Sentencia Penal Nº 907/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1483/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO:CG

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0026846

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1483/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid

Procedimiento Abreviado 112/2014

Apelante: D./Dña. Gustavo

Procurador D./Dña. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 907/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS/AS

DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO (PONENTE)

DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En Madrid, a diez de noviembre de dos mil quince.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y el Procurador D. Fernando Ruiz De Velasco Martínez de Ercilla, en nombre y representación de Gustavo , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid.

Es ponente el/a Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dª CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 08/06/2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO:>' Que debo absolver y absuelvo a Gustavo en relación al delito contra la seguridad vial del art. 379.2 del Código Penal de que venía siendo acusado y debo condenar y condeno a Gustavo como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL del art. 3 83 del Código Penal , con la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del art. 21.1 y 7, en relación con el art. 2 0.2 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por un periodo de un año y un día, condenando al mismo al pago de la mitad de las costas del presente procedimiento, con declaración de oficio de la mitad restante.'"/i>

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

'Primero.- Se declara probado que el acusado Gustavo , mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, sobre las 20:20 horas del día 29 de septiembre de 2.012, circulaba en el vehículo Ford Fiesta, matrícula ....-KQN por la carretera M-141, cuando al llegar al punto kilométrico 0,300, dentro del término municipal de Horcajo de la Sierra, partido judicial de Torrelaguna, fue obligado a detenerse por una patrulla de la guardia Civil, que procedieron a identificarle, advirtiéndole que presentaba síntomas que reflejaban su estado de embriaguez, tales como ojos vidriosos, boca pastosa, dificultad para hablar y para mantenerse erguido, por lo que dieron aviso al equipo de atestados a fin de que se sometiera al acusado a las pruebas de alcoholemia.

Personada en el lugar de los hechos una patrulla de la Guardia civil del equipo de atestados, procedieron a requerir al acusado para que se sometiera a las pruebas de alcoholemia, ante lo cual el acusado manifestó no querer realizarla pese a ser informado de las consecuencias que podría tener su no realización.

El acusado presentaba en el momento de ser requerido para la realización de las pruebas síntomas externos de alcoholemia consistentes en aspecto externo dinámico, comportamiento arrogante, nada colaborador y exaltado, ojos brillantes con capa húmeda, rostro sudoroso, pupilas dilatadas, repetición de frases o ideas, deambulación vacilante, habla pastosa y olor notorio a distancia..'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Gustavo se interpuso recurso de apelación, que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus escritos, los cuales se hallan unidos a las actuaciones.

TERCERO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación.

Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación de Gustavo contra la sentencia de 8 de junio de 2015 así como por el Ministerio Fiscal.

En el recurso interpuesto por la representación de Gustavo se invocan como motivos: vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española en relación al derecho a la tutela judicial efectiva y evitación de indefensión y al derecho a un proceso con todas las garantías y al incumplir el art. 120.3 de la CE en lo que se refiere a la imposición no motivada de la pena por un delito de desobediencia.

En relación al delito de desobediencia entiende que no hay actividad probatoria de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia y procede a examinar la prueba testifical practicada y respecto del acusado que no compareció al juicio, sí declaró en instrucción.

Entiende que el acusado no se negó a soplar y tampoco que le manifestaran las consecuencias de tal negativa.

Solicita la revocación de la sentencia y se dicte otra en que se declare la libre absolución.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto y entiende que el recurrente basa su pretensión en error en la apreciación de la prueba y de la lectura de la sentencia entiende que la apreciación que ha hecho el Juzgador de la amplia prueba practicada en la vista oral, no es ilógica ni arbitraria, haciendo primar criterio de lógica que le han llevado a dictar un Fallo condenatorio, e interesa la desestimación del recurso y dicte otra conforme al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la mencionada resolución.

TERCERO.-Este Tribunal, dado que se invoca el principio de presunción de inocencia, así como el de tutela judicial efectiva por falta de motivación respecto del delito de desobediencia, se debe señalar que en tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

En el presente supuesto y teniendo en cuenta las actuaciones, las dos sesiones del acto del juicio oral y la sentencia dictada, se pone de manifiesto, a través de la fundamentación jurídica de la sentencia, que se ha llevado a cabo una valoración de la prueba practicada acorde a las reglas de la lógica y de la experiencia que le ha llevado a tomar convicción de culpabilidad conforme le autoriza el art. 741 de la LECrim ., teniendo en cuenta que el acusado no ha comparecido pese a estar citado en forma para poder dar su versión y por los policías intervinientes se puso de manifiesto su negativa a realizar las pruebas de alcoholemia, habiendo sido advertido de las consecuencias de no hacerlo, por lo que el motivo del recurso se debe desestimar.

CUARTO.-En el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se invoca infracción del art. 379.2 del Código Penal .

Se señala que pese a la claridad del relato de hechos probados y pese a afirmar (página 15 de la sentencia) 'que entendemos en el supuesto que nos ocupa probada la negativa del acusado a practicar la prueba de alcoholemia', el juzgador a quo declara que 'sólo procede la condena por un delito contra la seguridad vial, el previsto en el artículo 383 del Código Penal , debiendo absolverse al acusado por el delito del art. 379.2 del Código Penal , en tanto dicha conducta ya está absorbida y castigada con la tipificación y condena de los hechos conforme al art. 383 del Código Penal '.

