irregularidad alguna, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta'. Máxime cuando tras la prueba, el Fiscal ha solicitado la condena de ambos acusados en el trámite de conclusiones definitivas.

Estamos completamente de acuerdo con la solución proporcionada, e incluso con la hipotética argumentación del carácter mixto que pueden tener la personación de los querellantes, a medio camino entre la acusación particular y la acusación popular si entendiéramos que el concepto de perjuicio va más allá del puramente económico, si bien, en puridad procesal, es en este último carácter en el que se tiene que encasillar. Surgido el conflicto en el ámbito de un pequeño Ayuntamiento, de menos de 300 habitantes, en el que son precisamente el alcalde y el teniente alcalde pertenecientes a un grupo político los destinatarios de la acción penal, y por lo tanto se presume qué es el grupo mayoritario, es impensable que el Ayuntamiento se pueda personar como perjudicado en la causa, de manera que la única alternativa que tiene el grupo minoritario para conseguir que se deje de actuar de manera ilegal, ante la actuación obstruccionista de los que encabezan el ayuntamiento, que ni quieren tratar el asunto ni cumplen con la incompatibilidad que se señala la ley, es acudir al proceso penal, ya que la solución contraria, aunque no les puede causar un perjuicio, entendiendo por tal concepto el económico, sí que les puede causar otro tipo de perjuicio derivado de su inactividad, ante lo que se considera que es una ilegalidad que no ha sido posible restaurar de otra forma a pesar de las reiteradas advertencias. En cualquier caso, por acusación popular fueron tenidos, y en este concepto pueden ejercitar la acción dado el tipo de delito investigado, que es el de prevaricación, que por definición no tiene un perjudicado concreto. En este sentido es el propio acusado el que reitera que no se llegó a causar ningún perjuicio al Ayuntamiento, ya que los precios aplicados eran los de mercado. Si siguiéramos la tesis que mantiene el acusado sobre la imposibilidad de que la acción popular pueda ejercitar acusación, y no pudiendo tener acusación particular en el caso del delito que nos ocupa -prevaricación administrativa-, pudiéramos llegar al absurdo en un ayuntamiento en el que se tiene mayoría, de que no se puede hacer nada para respetar la legalidad vigente.

Para que exista nulidad de actuaciones, en concreto la establecida en el párrafo 3 del artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que determina que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa haya podido producirse indefensión, recordando la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2018, entre muchas, que no cualquier irregularidad procesal puede dar lugar a una nulidad de actuaciones, al igual que el Tribunal Constitucional (Sentencias 25/2011, de 14 de marzoJurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 14-03-2011 ( STC 25/2011 ) y 62/2009 de 9 de marzoJurisprudencia citada STC, Sala Primera, 09-03- 2009 ( STC 62/2009 ), entre otras) señala que la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; es necesario un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partesque impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Es decir, que ' para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( STC 185/2003, de 27 de octubreJurisprudencia citada STC, Sala Primera, 27-10-2003 ( STC 185/2003 ); y STC 164/2005 de 20 de junioJurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 20-06-2005 ( STC 164/2005 )). En el presente caso, ni ha existido infracción procesal, ya que se ha interpretado el artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento criminal conforme consolidada jurisprudencia, haciendo una interpretación integradora de este artículo con la existencia de la acción popular consagrada en nuestro texto constitucional en su artículo 125, y además se han explicado pormenorizadamente las razones por las cuales se hace esta interpretación.

Conforme se deriva de las doctrinas expuestas, la Botín, y la corrección introducida por la doctrina Atucha, la existencia de la acción populartiene su fundamento en la necesidad de que exista de una herramienta constitucional (artículo 125) para abrir el proceso penal a una percepción de la defensa de los intereses sociales emanada, no de un poder público, sino de cualquier ciudadano que propugne una visión alternativa a la que, con toda legitimidad, suscribe el Ministerio Fiscal, lo que se traduce en que, afectando el delito cometido a bienes de titularidad colectiva, de naturaleza difusa o de carácter metaindividual, la acusación popular es suficiente para abrir juicio oral y celebrar el plenario. En el presente caso, en puridad, los denunciantes no ostentan la condición de perjudicados por los supuestos hechos delictivos que relatan en su denuncia, prevaricación administrativa, atendiendo al concepto clásico de perjuicio, y por ello su intervención en el proceso no podría ser conforme al artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante el ejercicio de la acusación particular, sino por medio del ejercicio de la acción popular conforme a las exigencias del artículo 270 en relación con el artículo 101 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que contemplan este derecho constitucionalmente reconocido a todos los ciudadanos españoles con el fin de perseguir el castigo del culpable que corresponde exclusivamente al Estado, incluso accionando en solitario, en algunos supuestos, como establece el Tribunal Supremo según doctrina resumida en la sentencia de 20 de enero de 2010. La acción popular es por tanto una facultad de instar la persecución de un ilícito penal aunque no se trate del ofendido por el delito, sino de una mera persona que considere pertinente la aplicación del ius puniendidel Estado. La acción popular se configura como derecho de todo ciudadano a obtener la tutela judicial efectiva en cuanto a su pretensión de perseguir la comisión de un hecho ilícito penal, lo cual está reconocido en la propia Constitución Española. Como recuerda el Tribunal Supremo entre otros, en los autos de 8 de marzo 2017 y de 14 de septiembre de 2017: 'para la personación como parte en el proceso penal, en concepto de acusación popular es necesaria la interposición de la correspondiente 'querella' ( art. 270 LECrim), en la forma legalmente prevenida ( arts. 272 y 277 LECrim), con la obligada prestación de fianza de la clase y en la cuantía que fijare el Juez o Tribunal, para responder de las resultas del juicio ( art. 280 LECrim), con las excepciones establecidas en el art. 281 LECrim.

