Sentencia Penal Nº 90329/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 101/2013 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ª

6. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.faltas / E_Rollo ape.faltas 101/2013- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio faltas / Falta-judizioa 2684/2012

Jdo. Instruccion nº 1 (Barakaldo)

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Africa

Abogado/Abokatua: BEATRIZ BARQUIN TORRE

Procurador/Procuradorea:

Apelado/Apelatua: Genaro

Abogado/Abokatua:JOSU ARTETA PUJANA

Procurador/Procuradorea:

SENTENCIA Nº / EPAI-ZK.: 90329/13

ILMA. SRA.

MAGISTRADA

Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO, a 1 de Julio de 2013.

Vista en grado de apelación por la Ilma. Sra. Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE, Magistrada de esta Audiencia Provincial, Sección 6ª, el presente Rollo de Faltas nº 101/13; en primera instancia por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo con el número de Juicio de Faltas 2684/12 por una falta de CONTRA LAS PERSONAS POR INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES FAMILIARES ACORDADAS EN RESOLUCIÓN JUDICIAL, en la que han intervenido el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acusación pública representado por Doña Ana Rubiera Moris, y en el que ha sido parte como denunciante Genaro , asistido del letrado Don José Luis Puente Calera, y como denunciada Africa , asistida de la letrada Doña Beatriz Barquín Torre.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr/a Magistrado/a-Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo se dictó con fecha 24 de enero de 2013 sentencia en cuyo fallo se dice:

' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Africa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autora criminalmente responsable de una FALTA CONTRA LAS PERSONAS, en su modalidad de INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES FAMILIARES, tipificada en el artículo 618.2 del Código Penal , a la pena de DIEZ (10) DÍAS DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS (6) EUROS, (60 EUROS DE MULTA EN TOTAL), con aplicación del artículo 53 del Código Penal , de u día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas de multa (CINCO DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en caso de impago de la multa, que podría cumplirse en régimen de localización permanente) y abono de las costas procésales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª Africa y admitido tal recurso en ambos efectos, fueron elevados los autos a esta Audiencia; recibidos, se formó el Rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

Se mantienen los así declarados en la sentencia de instancia

Fundamentos

Alega la defensa de la condenada en la instancia, que no se ha valorado adecuadamente la prueba practicada y su resultado, puesto que de lo acreditado aparece probado que no existe voluntad de incumplimiento por parte de la Sra. Africa en cuanto al tema del régimen de visitas establecido a favor del denunciante.

PRIMERO.-El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la C.E ., comprende, entre otros derechos, el de obtener de los jueces y Tribunales una resolución fundada en Derecho, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3º C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 , 177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre otras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación; según la cual ésta debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene;

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y

c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar la individualización de la pena.

En tal sentido, la STC 193/1996, de 26 de noviembre , recuerda que '...es exigencia ineludible de las resoluciones judiciales que adoptan la forma de autos o sentencias, el proceder a su motivación. Esta no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el art. 120,3 , y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial, explicando el porqué de la convicción alcanzada respecto de los hechos probados, esto es, en lo atinente a la determinación de las pruebas en las que el órgano judicial se ha basado para llegar a la existencia de los mismos, así como en lo referente a los fundamentos de derecho, razonando el proceso de subsunción de los hechos probados en las correspondientes normas jurídicas, e incluso el uso que se hace del arbitrio judicial en los casos en que éste procede. '.

No se cuestiona que el Sr. Genaro , denunciante, tuviera reconocido un derecho de visitas a su favor. Ese derecho se le reconoce por resolución emitida el 30 de abril de 2012 (folio 12 de las actuaciones) y el primer incumplimiento que consta denunciado es del nueve de julio de 2012. La denunciada alega que el niño presentaba fiebre el día en que no lleva al niño al punto de encuentro. Ni la parte denunciante ni la Juzgadora cree a la Sra. Africa , quien presenta un certificado médico de asistencia al día siguiente. Aparece igualmente informe médico en que sí consta que llevó al niño al día siguiente al Centro médico, en que se dice que presentaba (según referencia) un cuadro febril de 24 horas de evolución, pero que en el momento de ser examinado está asintomático y no tiene fiebre.

