Sentencia Penal Nº 90278/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 151/2018 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO AUZITEGI PROBINTZIALA
OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta
Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92
Sección 6ª Sekzioa
Rollo Apelación Abreviado/Prozedura laburtuko apelazioko erroilua: 151/2018
NIG PV/IZO EAE: 48.04.1-17/000279
Procedimiento Origen/Jatorriko prozedura: Procedimiento Abreviado 414/2017
Jdo. de lo Penal nº 5 Bilbao
Apelante/Apelatzailea: José
Procurador/a/Prokuradorea.: Ana Carmen Martínez Ruiz
Abogado/a/Abokatua: Secundino José Vega Cubillas
SENTENCIA N.º: 90278/19
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ
MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA D Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE
En la Villa de Bilbao, a veinte de junio de dos mil diecinueve.
Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos
de Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 151/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado
414/2017 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao, en la que figura como acusado José , cuyas circunstancias
personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Martínez Ruiz y defendido por el/la
Letrado/a Sr/a. Vega Cubillas, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao, se dictó con fecha 19 de junio de 2018 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- Que José , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 12:09 horas del 21 de septiembre de 2016 con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito presentó para el cobro en la sucursal de la entidad Laboral Kutxa sita en la calle Gran Vía nº 2 de Bilbao el pagaré nº NUM000 emitido por la mercantil TMI TRANS SL por importe de 2.803,50 euros y a nombre de Víctor , siendo este documento una falsificación total al igual que el DNI a nombre de Víctor que José presentó en el momento del cobro, DNI alterado para cuya confección José entregó su fotografía. El cheque citado no fue hecho efectivo ya que dado el importe eran necesarias unas comprobaciones, abandonando José la sucursal en el ínterin. No consta si el cheque fue elaborado por José de su propia mano.

José a la fecha de los hechos presentaba un consumo habitual de sustancias estupefacientes que disminuían de forma leve sus facultades volitivas'.

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'Debo CONDENAR Y CONDENO a José como autor, con la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 en relación con el art. 21.2 y 20.2 del Código Penal , de un DELITO DE ESTAFA en grado de tentativa de los arts. 248.1 , 249, 16 y 62 del Código Penal en concurso medial del art. 77 del Código Penal con UN DELITO DE USO DE DOCUMENTO MERCANTIL FALSO previsto en el art. 393 del Código Penal y en concurso con UN DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL previsto y penado en el art. 392.1 del Código Penal , a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES a razón de SEIS EUROS de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago y abono de las costas'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de José con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.



TERCERO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO .- Por Providencia de 27 de mayo de 2019 se acordó nueva fecha de deliberación, votación y fallo para el día 3 de junio de 2019, con reasignación de ponencia

QUINTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS No se admiten los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso, debiéndose sustituir por la indicación según la cual no ha quedado acreditado que acusado José se presentara sobre las 12:09 horas del día 21 de septiembre de 2016 en la sucursal de LABORAL KUTXA sita en la Gran Vía, 2, de Bilbao, presentando al cobro un pagaré falso, ni tampoco que entregara una fotografía suya para la falsificación del DNI que fue acompañado por la persona que presentó el pagaré.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia que lo condena como autor de un delito de estafa en grado de tentativa en concurso medial con un delito de uso de documento mercantil falso y en concurso con un delito de falsedad en documento oficial, con la concurrencia de un circunstancia atenuante por drogadicción, se alza en apelación la representación de José , presentando un escrito de recurso que se fundamenta en una supuesta incorrecta valoración de la prueba en la sentencia de instancia.

El recurso de apelación no parte de la intangibilidad del relato de hechos probados ni tampoco está sujeto a limitaciones legales en relación con la valoración de la prueba. Es evidente, sin embargo, que esto no quiere decir que el órgano de apelación pueda adentrarse en este terreno en las mismas condiciones que el de la primera instancia. No puede cuestionarse la mejor disposición del órgano de primera instancia en relación con el de apelación para valorar adecuadamente la prueba practicada. La inmediación y la apreciación conjunta de la prueba, con todas las connotaciones que les son inherentes, son decisivas para pronunciarse sobre la credibilidad de la prueba testifical. Con independencia del alcance conceptual del recurso de apelación, lo cierto es que ha de mantenerse un elemental criterio de prudencia que, como consecuencia de esa inferior calidad en la recepción de los elementos probatorios, lleve a no quebrar la declaración de hechos de la sentencia apelada salvo en los supuestos de inexactitud o error manifiesto en la apreciación de la prueba (1), relato oscuro o dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo (2), o cuando queda el mismo desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (3).