Y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo, Penal del 11 de marzo de 2020: 'por ello, entendió ya el Tribunal Constitucional, en sentencia 64/1999, de 26 de abril que, pese a la conexión entre la acción popular y el derecho a la tutela judicial efectiva no puede sostenerse que del derecho de tutela judicial efectiva pueda derivarse la necesaria existencia de la acción popular en todos los procesos penales, por lo que la acción popular sólo existe cuando la ley la establece, sin que su existencia venga ligada a un imperativo del derecho de tutela judicial efectiva.....Señalar, por último, que en el artículo 71 del Borrador del Código Procesal Penal , que señala las limitaciones objetivas para el ejercicio de la acusación popular, contempla un listado de delitos para cuya persecución y sanción puede interponerse la acción popular, y que son los siguientes: prevaricación judicial, delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones y por particulares partícipes en los mismos, delitos de cohecho de los arts. 419 a 427 del Código Penal , delitos de tráfico de influencias de los arts. 428 a 430 del Código Penal , delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo de los arts. 319 y 320 del Código Penal , delitos contra el medio ambiente de los arts. 325 a 331 del Código Penal , delitos electorales de los arts. 139 , 140 , 146 , 149 y 150 de la LO 5/1985, de 19 de junio, de Régimen electoral General, provocación a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones o difusión de información injuriosa sobre grupos o asociaciones del artículo 510 del Código Penal y, por último, delitos de terrorismo'.

Finalmente decir, que ningún efecto tiene en la presente causa la decisión que adoptó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que entendió que con la sentencia dictada en el caso Atucha se había violado el Convenio Europeo de derechos Humanos, lo que motivó, dice el recurrente, que la Sección 1ª de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia 510/2019 de 28 de octubre de 2019 estimara el recurso de revisión interpuesto contra la citada Sentencia, ya que ello fue debido a que se entendió vulnerado el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el sentido de que toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa públicamente y dentro de un plazo razonable por un tribunal independiente e imparcial; lo que no se produjo en el caso por cuanto el Tribunal Supremo condenó existiendo una previa sentencia absolutoria, y entendió el Tribunal de Estrasburgo, que las cuestiones qué debían ser examinadas por el Tribunal Supremo necesitaban la apreciación directa del testimonio de los demandantes, ya que el Tribunal Superior de justicia del País Vasco le había absuelto en 2004. Lo decidido finalmente nada tiene que ver con la legitimación de la acción popular.

TERCERO.- En segundo lugar, el recurrente invoca nuevamente infracción de su derecho a la tutela judicial efectiva su derecho a la defensa y al procedimiento con todas las garantías tal y como establece el artículo 24 de la Constitución española , por falta de motivación de la sentencia recurrida y por falta de exhaustividad e incongruencia.Y ello, argumenta el recurrente, se traduce en el que hecho que a sentencia no se ha pronunciado sobre la segunda cuestión previa planteada, la nulidad del auto de apertura de juicio oral y retroacción de actuaciones a aquel momento, y también se hubieran vulnerado cuando la sentencia se pronuncia sólo sobre aquellos elementos que pueden perjudicar a los acusados, y no sobre los que les benefician, y en este sentido nada se ha motivado: a) sobre la nulidad de pleno derecho del 'acta de la sesión extraordinaria del Pleno del Ayuntamiento de Medinaceli de 16 de octubre de 2012', por falta de quorum, al salir de la reunión el alcalde y el teniente de alcalde y según la normativa del régimen local, y que por lo tanto al ser nulo desde su adopción, no puede hacerse valer por la acción popular; b) tampoco se ajusta a la realidad la sentencia cuando dice que el recurso fue interpuesto el 18 de diciembre, sino que lo fue el 29 de octubre de 2012 y se trató en el Pleno de 18 de diciembre de 2012; c) nada se ha argumentado tampoco al respecto de que en los ejercicios 2012 o 2013 la empresa del alcalde Utrilla Catalán SC emitirá factura alguna al Ayuntamiento, lo que es importante porque la sentencia fundamenta la condena en el Pleno del 16 de octubre de 2012 y nadie le informó de la posible existencia de incompatibilidad; d) tampoco se dice nada de que el alcalde y el teniente alcalde no cobraran sueldo o remuneración alguna del Ayuntamiento, no teniendo dedicación exclusiva, cuando es un hecho que puede ser relevante, no siendo suficiente con que una resolución sea contraria a derecho; e) nada se dice que la sociedad Utrilla Catalán SC se gestionará por la mujer del alcalde, y que ya antes de que el señor Melchor fuera alcalde ya contrataba con el Ayuntamiento desde tiempo inmemorial, y que la contratación se produjera a través de los empleados, y además eran cuantías de contratación menor, y ningún enriquecimiento se ha producido con las facturas que a precios de mercado emitían contra el Ayuntamiento; f) tampoco se ha dicho nada sobre que no existiera de hecho otra empresa que prestarle los servicios en el pueblo; g) no se tiene en cuenta que es el secretario del ayuntamiento y el cuerpo técnico el que aplica la ordenanza del impuesto de construcción limitándose el pleno del Ayuntamiento a aprobar la licencia; h) no consta que el informe de incompatibilidad solicitado a la Diputación fuera a instancia del alcalde siendo el secretario el que confecciona el orden del día habiendo sido incluido ese punto a petición de un tercero; i) que no puede entenderse acreditado que el secretario leyera el informe en el pleno de octubre, y afirma que cuando se anuló el acuerdo en el pleno del 2016 se adujeron varios motivos pero no entra a su desarrollo; j) en relación con las facturas giradas al Ayuntamiento se presupone el conocimiento de un informe de incompatibilidad, y es un hecho que el alcalde abandonó el pleno, y el hecho de recurrirlo no implica un conocimiento, que no se acredita, como tampoco se acreditan las otras conductas prevaricadoras, que no se han razonado suficientemente, como tampoco se ha razonado el dictado de una resolución arbitraria 'a sabiendas de la injusticia'.