SEGUNDO.-Venimos expresando, tanto en relación con el contenido del art. 622 del C. Penal (aplicado en el presente) como de la falta contenida en el art. 618.2 del C. Penal , que su amplísima configuración en puridad no describe ninguna conducta concreta, sino que se remite genéricamente al 'incumplimiento de obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial (...) que no constituya delito', o a la 'infracción del régimen de custodia' es de tal vaguedad que resulta difícilmente compatible con el mandato de taxatividad que resulta del principio de legalidad penal, reconocido con el rango de derecho fundamental en el artículo 25.1 de la Constituciónde modo que sólo una interpretación judicial muy estricta de lo que claramente constituya un 'incumplimiento de obligaciones familiares' puede conciliar el precepto con la exigencia de lex certa que los aludidos principios suponen. Se trata de un derecho de índole peculiar, concebido no tanto como derecho subjetivo del titular, sino reconocido primordialmente en aras del interés superior del hijo menor y condicionado a éste; y una interpretación de los artículos 618.2 y 622 del Código Penal respetuosa con los principios de subsidiariedad e intervención mínima propios del Derecho penal -que, aun dirigidos primordialmente al legislador, deben orientar también la labor de interpretación y aplicación judicial del Derecho- no puede sino conducir a la conclusión de que sólo pueden ser acreedoras a la sanción penal en este ámbito aquellas conductas que impliquen un incumplimiento total del régimen de visitas establecido judicialmente, haciendo ineficaz la resolución judicial que lo aprueba, mientras que conductas de cumplimiento irregular, defectuoso, parcial o renuente que no produzcan ese efecto de vanificar el régimen de visitas judicialmente aprobado, o, en su caso, el régimen de custodia establecido en la resolución judicial, deben quedar reservadas a su resolución por el órgano civil competente en el proceso civil de separación o divorcio. En efecto, si la conducta típica en el artículo 618.2 del Código Penal es el incumplimiento de obligaciones familiares, en un sentido similar al del incumplimiento del régimen de custodia, la distinción, propia de la teoría civil de las obligaciones, entre incumplimiento (inadimpletus contractus) y cumplimiento defectuoso (non rite adimpletus contractus) debería bastar para convenir en que sólo el primero puede cumplir las exigencias del tipo penal y en que conductas aisladas de demora o anticipación leves o moderadas en la recogida o devolución de los hijos comunes al progenitor custodio o en la entrega al progenitor no custodio no constituyen tal incumplimiento de la obligación, sino sólo cumplimiento defectuoso, penalmente atípico, de una de las prestaciones de tracto sucesivo que la integran. A falta de otra cualificación (por la magnitud del retraso/anticipación o por la habitualidad del mismo, que en este caso no pueden afirmarse) resolver este tipo de conflictos por la vía penal implicaría un ejercicio absolutamente desproporcionado del ius puniendi del Estado para solventar triviales problemas familiares que tienen otro cauce jurisdiccional más adecuado e incurrir en una interpretación extensiva de las descripciones típicas 'infracción del régimen de custodia' o 'incumplimiento de obligaciones familiares' que lleva su significado más allá de sus propios términos, infringiendo así el principio de taxatividad.

TERCERO.-A lo expuesto ha de añadirse,en este caso, una especie de estado de necesidad exculpante, en que, ante un incumplimiento puntual o anecdótico (ya se ha asumido que no ha habido otros incumplimientos); o llevarlo en las condiciones que expone la madre denunciada, ésta opta (como cualquier madre de una criatura de ocho escasos meses de edad ¿ aparece que Mikel nació en NUM001 de 2011, y la denuncia se interpone a primeros de julio de 2012) por dejar al niño en casa, y comunicarlo cuando le es posible (en la misma tarde del día en que había de llevarlo al punto de encuentro). Al día siguiente acudió al Centro de Pediatría (folio 23) en que fue reconocido por la pedíatra correspondiente.

No parece adecuado castigar por un hecho de estas características, en atención a los principios reseñados.

Declaro de oficio las costas causadas ( art. 240 de la L.E.Cr . y art. 123 del C. penal )

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por Dª Africa contra la sentencia emitida el 24 de enero de 2013, en el juicio de faltas núm. 2684/12 del Juzgado de Instrucción núm. Uno de los de Barakaldo , revoco la condena impuesta a la apelante, y absolviendo como absuelvo a Dª Africa de la acusación formulada en su contra, declaro de oficio las costas causadas.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.