Sentencia Penal Nº 90319/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 115/2019 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN ATALA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL.: 94 401.66.68 FAX: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-17/000234
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2017/0000234
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 115/2019- -
2OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 334/2018
Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 6 zk.ko Epaitegia
Apelante/Apelatzailea: Damaso
Abogado/a / Abokatua: MARIA ARANZAZU VILLARROEL DURANTEZ
Procurador/a / Prokuradorea: SUSANA SANCHEZ HIDALGO
Apelado/a / Apelatua: Sabina
Abogado/a / Abokatua: DESIREE CASTELLANOS GOMEZ
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA PASCUAL MIRAVALLES
S E N T E N C I A N.º 90319/2019
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ
MAGISTRADO D. JOSÉ IGNACIO ARÉVALO LASSA
MAGISTRADO D. ALBERTO DE FRANCISCO LÓPEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciseis de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 334/2018 ante el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao por
hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ACOSO Y AMENAZAS contra Damaso , cuya filiación
consta en autos, representado por la Procuradora Sra. SANCHEZ y defendido por la Letrada Sra. VILLARROEL,

ejerciendo la acusación el Ministerio Fiscal, como acusación particular la Sra. Sabina , representada por la
Procuradora Sra. MIRAVALLES y defendida por la Letrada Sra. CASTELLANOS,
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao dictó con fecha 30/04/19 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos: ' ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que Damaso , nacido en Bilbao el día NUM000 de 1975, mayor de edad, con DNI- NUM001 y sin antecedentes penales, mantuvo una relación de pareja con Sabina , produciéndose su ruptura hace cinco años y fruto de dicha relación tuvieron una niña, existiendo regulación de medidas respecto de la menor.

Damaso , menoscabando la tranquilidad y libertad de su ex pareja sentimental, desde la ruptura de la relación con Sabina , incumplía reiteradamente el régimen de visitas acordado judicialmente respecto de la menor, acudiendo al centro escolar de la niña por las mañanas, sito en la PLAZA000 de la localidad de DIRECCION000 . Concretamente, el día 12 de enero 2017, a las 09,00 horas, el acusado se personó en el colegio y, colocándose delante de Sabina , le arrebató a su hija y la mochila de las manos y la llevó al colegio, ocasionando en aquella desasosiego y ansiedad.

Ha quedado acreditado que Damaso , llevó a cabo seguimientos a Sabina por la calle y lugares de trabajo manteniendo una actitud desafiante cuando se encontraba con ella.

Asimismo, el 1 de diciembre 2016, conforme al régimen de visitas estipulado, el acusado llevó a la menor al centro médico de DIRECCION001 -Bilbao y, en la sala de espera, con ánimo de amedrantar, profirió a Sabina expresiones tales como 'Que listilla, te vas a enterar, te va a empezar enero a llover demandas, lo vas a pagar caro, no te vas a librar de mí, que estás sola, te abandonan los abogados, dile al listillo de tu hermano y a tu cuñada que se rían ahora.'' Y cuyo fallo dice textualmente: Que debo condenar y condeno a Damaso como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE AMENAZAS EN EL ÁMBITO FAMILIAR, a la pena de: .- DIEZ MESES DE PRISIÓN.

.- Inhabilitación especial para derechos de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

.- Privación del derecho la tenencia y porte de armas durante CUATRO años.

.- Prohibición de acercarse a Sra. Sabina , a una distancia no inferior a 500 metros de cualquier lugar en que su encuentre, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella así como prohibición de comunicarse con ella durante TRES AÑOS.

Que debo condenar y condeno a Damaso como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE ACOSO, previsto y penado en el artículo 171.4 y 5 del CP , a la pena de: .- 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN.

.- Inhabilitación especial para derechos de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

.- Privación del derecho la tenencia y porte de armas durante dos años.

.- Prohibición de acercarse a Sra. Sabina , a una distancia no inferior a 500 metros de cualquier lugar en que su encuentre, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella así como prohibición de comunicarse con ella durante DOS AÑOS.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Damaso como autor de un delito de coacciones.