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 de la Constitución se centra, desde sus primeras elaboraciones en la jurisprudencia constitucional, en la obtención de una resolución fundada en Derecho que resuelva las pretensiones oportunamente deducidas por las partes ante un órgano judicial. Partiendo de esta concepción inicial ha ido completando su proyección a través de diferentes vertientes: el acceso a la jurisdicción, el derecho al proceso, a la motivación de las resoluciones judiciales, a la congruencia de las resoluciones judiciales, a su efectividad y ejecución....La invocación de vulneración del expresado derecho fundamental se suele acompañar con la vulneración de otros derechos constitucionalmente reconocidos, como del derecho a la prueba, a la defensa o al proceso con todas las garantías. En cualquier caso, cuando se alega en vía de recurso la vulneración de su respeto, debe concretarse la faceta que en cada caso estime la parte que lo alega que ha resultado infringido. En el presente caso se centra en la declaración de nulidad por vulneración del derecho a la tutela efectiva en su vertiente de derecho a la obtención de una resolución debidamente motivada, considerándose además que existe una incongruencia infra petita.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2022 manifiesta: 'Reproducimos la STS 20/2020, de 28 de enero , para recordar que en relación a la motivación de las resoluciones, es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 357/2005, de 20 de abril , 1168/2006, de 29 de noviembre , 742/2007, de 26 de septiembre ) que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, concretando que por más que no sea preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sí deben desprenderse con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. Debe abarcar también la motivación jurídica, relativa a la traducción jurídica de los hechos declarados probados, tanto en relación a su calificación jurídica, su grado de desarrollo o a la participación de las personas que en ellos haya intervenido y circunstancias que pudieran concurrir, como en lo que hace referencia también al proceso civil acumulado, en aquellos supuestos en los que la parte haya cursado un pedimento concerniente a la obligación de reparación de las consecuencias derivadas del delito o haya opuesto motivos para de exclusión o moderación. Y, por último, debe contener una motivación decisional, es decir, de las consecuencias derivadas de todo lo anterior, lo que abarca la individualización judicial de la pena, así como los pronunciamientos en materia de la responsabilidad civil que pudiera declararse ( art. 115 Código Penal ), costas procesales o consecuencias accesorias (art. 127 y 128 del Código). Sólo esta motivación permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso ( SSTC 165/98 , 177/99 , 46/96 , 231/97 y de esta Sala 629/96, de 23 de septiembre , 1009/96, de 12 de diciembre , 621/97, de 5 de mayo y 1749/2000, de 15 de noviembre ). En definitiva, la finalidad de la motivación será hacer constar las razones en las que se sostiene la decisión adoptada, de suerte que pueda ponerse de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. De este modo, el derecho a una resolución motivada en derecho, exige: a) Que la resolución sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, lo que implica que la argumentación no pueda ser tildada de manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente (99/2015, de 25 de mayo); b) Que no sea fruto de la arbitrariedad. Es decir que no sea fruto solamente de la voluntad de quien la dicta, porque la aplicación de la legalidad se reduzca a una pura apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6 ; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6 ; 213/2003, de 1 de diciembre FJ 4). Son arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad ( STC 101/2015 ; 215/2006, de 3 de julio ); y c) Dada la funcionalidad de este derecho, la motivación ha de cumplir con la necesidad de permitir conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( STC 50/2014, de 7 de abril ; 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero ) o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( SSTC 101/2015 de 25 de mayo ; 119/2003, de 16 junio ; 75/2005, de 4 abril y 60/2008, de 26 mayo ).

La amplitud de la motivación de las Sentencias ha sido matizada por la doctrina constitucional indicando que ' no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( STC 14/1991 ), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 28/1994 , 153/1995 y 32/1996 )....... No supone que el Juez esté obligado a una descripción totalmente exhaustiva del proceso intelectual que le ha llevado a decidir en un concreto sentido, ni que haya de pronunciarse expresamente sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, pues basta con que se conozca, de forma clara e inteligible, el porqué de lo por él resuelto' ( STS de 5 de octubre de 2016).

No podemos estar de acuerdo con las alegaciones del recurrente en este sentido. La congruencia, como consecuencia de la motivación, no implica que se deban examinar todas y cada uno de los argumentos empleados por la defensa, máxime cuando no tienen ningún interés para el enjuiciamiento de los hechos. Repasados las cuestiones en las cuales se manifiesta el acusado que no se ha pronunciado la Sala, se comprueban su inocuidad desde el punto de vista de la condena por el delito de prevaricación, pareciendo que lo que se pretende que el juez penal se convierta en una suerte de juez contencioso administrativo y entre a determinar la validez de cada uno de los actos administrativos, haciéndose afirmaciones que en ocasiones no se ajustan a la realidad, y en otras, ni a ésta ni a la legalidad. No es misión de la sala de enjuiciamiento penal el determinar si es nulo o no de pleno derecho el acuerdo adoptado el día del pleno de octubre, sino lo que significó lo ocurrido en ese pleno de cara a la comisión del delito de prevaricación, es intrascendente que se incurra en algún error por lo que se refiere a la data de alguno de los plenos, y completamente indiferente que el alcalde o teniente alcalde no cobren ninguna remuneración por ejercer tal función, o no se hayan enriquecido con la contratación con sus empresas, porque ellos no forma parte del tipo penal de la prevaricación. Es inverosímil e increíble la posición mantenida con el alcalde cuando manifiesta desconocer el informe de la diputación del que bien claramente se desprendía la prohibición total de contratación, prohibición que además viene impuesta por ley (sin que la ignorancia de las leyes excuse de su cumplimiento), primero porque el informe iba dirigido a su persona, y segundo porque no estamos hablando de una contratación puntual, sino de sucesivas contrataciones que se han producido a lo largo de varios años. Y es inverosímil a la vista de la sucesión de hechos ocurridos. La ilegalidad administrativa hubiera existido cuando por ignorancia inexcusables el alcalde hubiera contratado obras o servicios con una empresa de su titularidad, pero desde el momento en que con carácter recurrente se mantiene en tal posición durante años, alegando desconocer no solo la ley sino también lo que pasa en su Ayuntamiento, es cuando se da el paso y dejamos de encontrarnos con una irregularidad administrativa para valorar la existencia de una prevaricación administrativa. Y en ocasiones los argumentos proporcionados son incompatibles entre sí, porque por un lado afirma el recurrente que no existen facturas del año 2012 concertadas con la empresa de la que es partícipe, qué es el momento en el que se dice ha empezado a ocurrir la prevaricación administrativa, para acto seguido afirmar que desde tiempos inmemoriales se ha contratado con esta empresa que no gestiona. Y proporciona igualmente argumentos increíbles y así manifestar desconocer el contenido del informe de compatibilidad, que no venía sino a reproducir lo que dice la ley, cuando consta que es el receptor del informe, y cuándo fue recurrido por su parte, amén de que la literalidad del acta del Pleno de octubre de 2012 dice que se procedió a leer en el pleno dicho informe. Y entre los actos inocuos, tenemos el hecho de que no se cobre remuneración por desempeñar el cargo de alcalde en una localidad tan pequeña como la que nos ocupa, lo cual desde un primer momento es sobradamente conocido que así debe ser.

