Sentencia Penal Nº 90473/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 109/2012 de 20 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ª

6. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.faltas / E_Rollo ape.faltas 109/2012-6ª

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio faltas / Falta-judizioa 137/2012

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Balmaseda

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Aquilino

Abogado/Abokatua: AINHOA BILBAO RANDEZ

Procurador/Procuradorea: MARIA PILAR AGUIRREGOMOZCORTA ECHEZARRETA

Apelado/Apelatua: Remedios

Abogado/Abokatua:

Procurador/Procuradorea: CARLOS MANUEL MARTINEZ RIVERO

SENTENCIA Nº: 90473/12

ILMA. SRA.:

MAGISTRADA

Dña: NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA) a veinte de septiembre de dos mil doce.

Vista en grado de apelación por la Ilma. Sra. Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE, Magistrada de esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, el presente Rollo de Faltas nº 109/12 en primera instancia por el Juzgado de Instrucción nº 1 (Balmaseda) con el nº de Juicio de Faltas 137/12, por una falta de sobre incumplimiento del régimen de visitas, en que han sido partes Aquilino como denunciante e Remedios como denunciada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 (Balmaseda) se dictó con fecha 9 de mayo de 2012 sentencia en cuyo fallo se dice: 'FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Remedios de la falta contra las personas que dio lugar a este procedimiento, con declaración de oficio de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Aquilino y admitido tal recurso en ambos efectos, fueron elevados los autos a esta Audiencia. Recibidos, se formó el Rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la Sentencia apelada.

Mantengo los así consignados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se dice en los antecedentes de la presente, la sentencia emitida en la instancia es absolutoria, y por ello, habremos de recordar que, manteniendo doctrina consolidada, la STC 126/2012 (de 18 de junio de 2012 . Recurso de amparo 1714-2009- B.O.E.9 de julio de 2012) y con referencia a doctrina anteriormente emitida ( STC 153/2011, de 17 de octubre , FJ 3, )sobre las garantías de la segunda instancia penal ( STC 153/2011 , FJ 3; en igual sentido, entre otras muchas, SSTC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15 ; 198/2002, de 26 de octubre, FJ 5 ; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8 ; 170/2005, de 20 de junio, FJ 3 ; 272/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 36/2008, de 25 de febrero, FJ 5 ; y 24/2009, de 26 de enero , FJ 2) nos dice:¿ '¿.Junto al respeto a la garantía de inmediación en la valoración de las pruebas personales por el órgano ad quem,hemos introducido también, a partir de las recientes SSTC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 y 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, la exigencia de audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ). Tal como hemos afirmado en dichos pronunciamientos, la exigencia de tal garantía de audiencia del acusado en fase de recurso dependerá de las características del proceso en su conjunto. En el mismo sentido, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía ,§ 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. Así, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España , § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España ,§ 25; 25 de octubre de 2011 , caso Almenara Álvarez c. España , § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31) resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).

En el escrito de recurso interpuesto por el denunciante, se hace mención a una errónea valoración de la prueba como base para la impugnación de la sentencia, que, según el apelante, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que, según su criterio, incurre en vicios de falta de motivación, es irracional, arbitraria y errónea( incurre la sentencia en los vicios de falta de motivación, prohibición de la irrazonabilidad en la fundamentación, prohibición de la arbitrariedad y prohibición del error patente). No pide la práctica de prueba en la alzada, y pese a las graves consideraciones que, respecto de la sentencia, efectúa, no pide la nulidad de la sentencia, sino que se revoque la absolución emitida, y se condene a la denunciada (apelada).

SEGUNDO.-Con la aplicación de los aspectos que, con carácter general, se indican en el primero de los párrafos del apartado anterior, parece obvio que procederá la desestimación del recurso, puesto que la condena que se pretende exige la modificación de los hechos probados consignados en la apelada, habida cuenta de que la descripción de los mismos contenida en el apartado correspondiente, no constituye ilícito de ninguna clase; sin embargo, para poder efectuarse un relato diverso al consignado, es imprescindible, como mínimo, otorgar audiencia a la denunciada, además de valorar 'contra reo', en esta alzada, la prueba de fuente personal, lo que no es posible, tanto en aplicación de la indicada doctrina, como por otra cuestión tan básica como es la de que la apelante no lo ha solicitado.

TERCERO.-En todo caso, y a la vista de las alegaciones que se citan en el recurso, parece adecuado recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la C.E ., comprende, entre otros derechos, el de obtener de los jueces y Tribunales una resolución fundada en Derecho, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3? C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 , 177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre ot ras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación; según la cual ésta debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene;

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y

c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar la individualización de la pena.