Con imposición de costas, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Damaso en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS No se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes: Damaso , nacido en Bilbao el día NUM000 de 1975, mayor de edad, con DNI- NUM001 y sin antecedentes penales, mantuvo una relación de pareja con Sabina , produciéndose su ruptura hace cinco años y fruto de dicha relación tuvieron una niña, existiendo regulación de medidas respecto de la menor.

No se ha acreditado que Damaso , menoscabando la tranquilidad y libertad de su ex pareja sentimental, desde la ruptura de la relación con Sabina , incumplía reiteradamente el régimen de visitas acordado judicialmente respecto de la menor, acudiendo al centro escolar de la niña por las mañanas, sito en la PLAZA000 de la localidad de DIRECCION000 . Concretamente, el día 12 de enero 2017, a las 09,00 horas, el acusado se personó en el colegio y, colocándose delante de Sabina , le arrebató a su hija y la mochila de las manos y la llevó al colegio, ocasionando en aquella desasosiego y ansiedad, ni que llevó a cabo seguimientos a Sabina por la calle y lugares de trabajo manteniendo una actitud desafiante cuando se encontraba con ella.

Asimismo, el 1 de diciembre 2016, conforme al régimen de visitas estipulado, el acusado llevó a la menor al centro médico de DIRECCION001 -Bilbao y sin que se haya acreditado que, en la sala de espera, con ánimo de amedrantar, profiriera a Sabina expresiones tales como ' Que listilla, te vas a enterar, te va a empezar enero a llover demandas, lo vas a pagar caro, no te vas a librar de mí,que estás sola, te abandonan los abogados, dile al listillo de tu hermano y a tu cuñada que se rían ahora.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la Sentencia de fecha 30/04/19 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao, en cuya parte dispositiva se estableció que Que debo condenar y condeno a Damaso como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE AMENAZAS EN EL ÁMBITO FAMILIAR, a la pena de: .- DIEZ MESES DE PRISIÓN.

.- Inhabilitación especial para derechos de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

.- Privación del derecho la tenencia y porte de armas durante CUATRO años.

.- Prohibición de acercarse a Sra. Sabina , a una distancia no inferior a 500 metros de cualquier lugar en que su encuentre, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella así como prohibición de comunicarse con ella durante TRES AÑOS.

Que debo condenar y condeno a Damaso como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE ACOSO, previsto y penado en el artículo 171.4 y 5 del CP , a la pena de: .- 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN.

.- Inhabilitación especial para derechos de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

.- Privación del derecho la tenencia y porte de armas durante dos años.

.- Prohibición de acercarse a Sra. Sabina , a una distancia no inferior a 500 metros de cualquier lugar en que su encuentre, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella así como prohibición de comunicarse con ella durante DOS AÑOS.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Damaso como autor de un delito de coacciones.

Con imposición de costas, incluidas las de la acusación particular.' Alegando, en síntesis, incongruencia, si por un lado se centra el Organo Juzgador en lo que sucedió el dia 12 de Enero del año 2.017 ,no se trataria de un 'delito de acoso' suponiendo que el Elemento Subjetivo se demostrase, lo cual es incierto, porque para que una conducta fuera acoso se necesita reiteracion en el tiempo.Y si la conducta de DON Damaso al ir a dar un beso por la mañana a su hija al Colegio, la causaba desasosiego e intranquilidad a DOÑA Sabina ?¿Por que no denunció dichos hechos con anterioridad en las anteriores denuncias o por lo menos dejó constancia expresa de ello? Pues no lo denunció anteriormente porque no le causaba ni desasosiego ni intranquilidad el que mi Mandante fuera a ver a su hija al Colegio solo por las mañanas porque sabía que su hija así lo quería, ni eran dichos hechos constitutivos de 'delito de acoso' del Artículo 172 del Codigo Penal vigente, del porqué le falta el elemento subjetivo del mismo.

La Denunciante ha seguido con su vida diaria, trabajando, no ha cogido la BAJA MÉDICA ni laboral ni ha ido al Psicólogo ni al Médico de Cabecera, ni hay constancia documental de tal perturbación.