CUARTO.- A continuación, el recurso cuestiona el proceso de valoración de la prueba, lo que supone también vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y a un proceso con las debidas garantías, e incorrecta valoración de la prueba que determina la incorrecta aplicación del artículo 404 del código penal .

En este sentido invoca el recurrenteque se declara indebidamente probado: a) que el alcalde conocía que las viviendas no eran de protección oficial y que a pesar de ello se aplicó una bonificación en el impuesto de construcción, cuando es lo cierto que este impuesto se giró antes de que el alcalde adquiriera cualquier inmueble y se hizo por el personal técnico del ayuntamiento, enterándose al tiempo de interponer la querella que no eran viviendas de protección oficial; b) que el alcalde conociera el informe de incompatibilidad de la diputación, lo que no se puede deducir de la declaración del secretario; b) que se diera orden alguna de contratar con la empresa Utrilla Catalán SC, limitándose el personal del ayuntamiento a acudir a la empresa donde siempre habían ido; c) no hay prueba de la facturación en los años 2012 y 2013. Y también se argumenta que aplica la normativa administrativa a conveniencia, y mientras el pleno de octubre del 2012, que es nulo de pleno derecho por falta de quórum la sentencia lo da por válido y lo considera el punto de inflexión para entender cometido el delito, en el caso del pleno de octubre del 2016, en el que se deja sin efecto el acuerdo de octubre de 2012, lo pone en duda, y de ahí induce uno de los elementos tenidos en cuenta para configurar el delito de prevaricación. A lo que cabe añadirse todo lo ya argumentado por lo que se refiere a la falta de motivación. Y le resulta sorprendente que el Ministerio público haya cambiado su argumentación y haya acusado finalmente, cuando en el informe presentado a la finalización de la instrucción manifestaba que no era suficiente con la mera ilegalidad para que la actuación sea considerada delictiva en la forma de la prevaricación, y que el impuesto de construcción se pagó de forma bonificada en el momento en el que se inició la construcción, en concreto cuando se pide la licencia (el 16 de agosto de 2006), y el hecho de que posteriormente se desafectaran algunas viviendas, no obstaba que la liquidación inicial fuera correcta, y que no se hubiera procedido a una liquidación complementaria posterior pudo ser debido a un error administrativo en la gestión del expediente, pero no a un uso arbitrario del poder, debiendo tenerse en cuenta qué las viviendas fueron adquiridas por el alcalde con posterioridad. El hecho de que se renunciara a la calificación definitiva como vivienda de protección oficial con fecha 21 de enero del 2009 que anuló el expediente, no puede tacharse de arbitrario ejercicio del poder ni de una desviación del derecho grosera. En definitiva, no basta con que la actuación sea simplemente ilegal o no conforme a derecho siendo que debe existir una notoria contradicción con el ordenamiento jurídico clamorosa, grosera, flagrante, contrario a los mínimos esenciales, o una aplicación torcida evidente lo que no concurre el supuesto enjuiciado, y por ello no pueden entenderse que concurren los elementos del tipo penal del artículo 404 por el que resulta la condena

1 .Como es bien sabido, el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución (artículo 24), en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 86/95, 34/96 y 157/96 ) y del Tribunal Supremo (SS. de 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), y más recientemente la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado, hasta el punto presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

Este derecho comporta las siguientes exigencias en el proceso penal: a) en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular; b) en segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad (las SSTC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, artículo 299 LECrim., proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC. 101/85, 137/88, 101/90); c) en tercer lugar, la prueba no puede ser lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, (considerando el artículo 11 de la LOPJ, nula tales pruebas) y además la prueba debe ser legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; d) en cuarto lugar la prueba debe racionalmente valorada, debiendo constar el proceso de valoración lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado, debiendo realizarse este proceso fundamentalmente por el Juzgador de instancia; e) y en quinto lugar, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse éste y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar.

Íntimamente relacionado con el principio de presunción de inocencia, pero operando en distinto nivel, está el principio 'in dubio pro reo', que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocenciasupondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reoactuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-06-2019 (rec. 1223/2018 )manifiesta que ' el principio ' in dubioproreo' ....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017 , de 13 de diciembreJurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 13/12/2017 (rec. 292/2017 )El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que 'La STS 666/2010, de 14-7 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010 ), insiste en que 'el principio ' in dubioproreo' nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

Tradicionalmente se ha dicho, en lo que respecta al posible error en la valoración de la prueba,frecuentement e aducido en los recursos por quien apela, que reiterada Jurisprudencia de la que esta Sala se ha hecho eco, ha dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano 'a quo', sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala. La STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019 ), afirma que 'cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre, que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos.