En tal sentido, la STC 193/1996, de 26 de noviembre , recuerda que '...es exigencia ineludible de las resoluciones judiciales que adoptan la forma de autos o sentencias, el proceder a su motivación. Esta no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el art. 120,3 , y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial, explicando el por qué de la convicción alcanzada respecto de los hechos probados, esto es, en lo atinente a la determinación de las pruebas en las que el órgano judicial se ha basado para llegar a la existencia de los mismos, así como en lo referente a los fundamentos de derecho, razonando el proceso de subsunción de los hechos probados en las correspondientes normas jurídicas, e incluso el uso que se hace del arbitrio judicial en los casos en que éste procede. '.

La ausencia de consignación de tales datos coloca en una incómoda posición al órgano de apelación, que se verá obligado a hipotetizar sobre las razones que han llevado a la Juzgadora de instancia a emitir la resolución que resulte; sin embargo, en el presente supuesto, y en el fundamento primero de la sentencia apelada, se hace mención específica a los motivos que llevan a consignar el relato de hechos probados en el modo en que se dice, así como a que la versión del denunciante carece de corroboración que sustente su versión de los hechos. Venimos manteniendo que la versión que, de los hechos, de quien denuncia y/o quien acusa, ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, dejando, por lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. Y en el apartado de valoración de la intención que el apelante atribuye a la madre de la criatura cuyas visitas (su cumplimiento) se cuestionan, la sentencia es clara y precisa.

Por ello no se considera que exista ausencia de motivación, máxime si se trata de una sentencia absolutoria.

TERCERO.-Por otro lado, también comparto la apreciación realizada por la Jueza a quo en el punto relativo a la entidad de estos hechos. En resoluciones emitidas en la materia que nos ocupa, comparto la expresión contenida en numerosas resoluciones de Audiencias Provinciales, en el punto de que la amplísima configuración típica de la falta del artículo 618.2 del Código Penal que en puridad no describe ninguna conducta concreta, sino que se remite genéricamente al 'incumplimiento de obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial (...) que no constituya delito', es de tal vaguedad que resulta difícilmente compatible con el mandato de taxatividad que resulta del principio de legalidad penal, reconocido con el rango de derecho fundamental en el artículo 25.1 de la Constitución de modo que sólo una interpretación judicial muy estricta de lo que claramente constituya un 'incumplimiento de obligaciones familiares' puede conciliar el precepto con la exigencia de lex certa que los aludidos principios suponen. Además, considero que únicamente pueden ser acreedoras a la sanción penal en este ámbito, aquellas conductas que impliquen un incumplimiento total del régimen de visitas establecido judicialmente, haciendo ineficaz la resolución judicial que lo aprueba; mientras que conductas de cumplimiento irregular, defectuoso, parcial o renuente que no produzcan ese efecto de vanificar el régimen de visitas judicialmente aprobado deben quedar reservadas a su resolución por el órgano civil competente en el proceso civil de separación o divorcio. En efecto, si la conducta típica en el artículo 618.2 del Código Penal es el incumplimiento de obligaciones familiares, la distinción, propia de la teoría civil de las obligaciones, entre incumplimiento (inadimpletus contractus) y cumplimiento defectuoso (non rite adimpletus contractus) debería bastar para convenir en que sólo el primero puede cumplir las exigencias del tipo penal y en que conductas aisladas de demora o anticipación leves o moderadas en la recogida o devolución de los hijos comunes al progenitor custodio o en la entrega al progenitor no custodio no constituyen tal incumplimiento de la obligación, sino sólo cumplimiento defectuoso, penalmente atípico, de una de las prestaciones de tracto sucesivo que la integran. A falta de otra cualificación (por la magnitud del retraso/anticipación o por la habitualidad del mismo, que en este caso no pueden afirmarse) resolver este tipo de conflictos por la vía penal implicaría un ejercicio absolutamente desproporcionado del ius puniendi del Estado para solventar triviales problemas familiares que tienen otro cauce jurisdiccional más adecuado e incurrir en una interpretación extensiva de las descripciones típicas 'infracción del régimen de custodia' o 'incumplimiento de obligaciones familiares' que lleva su significado más allá de sus propios términos, infringiendo así el principio de taxatividad.

Declaro de oficio las costas causadas en esta alzada ( art. 240 de la L.E.Cr .)

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de D. Aquilino contra la sentencia emitida el 9 de mayo de los corrientes, por el Juzgado de Instrucción núm Uno de los de Balmaseda en su juicio de faltas núm 137/12, confirmoel pronunciamiento absolutorio emitido en la sentencia apelada.

Declaro de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Certifico.