Ahora bien, como proclama, por ejemplo, la STS 866/2010, de 7 de julio , y esto es aplicable tanto a efectos casacionales como en sede del recurso de apelación, el juicio de autoría ha de construirse 'con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal' y no puede hacerse depender 'de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas'.

No valen, pues, las intuiciones, los presentimientos o las percepciones íntimas que no puedan ser enlazados con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Lo que, por decirlo de otro modo, como señalan numerosas resoluciones del Alto Tribunal, que en la valoración de la prueba, fundamentalmente de los testimonios prestados en el juicio oral, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha presenciado la prueba, y un segundo nivel en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es esta estructura racional del discurso valorativo la que puede ser revisada en segunda instancia, censurando las fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean simplemente contradictorias con el principio constitucional de presunción de inocencia.



SEGUNDO .- Todo lo anterior supuesto, y aun partiendo de la prudencia en la valoración de la prueba que ha de guiar esta resolución, ha de llegarse a la conclusión de que ni ha sido practicada prueba suficiente inequívocamente incriminatoria, ni tampoco ha sido exteriorizado su resultado de modo que haya de concluirse en la apreciación de una valoración racional, en la línea anteriormente anunciada.

El modus operandi es sencillo. Una persona presentó al cobro en la sucursal de Gran Vía 2 de Bilbao de la LABORAL KUTXA un pagaré falso a nombre de Víctor . Para ello presentó un DNI igualmente falso en el que figuraba el mismo nombre. No se pagó la cantidad establecida en el documento porque fue necesario efectuar varias comprobaciones y mientras se estaban llevando a cabo el autor de los hechos abandonó la sucursal, dejando en ella el DNI que presentó. Sobre esta mecánica comisiva, la sentencia afirma: -que fue el acusado José quien presentó al cobro el documento; -que era su fotografía la que aparecía en el DNI y que él la aportó para que se procediera a la falsificación; -que no consta que el documento presentado al cobro hubiera sido elaborado por el acusado de su propia mano.

No existe ninguna duda, no se cuestiona, la falsedad de ambos documentos. Lo que se rebate es la identificación, concretamente que sea suficiente el proceso de identificación seguido y que se explica en la sentencia para llegar a la conclusión de la participación del acusado en los hechos que se le imputan.

Pese al esfuerzo de motivación que se advierte en la sentencia, la Sala entiende que los argumentos dedicados a la valoración de prueba que supuestamente apunta a la identificación del acusado no son suficientes, debiendo atender, por el contrario, a pesar de su aparente menor contenido, por contraste con la fundamentación de la sentencia, a las razones del escrito de defensa.

La prueba relativa a la identificación se condensa en el párrafo siguiente de la resolución apelada en su fundamento derecho segundo: ' Frente a la versión de hechos del encausado se cuenta con prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del mismo toda vez que de la prueba practicada resulta que la persona que aparece en el DNI que fue utilizado para intentar cobrar el pagaré se corresponde con el encausado, comprobando la empleada de la sucursal de Laboral Kutxa que la persona que presentó el pagaré al cobro aportando ese DNI se correspondía con la fotografía del DNI exhibido, siendo asimismo reconocida la persona que aparece en la fotografía del DNI aportado para cobrar el pagaré y la que aparece en la grabación (folio 41) y fotogramas (folio 14 y siguientes) extraídos de la grabación del 21 de septiembre de 2016 de la sucursal de Laboral Kutxa de la calle Gran Vía nº 2 de Bilbao como el encausado por el agente de la Ertzaintza NUM001 al corresponderse con la persona que aparece en la fotografía del DNI de José y en la fotografía de la ficha policial de José , siendo además reconocido por el agente de la Policía Nacional NUM002 en la fotografía del DNI presentado en la sucursal de Bilbao y en los printers de las grabaciones de la sucursal bancaria, reconociéndole sin ninguna duda como José a quien conocía en persona por haber tenido una intervención policial con él, además de las investigaciones que se estaban realizando por hechos similares '.