Sin embargo, otra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, al resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras: 'El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado'.

No obstante, este debate al respecto del alcance de la apelación se relativiza en supuestos como el presente en el que fundamentalmente nos encontramos con pruebas que no dependen de la inmediación y, así pruebas documentales, ya que si se examina la sentencia dictada por la instancia se comprobará como esencialmente el material probatorio viene proporcionado por toda la documentación administrativa que nos ilustra al respecto de la prevaricación cometida.

2.Pa rtiendo de tales premisas, y, tras examinar las razones expuestas en el presente recurso de apelación, se llega a la conclusión de que la sentencia debe ser confirmada por sus propios fundamentos, ya que además de hacer una valoración de la prueba practicada de los más lógica, racional y razonable, fundamentalmente de la prueba documental y además de la prueba testifical, llegando a la conclusión de que los hechos acaecidos son constitutivos de un delito de prevaricación administrativa con carácter continuado, tal prueba es suficiente para enervar la presunción de inocencia, y se impone la condena más allá de toda duda razonable, por lo que tampoco habría lesión del principio in dubio pro reo. Al contrario de lo argumentando por la defensa, y comprobado lo que ha sido el juicio y el proceso de valoración de la prueba realizado en la sentencia, que compartimos plenamente, podemos afirmar que la sentencia llega a un conclusión condenatoria correcta.

Estamos completamente de acuerdo con la valoración que hace la sala enjuiciadora. En resumen, entre la prueba documental, tiene en cuenta todos los documentos del Ayuntamiento en el que se sustenta el relato de hechos probados: acta de la sesión extraordinaria del Pleno del Ayuntamiento de Medinaceli de 16 de octubre de 2012, donde se dio lectura al informe recabado de la Diputación de Soria en el que bien claramente se establecía la prohibición de contratar; recurso de reposición interpuesto por los propios acusados contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 16 de octubre de 2012, que declaraba la incompatibilidad; anulación del referido acuerdo por el Pleno del Ayuntamiento de Medinaceli de 17 de octubre de 2016 votado por los acusados; facturas de las que se desprende el importe facturado por los acusados; licencia de obras concedida a PROMOCIONES INMOBILIARIAS ANGEL MAJÁN para construir viviendas de protección oficial; escrituras de las sociedades FERNANDEZ LOSA y UTRILLA CATALAN, donde se acredita que los acusados son socios y administradores de las referidas mercantiles dedicadas a la construcción, e instalaciones eléctricas, respectivamente; escrituras de compraventa efectuadas por el acusado Sr. Melchor de las fincas adquiridas a CONSTRUCCIONES MAJAN; certificación de la Agencia Tributaria acreditativa de la existencia en Medinaceli, de una empresa dedicada a instalaciones eléctricas en general, siendo su razón social MIGUEL ANGEL ORTEGA PEREGRINA. Por lo que se refiere a la prueba testifical, se cuenta con la del concejal Sr. Pablo, que manifestó que constantemente se advirtió al alcalde y al teniente alcalde que no podían contratar con sus empresas, y lo ocurrido en el Pleno del 16 de octubre de 2012, dónde tomaron un acuerdo en el sentido que decía la ley, y el del 2016, en el que los recurrentes resolvieron su propio recurso dejando sin efeto el acuerdo; del secretario del Ayuntamiento de Medinaceli Sr. Leandro, que manifestó que la documentación se ponía a disposición de los concejales 48 horas antes, la existencia del informe de la Diputación al respecto de la imposibilidad de contratar, y como se adoptó el acuerdo, que recurrido, se resolvió 4 años más tarde, y como la construcción realizada en terrenos que fueron del alcalde no era de protección oficial; del concejal Sr. Luciano, que ratificó esta última cuestión y el hecho de no haberse reclamado al promotor la devolución de la bonificación, añadiendo que los trabajos realizados por los acusados eran trabajos normales y no de urgencia, y no se buscaban otras empresas, y que ya desde antes de 2012 se hablaba de la incompatibilidad de los acusados, incidiendo en esto último el que fuera concejal desde 1999 hasta 2011, Sr. Plácido, mientras que el Sr. Pio manifestó que el alcalde no tenía un comportamiento ejemplar y tomaba represalias contra los adversarios. Y sin que el hecho de se hubiera cometidos otras irregularidades, lo que quiso acreditar en los interrogatorios la defensa para poner en duda su credibilidad, haga llegar a otra conclusión, ante la claridad de la prueba documental aportada. Y sin que nada aporte la declaración de los acusados, que solo contestaron en su legítimo derecho a su abogado, siendo bastante increíble que el alcalde manifestara no tener conocimiento del informe de la Diputación que claramente establecía la