Lo cual contrasta con lo acontecido en los hechos denunciados por DOÑA Sabina quien denuncia que acude todas las mañana mi Patrocinado y la perturba y la insulta y la dice y lo pasa fatal, en la entrada del Colegio al que acude la hija menor de edad de ambas Partes Procesales. Pero sin embargo ni un solo testigo presencial de dichos hechos ha traido al Acto Judicial de juicio oral la Denunciante. Es raro que en un espacio tan concurrido como un patio de Colegio por la mañana, no haya habido nadie que la haya presenciado las conductas y situaciones presuntamente denunciadas por la Denunciante, ni tampoco que a nadie haya comentado la situación que le estaba haciendo vivir el Denunciado. Sólo se lo comenta el día 12 de enero del año 2017 a los agentes de la ertzaintza a los que llama ella sola. Se puede hablar de una prueba preconstituida con absoluta malignidad por parte de la denunciante, como ya ha hecho en anteriores ocasiones contra mi patrocinado interponiendo denuncias falsas. Quiere hundirle utilizando la Ley Integral de la violencia de género.

El correcto análisis de estos motivos ha de partir de la consideración de que el principio de presunción de inocencia no queda vulnerado cuando un Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, dado que el 'recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por aquél ( SSTC 177/1997, DE 14 DE OCTUBRE; 120/1999, de 18 de junio; ATC 220/1999, de 20 de setiembre o las mas recientes SS nº 41/2003, de 27 de febrero y 21/2003, de 10 de febrero).

Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Sin embargo, es al Juez de instancia al que, por razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio; por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo por la resolución recurrida, ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuera oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.



SEGUNDO.- Desde esta perspectiva, el recurso ha de ser desestimado. En efecto, la Juez a quo incluye en su relación fáctica que Damaso , menoscabando la tranquilidad y libertad de su ex pareja sentimental, desde la ruptura de la relación con Sabina , incumplía reiteradamente el régimen de visitas acordado judicialmente respecto de la menor, acudiendo al centro escolar de la niña por las mañanas, sito en la PLAZA000 de la localidad de DIRECCION000 . Concretamente, el día 12 de enero 2017, a las 09,00 horas, el acusado se personó en el colegio y, colocándose delante de Sabina , le arrebató a su hija y la mochila de las manos y la llevó al colegio, ocasionando en aquella desasosiego y ansiedad.

Ha quedado acreditado que Damaso , llevó a cabo seguimientos a Sabina por la calle y lugares de trabajo manteniendo una actitud desafiante cuando se encontraba con ella.

Asimismo, el 1 de diciembre 2016, conforme al régimen de visitas estipulado, el acusado llevó a la menor al centro médico de DIRECCION001 -Bilbao y, en la sala de espera, con ánimo de amedrantar, profirió a Sabina expresiones tales como 'Que listilla, te vas a enterar, te va a empezar enero a llover demandas, lo vas a pagar caro, no te vas a librar de mí, que estás sola, te abandonan los abogados, dile al listillo de tu hermano y a tu cuñada que se rían ahora.' Pues bien, con independencia de la valoración, como delito de acoso o no que pueda efectuarse, lo primero que se ha de hacer constar es la falta de suficiente acreditación de tales hechos; como viene recogiendo la doctrina jurisprudencia, por todas, y como ejemplo la Sentencia del TS 140/04, de 9 de febrero, en que la Sala Segunda señala expresamente que 'la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992, 11 de octubre de 1995, 17 de abril y 13 de mayo de 1996 y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en los delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim), puesto que, como señala la Sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de circunstancias concurrentes en el hecho. En nuestro caso, la Sentencia apelada recoge la negación de los hechos efectuada por el acusado, indicando como (sic) 'El día 12 de enero de 2017 él no se encontró con Sabina , porque esos días hacía tiempo ya que la niña entraba sola al patio. Negó haber quitado a Sabina de malas formas la niña. Negó haberla perseguido por la calle o haber intentado enterarse de donde trabaja. Negó mirarla de forma desafiante cuando se encontraba con ella y afirmó que tienen una relación cordial en relación al régimen de visitas de la menor.