Que su fotografía era la que aparecía en el DNI constituye uno de los hechos a acreditar, no un elemento de prueba. Son tan solo tres los elementos de prueba que se toman en consideración, la declaración de la empleada de la sucursal, la declaración del agente de la Ertzaintza NUM001 y la declaración del agente de la Policía Nacional NUM002 . La aportación de estos tres testigos al proceso de identificación de la persona que se presentó en la sucursal en absoluto puede estimarse suficiente.

La prueba que estaba destinada a desempeñar un papel crucial en la identificación era la declaración de la única persona identificada que trabó contacto personal con el autor de los hechos, la empleada de la sucursal. La testigo no ha reconocido ni en reconocimiento fotográfico ni en reconocimiento en rueda practicado con las garantías pertinentes, ni tampoco en juicio oral al acusado como la persona que aquel día le presentó el pagaré al cobro. Simplemente señala, y así se recoge en la sentencia, que le pareció que esta persona se correspondía con la persona cuya fotografía aparecía en el DNI que exhibía, a nombre de Víctor , que no le planteó ningún problema esta coincidencia (aprox. min. 9:00 de la grabación de la vista). En el juicio oral no se le confrontó ni con la persona del acusado, que declaró por videoconferencia, ni tampoco con ninguna fotografía indubitada suya.

Es un medio de prueba que carece, por lo tanto, de cualquier valor en orden a establecer la identificación de la persona que se presentó el día de los hechos en la sucursal.

En defecto de la declaración de un testigo presencial, a la vista de que no se dispone de las diligencias usuales de identificación en el transcurso de la investigación judicial, lo que tenemos es la grabación de unas imágenes en las que se ve al autor de los hechos en el momento en el que entra en la sucursal y posteriormente en el momento en el que se presenta en el mostrador. Esto tampoco es discutido, nadie lo pone en duda.

Y es en relación con la valoración de estas imágenes donde entra en juego la declaración de los otros dos testigos a los que se refiere la sentencia.

Aquí hemos de efectuar una precisión. Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial que por suficientemente conocida resulta ocioso citar, y conforme a una práctica judicial extendida en relación con el aspecto que analizamos, suele otorgarse valor probatorio al reconocimiento efectuado por funcionarios policiales de quienes aparecen captados por cámaras de seguridad realizando un hecho delictivo, reconocimiento ordinariamente precedido del conocimiento previo de estas personas por su implicación en otros hechos delictivos. Se exige, una vez se ha manifestado en las actuaciones este reconocimiento, como requisito elemental, la comparecencia en el juicio oral a los fines de su ratificación y el sometimiento al interrogatorio contradictorio de las partes. Ahora bien, por un lado, es evidente que las manifestaciones de estos funcionarios han de ser objeto de una valoración conjunta con el resto de elementos de prueba y, por otro lado, de modo muy relevante, no solo pueden sino que deben ser valoradas por el juzgador las circunstancias de ese reconocimiento a fin de determinar su fiabilidad y alcance.

Es precisamente en este último punto en el que quiebra la consistencia del proceso de identificación que sigue la sentencia apelada. La juzgadora procede a una valoración acrítica y formalista de la declaración de los dos agentes sin detenerse en las significativas circunstancias de cada una de ellas y prescindiendo de cualquier participación en el proceso de identificación, a pesar de disponer en el expediente de elementos de juicio a valorar de una relevancia indudable.

Es importante destacar una circunstancia que ha tenido en el enjuiciamiento una incidencia indudable. El acusado, como se ha dicho, declaró por videoconferencia, lo que imposibilitó no solo cualquier reconocimiento en sala sino también la percepción por parte de la juzgadora de su fisonomía a fin de efectuar una mínima comprobación de la correspondencia con las imágenes en la exigible fiscalización que debe acompañar a un proceso de identificación asentado en unos elementos de prueba como los que se analizan.