incompatibilidad para contratar, y que no consideran la existencia de delito por contratar con sus empresas, como siempre se había venido haciendo.Y por lo que se refiere al elemento subjetivoque permite calificar los hechos como delito de prevaricación continuado del artículo 404 del Código Penal, tratándose de un delito cuyo bien jurídico protegido es el recto y normal funcionamiento de la Administración Pública, y requiriéndose el dictado de una resolución injusta que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, y que por lo tanto supera el concepto de mera irregularidad administrativa y que puede cometerse tanto por acción cómo por comisión por omisión, que no exige un efectivo daño en la cosa pública, y si, al menos, un daño inmaterial, constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellas debe merecerle, las acciones realizadas por los acusados suponen una vulneración flagrante y grosera de la legalidad vigente en materia de contratación de las administraciones públicas. Con tres conductas en el caso del alcalde Sr. Melchor, en el último caso compartida por el coacusado Sr. Moises: 1) giró el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO), aplicándole un tipo impositivo reducido del 2%, en vez del 4%, porque el promotor dijo que iba a construir viviendas de protección oficial, y a pesar de saber fehacientemente que esto no tuvo lugar, porque adquirió varias viviendas y locales, y no giró liquidación complementaria alguna, dejando pasar el plazo de la prescripción, cometiendo prevaricación con la conducta omisiva, sin que quepa con posterioridad tratar de incluir la construcción en otros supuestos de tipo reducido que no concurren; 2) prevaricación activa en relación con la gestión del informe de los Servicios Jurídicos de la Diputación Provincial del que se derivaba claramente la 'prohibición de contratar el Ayuntamiento obras, servicios, o suministros con concejales, régimen que no se ve excepcionado por ser contratos menores o ser la única tienda o empresa en el pueblo', según el artículo 170 de la LOREG y la normativa de contratos ( artículos 60 y 61 TRLCSP); y que el acusado manifestó desconocer, ya que además de que dicho informe fue requerido por el alcalde y recibido personalmente por él, tardó nueve meses en llevarlo a Pleno, dónde consta en el acta, ratificada por el Secretario, que se leyó el informe, saliendo los concejales del PP del citado Pleno, por cuestiones éticas, según afirman, de dicho Pleno, dónde se acordó la incompatibilidad (siendo una declaración redundante ya que la ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimiento), interponiendo con posterioridad estos mismos un recurso de reposición sabedores que su admisión a trámite suspendía la efectividad del acuerdo, lo que se mantuvo cuatro años, hasta que de nuevo fue llevado a Pleno el recurso (en 2016), cuando ya se había presentado la querella que dio origen a estas actuaciones, y ratificando la ilegalidad cometida, ya que son propios concejales recurrentes, entre ellos el alcalde y el teniente de alcalde, los que resuelven su propio recurso en el sentido de dejar sin efecto el acuerdo, y olvidándose en este momento de las cuestiones éticas que les llevaron en su día abandonar el Pleno, de manera que la tardanza en llevar a Pleno el informe y la resolución del recurso tienen un inequívoco carácter prevaricador; 3) Y en tercer lugar, respecto al alcalde y teniente alcalde, la conducta prevaricadora viene constituida por la contratación continuada con el Ayuntamiento del que forman parte, que se recoge en la declaración de hechos probados, al menos desde el 25/9/2014 al 2/03/2018, esto es, en tres años y medio, por importe total de 64.809,58 euros en el caso del Sr. Melchor; y desde el 24/01/2013 al 1/03/2018, esto es, cinco años aproximadamente, por importe de 46.155,05 euros, contratación que sin ser necesario informe alguno, ya constituiría una decisión manifiestamente injusta, quedando disipada cualquier duda por el hecho de que el informe diga que la prohibición no se ve dispensada por ser contratos menores o ser la única tienda o empresa en el pueblo, siendo una flagrante ilegalidad la de los acusados tal y como se deduce del devenir de los acontecimientos referido (nueve meses para convocar pleno, lectura del informe, abandono del Pleno, acuerdo, recurso y resolución por ellos mismos del recurso en un pleno convocado a los cuatro años de su interposición). No es óbice de la conducta prevaricadora el hecho de que no haya existido beneficio en los autores, ya que la prevaricación no exige la concurrencia de ánimo de lucro, ni puede exigirse para la concurrencia del tipo penal una resolución administrativa declarando la incompatibilidad, como se pretende por la defensa, ya que las normas sobre incompatibilidad son imperativas y además son los propios concejales los que las deben de poner de manifiesto, lo que en este caso no ha ocurrido habiendo obstaculizado en todo momento la adopción de acuerdo alguno.