Dicho pronunciamiento se hace descansar en la cita y extensa transcripción de la sentencia dictada por la Sección 17ª de la Excma. Audiencia Provincial de Madrid el 26 de abril de 2010 , en la que se afirma que la condena simultanea por los delitos de los artículos 379.2 y 383 del Código Penal comportaría lesión del principio 'non bis in ídem', debiendo por ello 'aplicarse la teoría del concurso de leyes previsto en el artículo 8º del Código Penal , lo que supone la condena por el artículo 383 del Código Penal , bien porque describe un tipo más complejo, absorbiendo la conducta descrita en el art. 379 ( art. 8º del Código Penal , párrafo 3º), bien porque prevé una pena más grave ( art. 8º, párrafo 4º C.P .).

Pues bien, dicho pronunciamiento es, dicho sea con el debido respeto y en términos de estricta defensa, claramente erróneo, a juicio de esta Fiscalía.

Sobre esta base, numerosas sentencias de distintas secciones de la Audiencia Provincial de Madrid han admitido la plena compatibilidad, sin lesión del principio non bis in ídem, entre la condena por el delito del artículo 379.2 CP y la añadida condena por un delito del art.- 383 CP .

Contra lo manifestado por el juzgador a quo en su sentencia, no existe incompatibilidad entre la condena por el delito del artículo 379.2 y la condena por el delito del artículo 383 CP . Y habiendo tenido por acreditado en la sentencia la comisión tanto del uno como del otro delito, ello debería haberse traducido en la condena no únicamente por el artículo 383 CP , sino también por el delito del artículo 379.2, en los términos interesados en nuestro escrito de acusación.

Al no haberlo hecho, la sentencia impugnada ha incurrido en infracción del artículo 379.2, haciéndose con ello acreedora a su revocación parcial, dejando sin efecto la absolución por el delito tipificado en el citado precepto y condenando a Gustavo no sólo por el delito del artículo 383 CP , sino también por el del precitado artículo 379.2 CP , con imposición de las penas interesadas en nuestro escrito de acusación.

Solicita se condene, además, como responsable de un delito contra la seguridad del tráfico del artículo 379.2 a la pena de diez meses de multa, con una cuota diaria de 12 euros y 135 días de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, así como a la pena de dos años de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores.

Este Tribunal, ante la sentencia dictada, entiende que el recurso debe prosperar.

Estamos ante una cuestión jurídica en la que, además, se parte de unos hechos condenatorios, que se recogen en los antecedentes de esta resolución. En el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia impugnada -página 15, último párrafo- se señala que: ' Por todo lo expuesto, pese a que entendemos en el supuesto que nos ocupa probada la negativa del acusado a practicar la prueba de alcoholemia en base principalmente a la declaración de los guardias civiles encargados de practicarla y de los guardias civiles que dieron el alto al acusado, así como ha quedado probada la conducción bajo la influencia del alcohol, sólo procede la condena por un delito contra la seguridad vial, el previsto en el art. 383 del Código Penal , debiendo absolverse al acusado por el delito del art. 379.2 del Código Penal , en tanto dicha conducta ya está absorbida y castigada con la tipificación y condena de los hechos conforme al art. 383 del Código Penal .'

Se basa en aplicar un concurso de leyes previsto en el art. 8 del Código Penal lo que supone la condena por el art. 383 del Código Penal por ser la pena más grave ( art. 8, párrafo 4º del Código Penal o por ser el art. 383 un tipo penal más complejo.

Este Tribunal entiende, como ha hecho en otras resoluciones en las que ha seguido el Acuerdo llevado a cabo en Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid, de 25 de mayo de 2007 para unificación de criterios, en que se señaló que el bien jurídico protegido en ambos ilícitos no es idéntico, ni existe entre ambos una identidad fáctica, presupuesto del principio ' non bis in ídem' por cuanto son conductas que se producen en el tiempo, no a la vez, sino de forma sucesiva, la primera la conducción de vehículos en estado de embriaguez y la segunda, con la negativa, una vez detenido el vehículo, por parte del conductor a someterse a las pruebas de detección alcohólica. En dicho momento los arts. Eran el 379 y el art. 380 del Código Penal , siendo este último el equivalente al art. 383 del Código Penal y dicho Acuerdo fue ratificado por Junta de Magistrados celebrada el 29 de mayo de 2008 tras la reforma del Código Penal llevada a cabo por Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre.

El hecho de que el contenido del art. 383 del Código Penal quede excluido del régimen de absorción que se prevé en el art. 382 del Código Penal es evidente, porque de querer que estuviera sometido al mismo régimen, lo hubiera ubicado por delante del art. 382 y el legislador no lo ha hecho así, por lo que debe realizarse la condena por ambas infracciones y al no hacerlo así la sentencia incurren en infracción del art. 379.2 del C. Penal , por lo que el recurso debe prosperar.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gustavo y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada con fecha 08/06/2015 en el Procedimiento Abreviado nº 112/14 por el Jdo. de lo Penal N. 21 de Madrid, REVOCANDO EN PARTE dicha Sentencia en el sentido de condenar por un delito contra la seguridad de tráfico del art. 379.2 del Código Penal , a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal y a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia y se declaran de oficio las costas de ambos recursos.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/a Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dª CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.