Teniendo en cuenta todo lo anterior y partiendo, insistimos en esto, de que no se trata de testigos presenciales de los hechos, lo primero que hemos de afirmar es que, al igual que sucede con la empleada de la sucursal, tampoco tiene un valor probatorio significativo la declaración del agente de la Ertzaintza núm.

NUM001 . No solo no fue testigo presencial de los hechos, tampoco consta que conociera personalmente al acusado por ninguna circunstancia personal o profesional. Simplemente afirma, (aprox. min. 18:30 de la grabación) que para él y para el equipo policial que participó en la investigación sin ningún género de dudas era la misma la persona que aparecía en la grabación y en los printers y la que aparecía en la fotografía del DNI objeto de falsificación.

Es decir, en este caso, a diferencia de lo que sucede en esos supuestos de los que hemos hablado, el funcionario policial no reconoce al acusado como la persona que aparece en la grabación, sino que se limita a comparar una grabación videográfica de los hechos y unas fotografías extraídas de la misma con otra fotografía que se estima pertenece al acusado llegando a la conclusión de que se trata de la misma persona.

La sentencia tan solo alude inicialmente a la fotografía que aparecía en el DNI falsificado, la cual (luego nos extenderemos sobre esto) no puede ser tomada como una fotografía indubitada del acusado, pero aun cuando se extendiera la comparación, como así hace el testigo, a otras fotografías que también se encuentran en las actuaciones y que sí que son indubitadas, de las que se dispuso con ocasión de la investigación, como la de la ficha del DNI o la de la ficha policial, lo decisivo es que esa comparación la puede hacer tanto el testigo como cualquier otra persona, incluida la representante del Ministerio Fiscal, el Letrado de la defensa, la juzgadora o esta misma Sala y, a falta de circunstancias especiales que doten a la identificación que el testigo manifiesta de una especial veracidad, circunstancias que ni se manifiestan ni se advierten, la prevalencia que se atribuye en la sentencia al resultado de su comparación por parte del testigo no puede ser compartida.

Reiteramos que son las imágenes de la cámara de seguridad las que han de ser tomadas como referencia. Visionada la grabación y los fotogramas extraídos de la misma en absoluto puede compartir esta Sala la rotundidad en la apreciación por parte del testigo en cuanto a que se trata de la misma persona que aparece en las fotografías. No podemos establecer en absoluto que sea el mismo el rostro que aparece en los fotogramas de los folios 14 y 15 que el del DNI falsificado que aparece al folio 28 en el informe pericial; y tampoco podemos afirmarlo en relación con las fotografías que pertenecen a la ficha del DNI, al folio 206, y a una ficha o reseña policial que aparece al folio 287. Es absolutamente sorprendente que el testigo manifieste en su declaración (aprox. min. 19:45) que se trataba de algo evidente para cualquier persona y que no necesitaba de ninguna comprobación o diligencia adicional.

Resulta, además, igualmente sorprendente, la afirmación de la testigo anterior en el sentido de apreciar similitud con la fotografía del DNI, en la que aparece un rostro que, por contraste con el de los printers, es el de una persona no con el pelo rapado sino sin nada de pelo, al contrario de la persona que se personó en la oficina.

Resta, pues, tan solo, la valoración de la declaración del agente de Policíoa Nacional, respecto de la cual la juzgadora señala en su apreciación inicial que reconoció a la persona que aparecía en los printers y en la fotografía del DNI falsificado como José , a quien conocía por haber tenido una intervención con él en persona en el pasado y con motivo de la investigación policial que se estaba desarrollando en relación con hechos similares en los que el mismo acusado estaba involucrado.

Lo primero que ha de ser destacado es que en su declaración, de modo más intenso a partir del minuto 39:00 de las actuaciones, y a preguntas del Ministerio Fiscal, el testigo, contestando a las preguntas claras y precisas que se le efectúan, manifiesta una y otra vez que la identificación se efectuó cotejando printers con fotografías y documentos. En ningún momento el testigo señala que reconoció con claridad al acusado en las imágenes porque lo conocía con anterioridad, la identificación se efectuó, eso queda muy claro en sus respuestas iniciales, efectuando las oportunas comprobaciones sobre ese material de la investigación.