Las razones hechas valer por la defensa no hacen llegar a otra conclusión, y desde luego los hechos declarados probados por la sala enjuiciadora nos llevan a afirmar la existencia de un delito de prevaricación administrativa, que según jurisprudencia reiterada, tal y como indica la sentencia apelada, requiere como elementos: en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo o una fata de actuación; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, no siendo necesario que se obtenga con la actuación prevaricadora un beneficio, ya que se trata de un delito que trata de proteger el correcto ejercicio de la función pública frente a sus lesiones más graves; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. La omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos (y en este sentido no resolver un recurso sino cuatro años después y una vez presentada la querella criminal), porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho.

Por centrarnos en los elementos del delito que se niegan, cabe resaltar que es evidente que, para encontrarnos con una prevaricación administrativa, es necesario, según reiterada Jurisprudencia, que la injusticia que caracteriza a la actuación prevaricadora ha de ser clara y manifiesta, pues de existir alguna duda razonable en tal extremo desaparece el aspecto penal, para quedar reducida la cuestión a la irregularidad de legalidad a depurar en el ámbito administrativo. El delito queda circunscrito en consecuencia a 'aquellas infracciones que de modo clamoroso y flagrante desbordan la legalidad vigente, adentrándose en la esfera de la ilicitud penal de manera palmaria'. Mientras en la prevaricación judicial el tipo penal prescinde de la nota de arbitrariedad, tal exigencia típica, en la prevaricación administrativa hace que se requiera un plus de antijuridicidad en la resolución con la que se comete aquella. Ytal situación sin duda concurre en el supuesto enjuiciado. El recurrente cuestiona, en este sentido, que no se haya entrado a valorar la nulidad del acuerdo del Pleno de octubre de 2012 por falta de quórum, y que se dé por correcto, y no se cuestione el Pleno de 2016, en el que se anula un acuerdo adoptado sin quorum, y nosotros manifestamos que estos concretos aspectos de la actuación administrativa son irrelevantes a los efectos que nos ocupan, ya que lo importante es que durante años se ha venido manteniendo una actuación contraria a la legalidad, que se puso de manifiesto en el año 2012, y que no obstante lo cual, no fue obstáculo para que se siguiera actuando desconociendo la legalidad vigente. Que no exista facturación acreditada de los años 2012 o 2013, coincidiendo con la celebración de ese Pleno en el que se adoptó un acuerdo que el recurrente manifiesta desconocer es irrelevante. La irregularidad administrativa existiría durante todo ese tiempo en el que el recurrente alcalde, el teniente alcalde aquietado, e incluso otros concejales pudieron contratar con el Ayuntamiento a través de sociedades o de forma personal, sin poder hacerlo, porque la ley lo prohibía. Pero a partir de que se pone de manifiesto la existencia de esta prohibición, y su existencia pasa a formar parte de la vida municipal, y se actúa de forma contraria a la misma, es cuando la irregularidad deja de ser administrativa, para pasar a ser persistente, y por ello convertirse en penalmente punible. En este sentido cabe traer a colación las propias palabras manifestadas por el acusado en el sentido de que desde tiempos inmemoriales se contrataba con la empresa de la que era titular, pero que manifestaba no gestionar. Es inverosímil pensar que un alcalde alegre desconocer que no se entera de lo que pasa en su Ayuntamiento. Que el alcalde no conociera el informe de incompatibilidad de la Diputación es inverosímil, porque iba dirigido a su persona, porque se puso de manifiesto en el Pleno de octubre de 2012 para adoptar un acuerdo que reproducía dicho informe en el sentido de que no era posible contratar con empresas de titularidad de los concejales y el Ayuntamiento, porque se recurrió en vía administrativa dicho acuerdo por el propio recurrente, y porque en el Pleno de 2016 se dejó sin efecto un acuerdo. Independientemente de que existiera quórum o no existiera a la hora de adoptar los acuerdos, que se respetará la legalidad en la adopción de los actos administrativos, lo importante a los efectos que nos ocupan es que en aquel momento se puso de manifiesto claramente lo que la ley decía al respecto, 'prohibición de contratar el Ayuntamiento obras, servicios, o suministros con concejales, régimen que no se ve excepcionado por ser contratos menores o ser la única tienda o empresa en el pueblo, según el artículo 170 de la LOREG y la normativa de contratos ( artículos 60 y 61 TRLCSP )'. Y también es bastante increíble o inverosímil que el alcalde alegre desconocer que se aplicó a la promotora que construyó en terrenos de su propiedad el tipo reducido del impuesto que corresponde a la construcción de viviendas de protección oficial, derivando la responsabilidad al personal técnico del ayuntamiento que efectivamente ejecutaría la declaración en tal sentido adoptado por el pleno, pero lo que es indudable es que tuvo conocimiento de que no eran viviendas de protección oficial cuando adquirió por escritura pública varios inmuebles, de manera que a partir de este momento, en su condición de alcalde, podía regularizarse la situación fiscal. Esta actuación por sí sola respecto a la que se pudiera invocar error, unida a la reiterada contratación con la sociedad de la que forma parte junto con su esposa desde 2012 hasta 2016, configuran el delito continuado de prevaricación por el que se condena al recurrente, y por el que se impone la pena mínima que se prevé el tipo penal- nueve años de inhabilitación especial para empleo y cargo público- , porque es la que se solicita por la acción popular, y a la que se adhiere el Fiscal; no imponiéndose ni siquiera la pena mínima que correspondiera al delito continuado (según el inciso final del número 1 del artículo 74 la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado).

Y focalizando en el elemento del delito que es negado por el recurrente, esto es, que se haya actuado ' a sabiendas de la injusticia de la actuación', cabe afirmar que la sucesión de hechos ocurridos lo demuestra sin género de dudas.No se trata de una contratación puntual lo se pudo de manifiesto en el Pleno de octubre de 2012, en la que se acordó de manera redundante, porque ya lo establecía la ley, que no sé podía contratar con empresas de las que fueran titulares los concejales, sino que se hizo caso omiso a tal obligación legal, ratificada a nivel municipal con un acto de la administración, y durante todo el tiempo que va desde aquel momento hasta la interposición de la querella en 2016, tanto el alcalde como el teniente alcalde estuvieron contratando con empresas de su titularidad con el Ayuntamiento. Es una forma de proceder llevada a cabo a través de los años, desde tiempo inmemorial dice el propio recurrente, puesta de manifiesto en octubre de 2012 pero que venía ocurriendo con anterioridad. Es inverosímil pensar que tal cuestión que se puso de manifiesto con la presentación de la querella en mayo de 2016, fuera de nuevo conocimiento para el recurrente, máxime a la vista de la celebración del Pleno de 2012, de la presentación de un recurso por su parte pretendiendo dejar sin efecto el acuerdo de dicho Pleno por el cual se establecía la prohibición de contratación, redundando en lo que decía la ley, y con lo que ocurrió en el Pleno de 2016, en el que se dejó sin efecto dicho acuerdo, lo que dio paso a la presentación de la querella. Es inverosímil e increíble pensar que durante todo este tiempo el alcalde no supo de la cuestión. Si bien es cierto que hasta un determinado momento, que podemos centrar en el 2012, otras personas distintas a los acusados en el presente procedimiento pudieron contratar indebidamente con el Ayuntamiento, no existe constancia de que a partir de aquel momento lo hicieran otras personas que no fueran los que figuran como acusados en la presente causa.