Sobre el día que fueron juntos al médico especialista con la menor, negó haber amenazado a Sabina con demandas. Negó también haber hecho referencia a que le daba igual incumplir el régimen de visitas y que le daba igual lo que le hiciera la Ertzaintza.

Preguntado porque cree que Sabina le ha denunciado es porque él tuvo que interponer proceso de ejecución en relación con una vivienda en DIRECCION002 , la embargaron el sueldo y ella se enfadó. Además también quería modificar las visitas y pedir custodia compartida y si hay un procedimiento de violencia de género no la dan.

A preguntas de la defensa el encausado manifestó que los martes y jueves por la mediodía Sabina va a dar un beso a la niña, porque esta se lo cuenta y a él no le parece mal. Por eso a él tampoco le parece que este mal que él vaya a ver a la menor al colegio, no entiende que eso sea un incumplimiento. Nunca le ha dicho Sabina que no quiere que vaya a dar un beso a la menor, desde la denuncia no va no él ni ninguna persona de su familia al colegio, porque esta es la tercera denuncia que le ha interpuesto ella, una se sobreseyó y de la otra le absolvieron.

Añadió que han coincidido varias veces, como competiciones deportivas o eventos escolares y que ella le llama para cosas de la menor. También que han hecho intercambios de la menor sin puntos de encuentro.

Por ello, habrá que acreditar de alguna otra forma que por la simple declaración de la denunciante, máxime en supuestos como el presente, en el que incluso aquélla reconoce la existencia de una proceso de divorcio contencioso y problemático, y, como dice el apelante la única prueba que se ha practicado en el acto de Juicio Oral es la declaración testifical de los agentes de la Ertzaintza Numeros NUM002 y NUM003 , quienes manifestaron que no vieron absolutamente nada de lo relatado por DOÑA Sabina , y que sólo pueden referir lo que la mencionada señora les refirió.Y a preguntas de la defensa técnica de DON Damaso de si el estado de la denunciante de nerviosismo, se podría deber a otra causa, se manifestó por ambos Agentes que también se podria deber a otra causa distinta de lo manifestado por ella.

Hay que recordar, como indica la s. del TS de 27 de abril del 2009, que cuando, en general, se habla de la 'credibilidad del testimonio' se está haciendo referencia a dos cuestiones distintas.

La primera se refiere a la capacidad del testigo de transmitir veracidad de lo que dice. En tal sentido, el testigo puede aparecer más o menos creíble con independencia de la verdad intrínseca de los hechos que narra.

Evidentemente en este sentido habrá que indagar si el testigo domina o no las técnicas de la comunicación. Un testigo que, por decirlo plásticamente domine las tablas escénicas en las que se desarrolla el Plenario puede transmitir una sensación de veracidad independiente de la verdad intrínseca que narra, mientras que otro no habituado, nervioso, con dificultades de expresión, puede transmitir una sensación de falta de credibilidad, también independiente del contenido de lo contado.

El segundo elemento se refiere a la calidad de la fuente de conocimiento que haya tenido el testigo y que le permite contar lo que vió, oyó, sintió o padeció y sufrió. Según la calidad de la fuente será más o menos creíble lo que narra y cuenta.

Obviamente, cuando ambos elementos se dan conjuntamente, es decir cuando el testigo cuenta la verdad, y su fuente de conocimiento es directa, y lo hace transmitiendo credibilidad, puede decirse que la credibilidad del testimonio está garantizada, y es precisamente lo que falta en nuestro supuesto, toda vez que los citados policias autonómos nada vieron y son testigos de simple referencia de lo que les indica la denunciante, lo que origina un evidente vacio probatorio que conlleva la estimación del recurso, ante la ausencia de cualquier corroboración mínima y objetiva del denunciado.



TERCERO.- Es procedente, conforme al art. 239 de la LECrim. declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados en la presente Resolución, en la apelada, el art. 795 LECrim. y demás de concordante aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Damaso contra la Sentencia de fecha 30/04/19, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao, debemos revocar íntegramente el contenido de la misma, declarando la absolución del acusado de la acusación de que era objeto, declarando de oficio las costas causadas.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.