Es solo cuando se hace cargo del interrogatorio el Letrado de la defensa cuando se le pregunta sobre si ha tenido o no a su presencia alguna vez cuando, de modo ciertamente confuso y teniendo que ser reconducido el interrogatorio, contesta finalmente que una vez.

El testigo no indica que reconoció sin ningún género de dudas en los printers al acusado porque lo conocía, razón por la cual, aun cuando pudiera aparentemente estimarse que nos encontramos con un testimonio de una calidad superior al anterior, en absoluto puede la Sala conceder mayor valor a su declaración por el simple hecho de, aunque no fuera en el momento de los hechos a diferencia de la testigo presencial, haber tenido en su presencia al acusado al menos en una ocasión, no muy bien precisada. No es solo que él no manifieste esta vía de reconocimiento, sino que además, es evidente que, a diferencia de lo que sucede en otras ocasiones en las que suele otorgarse valor a este tipo de reconocimiento, se trata de personas objeto de múltiples detenciones, conocidas por su habitualidad en actuaciones policiales, lo único que dice el testigo y a una pregunta de la defensa, con dificultades manifiestas para concretar, es que le consta que estuvo con él en alguna ocasión por motivo de una detención.

Y, además, se ponen también de manifiesto otras circunstancias relevantes en su declaración. Se trata de un testigo que participó en la investigación de la trama delictiva de varias ramificaciones en la que supuestamente participaba el acusado en el papel de uno de los 'cobradores'.

De entre las confusas, y, en algún momento, difícilmente inteligibles en la grabación que se nos hace llegar, manifestaciones del testigo, consideramos prudente atenernos a algunos puntos destacados en el extracto que efectúa la sentencia apelada al desarrollar su declaración: -en el transcurso de las investigaciones efectuadas por la Policía Nacional, se llegó a identificar a José como uno de los del grupo de cobradores de efectos falsificados; -que se le remitieron los printers y el DNI presentado en Bilbao y comprobaron que se trataba de la mencionada persona; -que cotejaron las imágenes que les mandó la Ertzaintza y la fotografía del DNI con imágenes que tenían de hechos similares y confirmaron que ese mismo individuo participó en otros hechos; -que esta persona había cometido otros hechos similares presentando el mismo DNI que les facilitó la Ertzaintza; -que se hizo algún reconocimiento a empleados en algún caso y se reconoció a José ; -que también aparecía su fotografía en otros DNI con nombre diferente.

Queda claro, de todas estas apreciaciones, que el proceso de identificación es el mismo de cotejo de fotografías y grabaciones y que se tenía a un grupo de sospechosos y de entre estos se estimó que el de Bilbao era José .

Y, en efecto, en las actuaciones puede encontrarse abundante documentación relativa a toda esta actuación policial y, por lo que a nosotros concierne, a la supuesta implicación del acusado en hechos de análoga mecánica comisiva. La fuerza policial recabó en distintos supuestos la misma documentación, fotografías de las grabaciones y DNIs falsos utilizados en la comisión del hecho. A los folios 157 y ss. tenemos, en efecto, varios supuestos en los que aparecen sendos DNIs falsificados con la misma fotografía que la que tenemos en el DNI de autos, para dar lugar así a la suplantación de hasta cuatro identidades más además de la de Víctor (folio 171 vuelto) imputando en todos ellos la fuerza policial como partícipe en los hechos a José . Y a los folios 157, 157 vuelto, 158 vuelto, 160 vuelto, 161, 161 vuelto, 162, 162 y 163 vueltos, 164 y 165 aparecen los printers correspondientes. Y tenemos también, además, un DNI a nombre de Braulio , (folio 270) con una fotografía que la policía estima corresponde a José y que no es la que aparece en el DNI de nuestro procedimiento.