Y con respecto a la criticada actuación del Ministerio Fiscal, quién hubiera cambiado su posición y su argumentación, acusando finalmente, cuando en el informe presentado a la finalización de la instrucción manifestaba que no era suficiente con la mera ilegalidad para que la actuación sea considerada delictiva en la forma de la prevaricación, y que el impuesto de construcción se pagó de forma bonificada en el momento en el que se inició la construcción, en concreto cuando se pide la licencia (el 16 de agosto de 2006), y el hecho de que posteriormente se desafectaran algunas viviendas, no obstaba que la liquidación inicial fuera correcta, y que no se hubiera procedido a una liquidación complementaria posterior pudo ser debido a un error administrativo en la gestión del expediente, pero no a un uso arbitrario del poder, debiendo tenerse en cuenta qué las viviendas fueron adquiridas por el alcalde con posterioridad, cabe manifestar sin más que como su propio nombre indica son acusaciones provisionales las que dan paso a la celebración del juicio oral, convirtiéndose o no en definitivas a su finalización, tras la práctica de la prueba contradictoria, tal y como se deriva del artículo 788 de la LECr.

QUINTO. -El recurrente considera, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que desarrolla, que la atenuante de dilaciones indebidas que acoge la sentencia, tiene que ser calificada como muy cualificada, ya que la instrucción se ha limitado a solicitar la documentación al Ayuntamiento y tomar declaración a los acusados, denunciantes, y la testifical única del secretario del Ayuntamiento, no justificándose el empleo de casi seis años para la celebración del juicio. Y además la nulidad por falta de competencia del Juzgado de lo Penal fue puesta de manifiesto por el propio Juzgado de lo Penal a las partes. Existe doctrina más que suficiente para considerar extraordinaria una dilación de más de cinco años

Debe partirse de que la sentencia dictada entiende concurrente la circunstancia atenuante simple del nº 6 del artículo 21 ya que, por razones no imputables a los acusados, y debidas principalmente a cuestiones de competencia, la causa se incoó el 11 de mayo del 2016, y no se celebró el juicio hasta el día 11 de marzo de 2022.

Lo primero que hay que tener en cuenta a la hora de tratar esta cuestión es que el recurrente no identifica concretamente los periodos de tiempo en que se hubiera producido estas dilaciones. Tan sólo genéricamente se refiere a la escasa instrucción que conllevó el delito investigado, y que han sido razones imputables al funcionamiento de los Juzgados, cuestiones de competencia, las que han motivado tal situación.

Así las cosas, la sala no puede estar más conforme con la argumentación de la sentencia de instancia. Como en aquella se dice, hay que insistir en el dato que el recurrente no menciona cuáles son los tiempos de paralización del procedimiento que haya supuesto dilaciones indebidas, existiendo como única base fáctica que pueda ser tenida en cuenta la fecha de inicio del procedimiento -e11 de mayo del 2016, y no celebrándose el juicio hasta el día 11 de marzo de 2022.

Vuelve a insistir la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2021, en la doctrina existente al respecto de la interpretación de la atenuante de dilaciones indebidas, siendo dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. ' De un lado, la existencia de un ' plazo razonable', referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades FundamentalesLegislación citada CEDH art. 6, que reconoce a toda persona el ' derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable' y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2Legislación citada CE art. 24.2. La jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las ' dilaciones indebidas' son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el ' plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013 , de 26 de abrilJurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 26/04/2013 (rec. 10989/2012 )Dilaciones indebidas.).

En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005 , de 20 de diciembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 20-12-2005 (rec. 1528/2003 )), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002 , de 16 de septiembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 16-09-2002 (rec. 396/2001 )), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008 , de 10 de diciembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 10-12-2008 (rec. 2391/2007 )). Complementariamente, nuestra jurisprudencia destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/2008 , de 22 de octubreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 22-10-2008 (rec. 2019/2007 )). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o ' fuera de toda normalidad' , la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o - como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/2012, de 20 de marzo ). Como recordábamos en nuestra sentencia 388/2016 , de 6 de mayoJurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 06/05/2016 (rec. 1923/2015 )Atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada., nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así en la STS 551/2008 , de 29 de septiembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-09-2008 (rec. 2226/2007 ), ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción o en la STS 630/2007 , de 6 de julioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 06-07-2007 (rec. 134/2007 ), por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones'.

Desde luego que en el presente caso no nos encontramos en las situaciones descritas por la anterior sentencia, y debemos confirmar la apreciación de la atenuante como simple. Pero, en cualquier caso, y vista la controversia desde el punto de vista del plazo razonable, que junto a la prohibición de dilaciones indebidas, configuran el derecho fundamental de todo acusado a que su asunto sea ventilado en un plazo razonable, igualmente coincidimos con la sentencia de instancia cuando razona que efectivamente nos encontramos ante un plazo que no es del todo razonable, pudiendo ser excesivo, pero que no implica una tardanza extraordinaria. Y, además, se ratifica esta decisión, si se tiene en cuenta la pena impuesta, que es la pena mínima de nueve años de inhabilitación especial, a pesar de ser un delito continuado, ya que es la solicitada por la acusación popular, con la adhesión del Ministerio Fiscal, lo cual se pone de manifiesto, porque a pesar de calificar los hechos como de delito continuado de prevaricación, se impone la pena mínima que se prevé el tipo penal- nueve años de inhabilitación especial para empleo y cargo público, siendo el arco de 9 a 15 años-; no imponiéndose ni siquiera la pena mínima que correspondiera al delito continuado (según el inciso final del número 1 del artículo 74 la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado).

SEXT O.-Por lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, determina que las costas de esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que, DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por interpuesto por D. Melchor cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Sra. Pardillo Sanz y asistido por el Letrado Sr. Sánchez Arbaizar, siendo parte apelada laACUSACIÓN POPULARformulada por D. Pablo, D. Paulino, D. Luciano y D. Pio, representados por el Procurador Sr. Muñoz Muñoz y asistidos por el Letrado Sr. Revilla Rodrigo y el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Soria fecha 21 de marzo de 2022 , en la causa de la que dimana el presente Rollo de Sala, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA MISMA, con imposición de las costas de esta segunda instancia, al recurrente.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, así como a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./