Examinando todo este material, la Sala no solo no puede afirmar sin temor a incurrir en error que la persona que aparece en todas esas imágenes es la misma, y se corresponde con la de los printers de la LABORAL KUTXA, sino que tampoco puede validar o corroborar la identificación que de modo tan rotundo se pretende hacer ver por la fuerza policial. Puede afirmarse que entre algunas fotografías (no en todas y no con la del DNI falsificado de nuestro procedimiento) existen algunas coincidencias o similitudes, pero no existe ningún elemento de juicio, ninguna diligencia o pericia o dato adicional, que permita afirmar esa plena coincidencia que aprecia la fuerza policial actuante. Y, además, teniendo en cuenta que no es preciso a los efectos de nuestro enjuiciamiento que se trate de la misma persona en todos los casos, ciñéndonos a los fotogramas de nuestro procedimiento, que son los relevantes, es con relación a ellos con los que el resto de fotografías se aparta más en cuanto a los caracteres de la persona sospechosa que aparece.

Evidentemente, puede ser la misma persona en todos los casos, y no puede descartarse que la persona de las imágenes a los folios 14 y 15 que se han señalado sea el acusado, pero ni puede afirmarse con seguridad ni tampoco corroborarse por un simple cotejo de fotografías no especializado ni fundamentado en técnicas específicas en cuanto a la identificación de la fisonomía. Ha de añadirse, por último, que según se señaló por el agente de la Policía Nacional, la persona a la que identificaron como el cobrador José utilizaba ciertas precauciones para despistar en cuanto a la percepción de su rostro, no presentándose siempre con el mismo aspecto, lo que, lógicamente, añadiendo la baja calidad de los fotogramas, resta todavía más fiabilidad a la identificación que puede acometerse.

Tampoco la declaración de este segundo testigo agente policial, pues, ofrece la contundencia necesaria para hacer descansar en él la identificación del acusado. Nos encontramos ante un riesgo evidente de convertir lo que puede no sea más que una sospecha o estimación policial, probablemente fundada, en una identificación rigurosa a la que han de exigirse las garantías y la calidad suficiente.

La consecuencia es que el primero de los hechos que la sentencia declara probado, que fue el acusado quien entró en la sucursal y presentó al cobro el pagaré, no puede darse por acreditada, por no ser suficiente la prueba practicada para el vencimiento de la presunción de inocencia que asiste al acusado, en relación en este caso con su identificación. Esto elimina la posibilidad de condenar por el delito de estafa y por el delito de uso de documento mercantil falso.

En cuanto a la posibilidad de condenar por la posible participación del acusado en la falsificación del DNI que fue presentado en la oficina bancaria y puesto que no podemos dar por acreditado que fuera él quien lo presentó, el único dato que podríamos tener en cuenta a efectos de determinar la participación en este delito es precisamente que la fotografía que aparece en dicho DNI es la suya propia.

Lo da por acreditado la sentencia sin ningún razonamiento suficiente al efecto, sin más fundamento que las manifestaciones de los dos testigos policiales señalados, debiéndonos remitir a todo lo anterior para concluir en la misma insuficiencia de la prueba a estos efectos.

No se ha practicado ninguna prueba específica orientada al establecimiento de esta concordancia. Del mismo modo que se llevó a efecto un dictamen en relación con la falsificación del documento, bien pudo haberse acordado alguna diligencia de investigación pericial destinada al establecimiento de las concordancias fisonómicas, no solo con las fotografías sino con el mismo rostro del acusado en cuanto investigado en el procedimiento judicial, que permitieran llegar al convencimiento que expresa la juzgadora y que esta Sala, en ausencia de cualquier otro elemento de prueba que vaya más allá de la simple comparación visual con las dos fotografías indubitadas a las que nos hemos referido, no puede compartir.

La segunda de las afirmaciones de la sentencia a las que nos hemos referido más arriba tampoco puede, pues, ser ratificada, lo que imposibilita también la condena por este tercer delito.

En definitiva, procede la estimación del motivo que denuncia incorrecta valoración de la prueba practicada y la sentencia habrá de ser revocada.



TERCERO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de José contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2018 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao , dictada en el Procedimiento Abreviado 414/17, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, absolviendo al apelante de los tres delitos por los que fue condenado, con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución cabe únicamente recurso de casación por infracción de ley conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1 b ) y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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